劉 穎

(暨南大學(xué) 法學(xué)院，廣東 廣州 510632)

一、電子銀行法律風(fēng)險(xiǎn)的界定

在實(shí)踐中，風(fēng)險(xiǎn)作為金融活動和金融市場的內(nèi)在屬性之一已是不爭的事實(shí)。但是，要在理論上為風(fēng)險(xiǎn)作一個(gè)準(zhǔn)確的界定并非一件容易之事。有學(xué)者認(rèn)為，風(fēng)險(xiǎn)本身具有多種含義，與其從某一領(lǐng)域的風(fēng)險(xiǎn)專家的定義中為風(fēng)險(xiǎn)找一個(gè)“準(zhǔn)確的”定義，不如采取折中的方法，在必要的時(shí)候采用他們自己的術(shù)語和定義。在通常情況下，風(fēng)險(xiǎn)與不同的主題有著模糊的聯(lián)系，例如，在金融領(lǐng)域，風(fēng)險(xiǎn)一般涉及與投資決定相關(guān)的投機(jī)風(fēng)險(xiǎn)(speculative risk)，但是，越來越多的觀點(diǎn)認(rèn)為金融風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)建立在更廣泛的基礎(chǔ)上，不僅包括任何機(jī)構(gòu)做出的決定的風(fēng)險(xiǎn)，而且風(fēng)險(xiǎn)還與整個(gè)組織機(jī)構(gòu)、過程、管理程序、人力資源及影響決定過程的文化相聯(lián)系。盡管如此，仍有眾多的學(xué)者試圖解釋何為風(fēng)險(xiǎn)。有關(guān)風(fēng)險(xiǎn)，有學(xué)者認(rèn)為，風(fēng)險(xiǎn)與不確定性聯(lián)系在一起，風(fēng)險(xiǎn)是資產(chǎn)價(jià)值、股票價(jià)格和盈利情況出現(xiàn)非預(yù)期結(jié)果的不確定性，從廣義上可分為商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)和金融風(fēng)險(xiǎn)，金融風(fēng)險(xiǎn)，指涉及金融市場交易而帶來收益或損失的不確定性，例如利率的變動。也有學(xué)者認(rèn)為，風(fēng)險(xiǎn)與損失相聯(lián)系，風(fēng)險(xiǎn)是損失發(fā)生的可能性，或可能發(fā)生的損失，只有低于預(yù)期收益的損失可能才構(gòu)成風(fēng)險(xiǎn)，金融風(fēng)險(xiǎn)所涉及的損失，不僅包含對原來擁有的資本成本的失去，而且包括機(jī)會成本的損失。還有學(xué)者認(rèn)為，一項(xiàng)金融活動或一個(gè)金融產(chǎn)品的風(fēng)險(xiǎn)是與不確定性和相應(yīng)的不利后果相聯(lián)系的。根據(jù)此觀點(diǎn)，一個(gè)金融產(chǎn)品的價(jià)格和收益的波動性可以用來衡量其不確定性，但只有當(dāng)此種不確定性可能給投資者帶來損失時(shí)才構(gòu)成這一投資載體的風(fēng)險(xiǎn)。雖然存在不同的觀點(diǎn)，但經(jīng)濟(jì)學(xué)上一般認(rèn)為，所謂金融風(fēng)險(xiǎn)，是指人們在從事金融活動中遭受損失的不確定性。金融活動中變動著的不確定性差異越大，風(fēng)險(xiǎn)也就越大。

關(guān)于金融風(fēng)險(xiǎn)所涉及的主體，又有狹義與廣義兩種不同的理解。狹義的理解認(rèn)為，金融風(fēng)險(xiǎn)涉及的范圍僅指銀行、信托投資公司、證券公司等金融機(jī)構(gòu)在經(jīng)營活動中所面臨的風(fēng)險(xiǎn);而廣義的理解認(rèn)為，金融風(fēng)險(xiǎn)涉及社會經(jīng)濟(jì)生活的各個(gè)方面，且牽涉各種經(jīng)濟(jì)主體。凡是由于經(jīng)濟(jì)主體在籌集資金和運(yùn)作資金而面臨的遭受損失的不確定性，均可稱為金融風(fēng)險(xiǎn)。本文對金融風(fēng)險(xiǎn)采取廣義的界定，除了金融機(jī)構(gòu)所面臨的風(fēng)險(xiǎn)外，也將包括客戶在內(nèi)的其他相關(guān)主體面臨的風(fēng)險(xiǎn)囊括在內(nèi)。

近年來，我國的電子銀行業(yè)務(wù)得到了飛速發(fā)展。據(jù)中國金融認(rèn)證中心發(fā)布的《2013中國電子銀行調(diào)查報(bào)告》顯示，中國電子銀行業(yè)務(wù)連續(xù)四年呈增長趨勢，其中，全國個(gè)人網(wǎng)銀用戶比例較2012年增長了1.7個(gè)百分點(diǎn)。在企業(yè)網(wǎng)銀方面，2013年企業(yè)網(wǎng)銀用戶比例為63.7%，較2012年增長10個(gè)百分點(diǎn);平均每家企業(yè)網(wǎng)銀活動用戶使用網(wǎng)上銀行替代了63%的柜臺業(yè)務(wù)，而在2009年，這一比例為50.7%。2013年，76%的企業(yè)使用網(wǎng)上銀行替代了超過一半以上的柜臺業(yè)務(wù)。與此同時(shí)，手機(jī)銀行業(yè)務(wù)展現(xiàn)出巨大潛力。2013年全國地級以上城市城鎮(zhèn)人口中，個(gè)人手機(jī)銀行用戶比例為11.8%，較2012年增長近3個(gè)百分點(diǎn)，連續(xù)3年呈增長趨勢。近兩年來，受移動購物需求的推動，移動遠(yuǎn)程支付得到快速成長，而近場支付由于經(jīng)歷了相當(dāng)長時(shí)間標(biāo)準(zhǔn)紛爭和利益博弈，一直沒有形成大規(guī)模商用，導(dǎo)致發(fā)展緩慢。調(diào)查數(shù)據(jù)顯示:2013年移動遠(yuǎn)程支付用戶比例為13.3%，較2012年提升了近4個(gè)百分點(diǎn);2014年移動近場支付用戶比例為3.6%，較2012年提升了0.4個(gè)百分點(diǎn);用戶使用移動遠(yuǎn)程支付的金額占比為95%，移動近場支付金額占比為5%。移動遠(yuǎn)程支付中，網(wǎng)上購物是支付金額占比最大的支付場景;移動近場支付中，超市購物和商場購物是支付金額占比最大的場景;手機(jī)刷POS機(jī)是支付金額占比最大的支付方式。

電子銀行業(yè)務(wù)存在著很大的風(fēng)險(xiǎn)。雖然，電子銀行風(fēng)險(xiǎn)屬于金融風(fēng)險(xiǎn)，但與傳統(tǒng)銀行風(fēng)險(xiǎn)比起來，電子銀行風(fēng)險(xiǎn)更多地來自于電子通信技術(shù)的應(yīng)用。電子通信技術(shù)的運(yùn)用沖破了銀行交易的時(shí)空局限、降低了銀行的運(yùn)營成本、提高了交易效率，但也潛藏著一系列風(fēng)險(xiǎn)因素。當(dāng)發(fā)生風(fēng)險(xiǎn)事件，客戶資金和其他權(quán)益的損害難以估算，銀行也面臨大量損失的風(fēng)險(xiǎn)，甚至釀成系統(tǒng)風(fēng)險(xiǎn)，影響國家金融穩(wěn)定。根據(jù)以上有關(guān)風(fēng)險(xiǎn)的界定，本文將電子銀行風(fēng)險(xiǎn)界定為:由于計(jì)算機(jī)系統(tǒng)，特別是互聯(lián)網(wǎng)和其他電子通信網(wǎng)絡(luò)在銀行業(yè)務(wù)中的廣泛運(yùn)用而使從事銀行活動的各當(dāng)事人遭受損失的不確定性或可能性。

作為現(xiàn)代銀行提供服務(wù)的重要渠道，電子銀行幾乎可以提供傳統(tǒng)銀行的所有業(yè)務(wù)，當(dāng)然，傳統(tǒng)銀行的風(fēng)險(xiǎn)，如信用風(fēng)險(xiǎn)(Credit Risk)、流動性風(fēng)險(xiǎn)(Liquidity Risk)、市場風(fēng)險(xiǎn)(Market Risk)也都會出現(xiàn)在電子銀行業(yè)務(wù)中。巴塞爾銀行監(jiān)管委員會(Basel Committee on Banking Supervision)認(rèn)為，從事電子銀行業(yè)務(wù)的銀行可能通過非傳統(tǒng)渠道擴(kuò)展信貸范圍，并在傳統(tǒng)地理界線外擴(kuò)寬市場。對于通過遠(yuǎn)程銀行業(yè)務(wù)程序申請貸款的借款人，如果確定其信用等級的程序不當(dāng)，將增加銀行的信用風(fēng)險(xiǎn)。巴塞爾銀行監(jiān)管委員會認(rèn)為，對于從事電子貨幣業(yè)務(wù)的銀行而言，如果他們不能保證在任何時(shí)候都有充足的資金以供贖回和結(jié)算，那么流動性風(fēng)險(xiǎn)是值得注意的。電子銀行利用其自身的優(yōu)勢進(jìn)行多種業(yè)務(wù)，例如銷售自營的理財(cái)產(chǎn)品和代售保險(xiǎn)、信托產(chǎn)品，這些電子業(yè)務(wù)有可能增加銀行的市場風(fēng)險(xiǎn)。雖然互聯(lián)網(wǎng)的開放性和多樣性使電子銀行面臨著特殊的風(fēng)險(xiǎn)，但是巴塞爾銀行監(jiān)管委員會認(rèn)為，電子銀行業(yè)務(wù)和電子貨幣行為，并未從本質(zhì)上產(chǎn)生新的風(fēng)險(xiǎn)，但是電子銀行業(yè)務(wù)和電子貨幣行為的特征增加并修改了與銀行活動有關(guān)的某些傳統(tǒng)風(fēng)險(xiǎn)，特別是增加了法律風(fēng)險(xiǎn)、操作風(fēng)險(xiǎn)、戰(zhàn)略風(fēng)險(xiǎn)和信譽(yù)風(fēng)險(xiǎn)，因而影響銀行風(fēng)險(xiǎn)的整體狀況。本文先簡單分析操作風(fēng)險(xiǎn)、戰(zhàn)略風(fēng)險(xiǎn)和信譽(yù)風(fēng)險(xiǎn)，然后專門就法律風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行研究。

巴塞爾銀行監(jiān)管委員會在2001年將操作風(fēng)險(xiǎn)(Operational Risk)定義為:由不當(dāng)或者失效的內(nèi)部控制過程、人員和系統(tǒng)以及外部事件所造成的損失。巴塞爾銀行監(jiān)管委員會將操作風(fēng)險(xiǎn)的來源分成7類:內(nèi)部詐騙(internal fraud)、外部詐騙(external fraud)、雇員行為及工作場所安全性(employment practices and workplace safety)、客戶、產(chǎn)品以及業(yè)務(wù)活動(clients，products，and business practices)、對實(shí)物資產(chǎn)的破壞(damage to physical assets)、業(yè)務(wù)中止以及系統(tǒng)故障(business disruption and system failures)、交易的執(zhí)行、交付和過程管理(execution，delivery，and process management)。

電子銀行中的信息技術(shù)能夠以多種方式產(chǎn)生或增加操作風(fēng)險(xiǎn)。第一，外部攻擊的風(fēng)險(xiǎn)。電子銀行的身份認(rèn)證、訪問限制、銀行監(jiān)管措施、認(rèn)證機(jī)構(gòu)的可靠性以及與外部的通信等環(huán)節(jié)都可能會造成安全性風(fēng)險(xiǎn)，黑客可以通過通信網(wǎng)絡(luò)攻擊電子銀行系統(tǒng)，從而訪問、獲取和使用機(jī)密信息，實(shí)施未經(jīng)客戶授權(quán)的交易，可能會給客戶和銀行造成經(jīng)濟(jì)損失。第二，內(nèi)部攻擊的風(fēng)險(xiǎn)。銀行內(nèi)部職員對業(yè)務(wù)漫不經(jīng)心、過失或者欺詐篡改賬戶數(shù)據(jù)、截留賬戶資金也可能造成嚴(yán)重的操作風(fēng)險(xiǎn)。第三，電子銀行系統(tǒng)設(shè)計(jì)、實(shí)施和維護(hù)方面的風(fēng)險(xiǎn)。電子銀行本身可能會由于技術(shù)缺陷或技術(shù)過時(shí)遭受服務(wù)中斷或無法提供完善服務(wù)的風(fēng)險(xiǎn);另外，如果電子銀行是依賴外部服務(wù)提供商來實(shí)施、運(yùn)行和支持其銀行系統(tǒng)，外部服務(wù)提供商的技術(shù)、管理水平，也可能會影響電子銀行系統(tǒng)的運(yùn)行。第四，客戶錯(cuò)誤或欺詐性操作的風(fēng)險(xiǎn)。如果銀行沒有就安全預(yù)防問題向客戶進(jìn)行足夠的宣傳和教育，就會產(chǎn)生誤操作風(fēng)險(xiǎn)。另外，由于缺乏足夠的措施來驗(yàn)證交易，客戶可能會否認(rèn)他們曾授權(quán)過的交易，使銀行蒙受損失。第五，認(rèn)證系統(tǒng)風(fēng)險(xiǎn)。電子銀行系統(tǒng)的運(yùn)作往往依賴于某認(rèn)證系統(tǒng)(該銀行自建的認(rèn)證機(jī)構(gòu)，或第三方認(rèn)證機(jī)構(gòu))，其主要負(fù)責(zé)數(shù)字證書的產(chǎn)生、發(fā)放及管理，在此過程中也會潛藏一定的操作風(fēng)險(xiǎn)。

美國財(cái)政部貨幣監(jiān)理署(Office of Comptroller of Currency，簡稱 OCC)認(rèn)為，戰(zhàn)略風(fēng)險(xiǎn)(Strategic Risk)是指因決策失誤、決策的實(shí)施不當(dāng)或?qū)π袠I(yè)變化缺乏響應(yīng)而對銀行收益或資本所造成的不確定性。戰(zhàn)略風(fēng)險(xiǎn)受該銀行戰(zhàn)略目標(biāo)的一致性、為實(shí)現(xiàn)這些目標(biāo)而制定的業(yè)務(wù)戰(zhàn)略、為實(shí)現(xiàn)目標(biāo)而利用的資源、實(shí)施質(zhì)量等諸多因素的影響。為實(shí)現(xiàn)戰(zhàn)略目標(biāo)而必需的IT資源包括有形資源(如計(jì)算機(jī)硬件、軟件、傳輸網(wǎng)絡(luò)等)和無形資源(如管理能力和才能等)。當(dāng)銀行管理部門未能恰當(dāng)?shù)赜?jì)劃、管理和監(jiān)督與IT相關(guān)的產(chǎn)品、服務(wù)、過程和傳送渠道時(shí)，IT的應(yīng)用就會產(chǎn)生戰(zhàn)略風(fēng)險(xiǎn)。另外，如果管理部門沒有理解、支持或應(yīng)用互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)，而該技術(shù)對銀行的競爭能力又是至關(guān)重要時(shí)，或銀行使用了某項(xiàng)不可靠的技術(shù)時(shí)，也會產(chǎn)生戰(zhàn)略風(fēng)險(xiǎn)。

聲譽(yù)風(fēng)險(xiǎn)(Reputational Risk)是指負(fù)面的公眾輿論而導(dǎo)致銀行資金或客戶流失的風(fēng)險(xiǎn)。與傳統(tǒng)銀行相比，電子銀行的聲譽(yù)風(fēng)險(xiǎn)更具特殊性，其原因主要有以下三個(gè)方面:第一，具有重大影響的廣泛的系統(tǒng)缺陷，可能造成客戶的不便或損失，導(dǎo)致客戶停止使用電子銀行服務(wù);第二，重大的安全事故、病毒的破壞和黑客的攻擊會造成系統(tǒng)故障，造成客戶的流失;第三，其他機(jī)構(gòu)出現(xiàn)聲譽(yù)風(fēng)險(xiǎn)往往引起信心危機(jī)，聲譽(yù)風(fēng)險(xiǎn)不僅針對特定銀行，而且會蔓延到整個(gè)銀行系統(tǒng)，在極端情況下甚至?xí)?dǎo)致整個(gè)電子銀行的系統(tǒng)性中斷。

法律風(fēng)險(xiǎn)(Legal Risk)是指違反或不遵從法律法規(guī)所帶來的損失的可能性，或法律的不明確或不完善導(dǎo)致各當(dāng)事方遭受損失的可能性。據(jù)此，電子銀行的法律風(fēng)險(xiǎn)包括兩方面的內(nèi)容:一方面，法律風(fēng)險(xiǎn)源于對既存法律、法規(guī)的違反，此類風(fēng)險(xiǎn)可能使電子銀行有關(guān)當(dāng)事方面臨民事、行政或刑事責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)，可能導(dǎo)致銀行聲譽(yù)貶低、業(yè)務(wù)機(jī)會受限、拓展?jié)摿档秃腿狈贤目蓪?shí)施性等。另一方面，法律風(fēng)險(xiǎn)還源于法律規(guī)定的模糊或缺失。有學(xué)者將此類法律風(fēng)險(xiǎn)稱為“環(huán)境型法律風(fēng)險(xiǎn)”(Environmental Legal Risk)，即由于法律本身所導(dǎo)致的風(fēng)險(xiǎn)，包括法律的發(fā)展變化或者是法律本身的不全面或不完善使得法律沒有涵蓋新出現(xiàn)的金融業(yè)務(wù)或產(chǎn)品。本文主要研究“環(huán)境型法律風(fēng)險(xiǎn)”，探討如何建立和完善電子銀行法律，減少法律的不確定性，降低當(dāng)事人的法律風(fēng)險(xiǎn)。

巴塞爾銀行監(jiān)管委員會認(rèn)為，與傳統(tǒng)銀行的法律風(fēng)險(xiǎn)相比較，電子銀行的法律風(fēng)險(xiǎn)新增了四個(gè)方面:第一，通過電子媒介達(dá)成的協(xié)議的效力不確定。這實(shí)際上是數(shù)據(jù)電文的法律效力問題，因?yàn)橹灰詳?shù)據(jù)電文作為意思表示載體的法律效力得以確認(rèn)，則通過數(shù)據(jù)電文達(dá)成的協(xié)議當(dāng)然具有法律效力。第二，隨著電子商務(wù)的發(fā)展，銀行在電子認(rèn)證系統(tǒng)中也有可能扮演一種新的角色，即成為電子認(rèn)證機(jī)構(gòu)。但現(xiàn)行法律對電子認(rèn)證機(jī)構(gòu)的法律地位規(guī)定得并不明確，因此，電子認(rèn)證機(jī)構(gòu)的角色給銀行帶來了新的法律風(fēng)險(xiǎn)。第三，在電子銀行時(shí)代，電子銀行業(yè)務(wù)與電子貨幣行為給銀行零售業(yè)務(wù)帶來的新特點(diǎn)，使各當(dāng)事方的權(quán)利義務(wù)處于不確定狀態(tài)。第四，消費(fèi)者保護(hù)法是否適用于電子銀行業(yè)務(wù)與電子貨幣行為不明確。

電子銀行業(yè)務(wù)廣泛使用數(shù)據(jù)電文(data message)來傳送信息，這與一般的電子商務(wù)沒有區(qū)別。所以，通過電子媒介達(dá)成的協(xié)議的效力不確定問題實(shí)際上是數(shù)據(jù)電文的法律效力問題，只要作為意思表示載體的數(shù)據(jù)電文的法律效力得到確認(rèn)，則通過數(shù)據(jù)電文達(dá)成的協(xié)議當(dāng)然具有法律效力。有關(guān)數(shù)據(jù)電文的法律效力，在廣泛借鑒聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會《電子商務(wù)示范法》(UNCITRAL Model Law on Electronic Commerce)和《電子簽名示范法》(UNCITRAL Model Law on Electronic Signature)的基礎(chǔ)上，我國《電子簽名法》第4條規(guī)定:“能夠有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容，并可以隨時(shí)調(diào)取查用的數(shù)據(jù)電文，視為符合法律、法規(guī)要求的書面形式?！蓖瑫r(shí)，有關(guān)數(shù)據(jù)電文的發(fā)送與接收、數(shù)據(jù)電文的歸屬(attribution of data message)等問題，我國《電子簽名法》也都作有規(guī)定。雖然《電子簽名法》的相關(guān)規(guī)定可以在借鑒《聯(lián)合國國際合同使用電子通信公約》(United Nations Convention on the Use of Electronic Communications in International Contracts)和進(jìn)一步研究的基礎(chǔ)加以完善，但是，《電子簽名法》已經(jīng)建立了有關(guān)數(shù)據(jù)電文的法律框架，基本上可以防范由于數(shù)據(jù)電文法律地位不確定所導(dǎo)致的法律風(fēng)險(xiǎn)。本文對此不再展開論述。

與認(rèn)證機(jī)構(gòu)有關(guān)的風(fēng)險(xiǎn)包括兩個(gè)方面:首先是認(rèn)證機(jī)構(gòu)的法律地位不明確所帶來的風(fēng)險(xiǎn)，其次是隨著電子商務(wù)的發(fā)展，銀行尋求在電子認(rèn)證系統(tǒng)中發(fā)揮一定的作用，認(rèn)證機(jī)構(gòu)的角色給銀行帶來了法律風(fēng)險(xiǎn)。認(rèn)證機(jī)構(gòu)的角色給銀行帶來的風(fēng)險(xiǎn)的大小同樣取決于認(rèn)證機(jī)構(gòu)的法律地位，而認(rèn)證機(jī)構(gòu)的法律地位基本上是由其與其他當(dāng)事方的法律關(guān)系決定的。由于將認(rèn)證機(jī)構(gòu)與電子簽名人的法律關(guān)系認(rèn)定為是特定的合同關(guān)系已不存在大的分歧，所以本文重點(diǎn)分析認(rèn)證機(jī)構(gòu)與電子簽名依賴方之間的關(guān)系。

由于不存在專門調(diào)整電子銀行的法律或有關(guān)法律不完善，造成電子銀行各當(dāng)事方的權(quán)利和義務(wù)的不確定，從而妨礙電子銀行功能的正常發(fā)揮。無論是電子銀行服務(wù)的提供者還是電子銀行服務(wù)的使用者，都希望將電子銀行業(yè)務(wù)中產(chǎn)生的風(fēng)險(xiǎn)或損失由其他當(dāng)事方承擔(dān)。因此，必須有完備的法律制度在電子銀行的各當(dāng)事方間分配權(quán)利、分擔(dān)義務(wù)，保證電子銀行各當(dāng)事方權(quán)利義務(wù)的公正平衡，使電子銀行業(yè)務(wù)得以順利開展。完善電子銀行法律制度的另一個(gè)目的，是在產(chǎn)生不可歸責(zé)于電子銀行交易各當(dāng)事方的損失時(shí)在當(dāng)事方間合理地分擔(dān)損失，以化解風(fēng)險(xiǎn)。美國《統(tǒng)一商法典》第4A編(Article 4A)創(chuàng)立了一整套全新的概念和全新的規(guī)則，基本上解決了上述問題，為建立電子銀行法律制度提供了范例，本文作者曾在不同的著述中對此有過論述。在本文中，作者以大額電子資金劃撥法律關(guān)系的性質(zhì)為例論述電子銀行的權(quán)利義務(wù)關(guān)系應(yīng)明確的問題，也再次涉及美國《統(tǒng)一商法典》第4A編。

不論是在傳統(tǒng)商務(wù)中還是在電子商務(wù)中，所有消費(fèi)者都是平等的，因此國家對電子商務(wù)中消費(fèi)者權(quán)益遭受侵害時(shí)所提供的保護(hù)水平也應(yīng)該是一致的，應(yīng)實(shí)行同等保護(hù)原則。當(dāng)然，在電子銀行領(lǐng)域，消費(fèi)者應(yīng)受到與其在傳統(tǒng)商務(wù)領(lǐng)域同等的保護(hù)水平。本文將就此問題進(jìn)行論述。

二、認(rèn)證機(jī)構(gòu)與電子簽名依賴方之間的關(guān)系

電子簽名依賴方，是指相信電子簽名證書，以該證書上所確定的電子簽名人為交易相對方而進(jìn)行交易的人。電子簽名依賴方本身可能是，也可能不是認(rèn)證機(jī)構(gòu)的用戶。當(dāng)電子簽名依賴方不是認(rèn)證機(jī)構(gòu)的用戶時(shí)，他與認(rèn)證機(jī)構(gòu)之間并無服務(wù)合同存在。但是，當(dāng)他利用證書而與證書用戶交易時(shí)，卻又介入證書服務(wù)關(guān)系中，認(rèn)證機(jī)構(gòu)在特定情況下要對其承擔(dān)責(zé)任。有關(guān)認(rèn)證機(jī)構(gòu)與電子簽名依賴方間的法律關(guān)系的性質(zhì)，存在以下幾種不同的學(xué)說:

一是非同一性關(guān)系說。有學(xué)者認(rèn)為電子認(rèn)證機(jī)構(gòu)與電子簽名依賴方之間的關(guān)系要視社區(qū)認(rèn)證服務(wù)型、單方證書用戶型、交叉認(rèn)證關(guān)系和非純粹的認(rèn)證關(guān)系四種類型而定。該說對各種情況下認(rèn)證機(jī)構(gòu)與依賴方的關(guān)系作了較為詳細(xì)的分析，這為對兩者之間法律關(guān)系進(jìn)行深入研究提供了資料。但此說的缺點(diǎn)也極其明顯，即著重于類型、形態(tài)的分析，而忽略了對這兩者之間法律關(guān)系的識別。

二是系統(tǒng)使用合同說。有學(xué)者認(rèn)為認(rèn)證機(jī)構(gòu)與依賴方在事實(shí)的接觸過程中締結(jié)了合同，即關(guān)于電子簽名人的證書信息的查詢本身就是一份合同的締結(jié)過程，電子簽名人的證書信息構(gòu)成了合同的內(nèi)容。該說是在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下對合同理論進(jìn)行的一種新的探討，具有一定的合理性，但電子簽名依賴方向電子認(rèn)證機(jī)構(gòu)查詢之行為并不符合合同成立的要件。

三是第三人利益合同說。有學(xué)者認(rèn)為簽名人得到電子簽名證書的目的之一是向電子簽名依賴方認(rèn)證自己的身份，電子簽名依賴方是該合同的受益人之一。在美國，也有學(xué)者認(rèn)為電子簽名依賴方可以依據(jù)電子簽名人與認(rèn)證機(jī)構(gòu)的第三人利益合同(a third-party beneficiary contract)，以意定受益人(intended beneficiary)的身份向認(rèn)證機(jī)構(gòu)要求承擔(dān)違約責(zé)任而得到賠償。美國法學(xué)會(American Law Institute，簡稱 ALI)編寫的《第二次合同法重述》[Restatement(second)of Contract]將受益人分為意定受益人和附帶受益人(incidental beneficiary)，第三人利益合同的受益人是合同中明確約定的享有給付請求權(quán)的第三人，這種受益人是意定受益人，而附帶受益人是因合同的履行而以某種方式受益但沒有任何合同權(quán)利的人。電子簽名依賴方雖然因合同的履行而受益，但是認(rèn)證機(jī)構(gòu)的給付是向電子簽名人簽發(fā)認(rèn)證證書，電子簽名人才是合同的意定受益人，因而，電子簽名依賴方未因合同而取得請求給付的權(quán)利，不屬于第三人利益合同中的第三人。

四是附保護(hù)第三人作用的合同關(guān)系說。有學(xué)者認(rèn)為認(rèn)證機(jī)構(gòu)對電子簽名依賴方的利益負(fù)有法定的保證和賠償義務(wù)，這一義務(wù)源于法律的強(qiáng)制性規(guī)定和電子簽名人與認(rèn)證機(jī)構(gòu)之間的合同，屬于德國法上的“附保護(hù)第三人作用之合同”。附保護(hù)第三人作用之合同，系謂特定契約一經(jīng)成立，不但在當(dāng)事人間發(fā)生權(quán)利義務(wù)關(guān)系，同時(shí)債務(wù)人對于與債權(quán)人具有特殊關(guān)系之第三人，亦負(fù)有照顧、保護(hù)等義務(wù)。債務(wù)人違反此項(xiàng)義務(wù)時(shí)，就該特定范圍之人所受之損害，亦應(yīng)依契約法之原則，負(fù)賠償責(zé)任。本文作者贊同“附保護(hù)第三人作用之合同”說，認(rèn)為電子簽名人與認(rèn)證機(jī)構(gòu)之間的合同屬于附保護(hù)第三人作用的合同，電子簽名依賴方是此合同的第三人，電子簽名依賴方對違反附隨義務(wù)的認(rèn)證機(jī)構(gòu)可依合同請求損害賠償，有以下三點(diǎn)理由:

第一，電子簽名人對電子簽名依賴方負(fù)有保證證書所載信息真實(shí)性的義務(wù)。附保護(hù)第三人作用的合同是建立在基于誠實(shí)信用原則而發(fā)生之附隨義務(wù)之上，使附隨義務(wù)擴(kuò)張及于債權(quán)人對其負(fù)有特別照顧保護(hù)義務(wù)之特定第三人。電子簽名人之所以要求認(rèn)證機(jī)構(gòu)簽發(fā)認(rèn)證證書，是為了通過證明其身份和數(shù)據(jù)信息的真實(shí)性來吸引潛在的電子簽名信賴方與之進(jìn)行交易。若認(rèn)證機(jī)構(gòu)簽發(fā)的認(rèn)證證書所載的內(nèi)容有誤，電子簽名人因違反保證所載信息真實(shí)性的附隨義務(wù)而需向電子簽名依賴方承擔(dān)締約過失責(zé)任或違約責(zé)任。亦即，認(rèn)證機(jī)構(gòu)履行其與電子簽名人之間的合同，一般是為電子簽名人與電子簽名依賴方達(dá)成某種交易服務(wù)的，電子簽名人對電子簽名依賴方的合法權(quán)益負(fù)有注意、保護(hù)等附隨義務(wù)，故符合附保護(hù)第三人作用的合同中所要求的合同債權(quán)人須對第三人負(fù)有保護(hù)、照顧等附隨義務(wù)。

第二，電子簽名依賴方與認(rèn)證機(jī)構(gòu)的給付有關(guān)聯(lián)。因?yàn)殡娮雍灻蕾嚪交趯φJ(rèn)證機(jī)構(gòu)所簽發(fā)的認(rèn)證證書的真實(shí)性的信賴而與電子簽名人進(jìn)行交易的，所以，認(rèn)證機(jī)構(gòu)簽發(fā)的認(rèn)證證書所載的內(nèi)容存在錯(cuò)誤，不僅可能危及電子簽名人的權(quán)益，使電子簽名人因此需對電子簽名依賴方承擔(dān)賠償責(zé)任，而且還涉及電子簽名依賴方的利益，電子簽名依賴方因信賴證書所載信息的真實(shí)性而遭受損失。因此，認(rèn)證機(jī)構(gòu)履行不當(dāng)時(shí)，電子簽名依賴方如電子簽名人一樣，均會受到該不適當(dāng)履行的影響，符合附保護(hù)第三人作用的合同的履行相關(guān)性要件。

第三，電子簽名依賴方是附保護(hù)第三人作用合同的第三人。為了防止第三人范圍的擴(kuò)大加重債務(wù)人責(zé)任，傳統(tǒng)民法認(rèn)為附保護(hù)第三人作用的合同中的第三人并非泛指債權(quán)人以外之任何第三人，其范圍應(yīng)限于因債務(wù)人之給付受到影響之人，即債權(quán)人對于其禍福，基于親屬、勞工、雇傭、租賃等具有人格法上特質(zhì)之關(guān)系，從而負(fù)有保護(hù)、照顧義務(wù)者。然而，在德國的司法實(shí)踐中，附保護(hù)第三人作用的合同的適用范圍有所擴(kuò)大，主要表現(xiàn)為德國法院的判決已經(jīng)不再將“特定第三人”的范圍局限于第三人與債權(quán)人之間必須存在人格法上之特質(zhì)關(guān)系，往往審查契約債權(quán)人對第三人的禍福是否負(fù)有責(zé)任。根據(jù)這一標(biāo)準(zhǔn)，電子簽名依賴方屬于附保護(hù)第三人作用合同的第三人。該第三人的范圍在客觀上可以確定，具有可預(yù)見性。雖然認(rèn)證合同訂立之時(shí)，認(rèn)證機(jī)構(gòu)并不知道第三人是誰，但是認(rèn)證合同在確定電子簽名人的同時(shí)，實(shí)際上將第三人的范圍特定化，即信賴認(rèn)證機(jī)構(gòu)簽發(fā)給電子簽名人的認(rèn)證證書并與之進(jìn)行交易的人。

電子簽名依賴方對于交易相對人電子簽名證書的使用，一般應(yīng)在認(rèn)證機(jī)構(gòu)所建議的可靠程度內(nèi)給予信任，并以此進(jìn)行交易。此種選擇最為常見。若電子簽名依賴方按照認(rèn)證機(jī)構(gòu)所建議的證書信用等級與電子簽名人進(jìn)行了交易，一旦由于認(rèn)證機(jī)構(gòu)或電子簽名人的過錯(cuò)，而使證書信息不實(shí)，并給電子簽名依賴方造成了損失，則認(rèn)證機(jī)構(gòu)和電子簽名人要承擔(dān)一定的賠償責(zé)任。這體現(xiàn)了認(rèn)證信用服務(wù)對電子商務(wù)交易關(guān)系的保障功能。若電子簽名依賴方未按證書等級進(jìn)行交易，而是超出認(rèn)證機(jī)構(gòu)所建議的范圍，那么認(rèn)證機(jī)構(gòu)不對其超出證書可靠性建議范圍的交易額負(fù)責(zé)任。

既然電子簽名依賴方是附保護(hù)第三人作用的合同的第三人，那么當(dāng)電子簽名依賴方因認(rèn)證機(jī)構(gòu)沒有履行應(yīng)盡的義務(wù)(如，確保認(rèn)證數(shù)據(jù)有效之義務(wù)，及時(shí)通知之義務(wù)等)而遭受損失時(shí)，電子簽名依賴方因該損失而取得對認(rèn)證機(jī)構(gòu)的獨(dú)立賠償請求權(quán)。在附保護(hù)第三人作用的合同中，合同上的請求權(quán)基礎(chǔ)被拉伸成了損害，由受害人因他人的合同而起訴。由于我國《電子簽名法》規(guī)定了認(rèn)證機(jī)構(gòu)對電子簽名依賴方的法定義務(wù)，一旦認(rèn)證機(jī)構(gòu)沒有履行法定義務(wù)而使依賴方遭受損失，電子簽名依賴方可以依據(jù)侵權(quán)責(zé)任法要求認(rèn)證機(jī)構(gòu)賠償相應(yīng)損失。因此，電子簽名依賴方可以選擇依據(jù)認(rèn)證機(jī)構(gòu)與電子簽名人的合同請求認(rèn)證機(jī)構(gòu)賠償損失或依據(jù)侵權(quán)責(zé)任法請求認(rèn)證機(jī)構(gòu)賠償損失。通過以上界定，雖然能在一程度上防范巴塞爾銀行監(jiān)管委員會所認(rèn)為的“現(xiàn)行法律對電子認(rèn)證機(jī)構(gòu)的法律地位規(guī)定得不明確”所產(chǎn)生的法律風(fēng)險(xiǎn)，但是，不論是基于合同還是基于侵權(quán)的原因，認(rèn)證機(jī)構(gòu)均可能向電子簽名依賴方承擔(dān)責(zé)任，這些仍構(gòu)成認(rèn)證機(jī)構(gòu)的風(fēng)險(xiǎn)及銀行充當(dāng)認(rèn)證機(jī)構(gòu)的角色的法律風(fēng)險(xiǎn)。

三、大額電子資金劃撥法律關(guān)系的性質(zhì)

電子資金劃撥所產(chǎn)生的關(guān)系在法律上如何定性?歷史上不同的判例曾有不一致的結(jié)論。

在 Securities Fund Services Inc.v.American National Bank and Trust Company of Chicago一案中，原告是一家負(fù)責(zé)登記和處理公司股票的買賣和劃撥的證券登記公司，是資金劃撥的劃撥人(即發(fā)端人)。被告是資金劃撥的受撥人銀行(即受益人銀行)。原告收到一項(xiàng)聲稱是某公司股東的人簽發(fā)的指令，載有偽造的簽名，指示賣出其公司股票并將收入的資金用電子方式劃撥到在被告銀行開立的該股東的有編號的賬戶上。劃撥人銀行(即發(fā)端人銀行)，電子劃撥這筆資金到被告受撥人銀行，受撥人銀行將其貸記編號賬戶。然而，該編號賬戶的持有人卻不是公司股東。受撥人銀行的賬戶持有人知道其賬戶貸記約200萬美元后，根據(jù)其事前與欺詐人達(dá)成的通過電子資金劃撥進(jìn)行支付的買賣合同，將鉆石和一些珠寶交付給欺詐人。

原告請求被告返還劃撥的金額，從而引起訴訟。在訴訟中，法院注意到Evra案中美國第7巡回上訴法院的判決。當(dāng)Evra案中的原告請求被告賠償因租船合同的解除所帶來的間接損害賠償時(shí)，上訴法院判決認(rèn)為，受撥人銀行，即瑞士銀行，對劃撥人銀行的客戶，即Evra公司，不承擔(dān)間接損害賠償責(zé)任。但在此案中，法院將在Securities Fund案與Evra案作了區(qū)別，其理由是在本案中原告請求的是直接損失賠償，即款項(xiàng)的返還，而不是間接損害賠償。

審理Securities Fund案的法院認(rèn)為，被告受撥人銀行實(shí)際上是劃撥人銀行的托收銀行，而劃撥人銀行是原告支付的資金的監(jiān)管代理人。法院進(jìn)一步認(rèn)為，不論根據(jù)過失理論還是合同理論，被告受劃人銀行都應(yīng)對原告的直接損害賠償承擔(dān)責(zé)任，即返還劃撥的款項(xiàng)。因?yàn)楸桓媸軗苋算y行實(shí)際上是劃撥人銀行的托收銀行，所以作為劃撥人銀行客戶的原告也應(yīng)視為被告受撥人銀行的客戶。根據(jù)過失理論，被告受撥人銀行負(fù)有在進(jìn)行電子資金劃撥時(shí)對原告注意的義務(wù)。而根據(jù)合同理論，被告受撥人銀行也應(yīng)對作為劃撥人銀行和受撥人銀行間合同第三方受益人的原告承擔(dān)責(zé)任。因此，受撥人銀行應(yīng)將資金劃撥到已售出股票的資金的真正所有人的賬戶上。

Securities Fund案的關(guān)鍵在于，在電子資金劃撥中出現(xiàn)欺詐時(shí)，法院承認(rèn)受撥人銀行在一定條件下應(yīng)對劃撥人銀行的客戶承擔(dān)責(zé)任[22]176-177。

在 Bradford TrustCo.v.TexAmerican Bank—Houston一案中，原告是劃撥人銀行而非劃撥人銀行的客戶，被告是受撥人銀行。在該案中，欺詐人與Colonial Coins約定，以800，000美元從后者購買稀有硬幣和金塊。欺詐人聲稱，支付的方式是從其在Boston的原告劃撥人銀行的賬戶上用電子資金劃撥將款項(xiàng)劃撥到Colonial Coins在Houston的被告受撥人銀行的賬戶上。

為了履行與Colonial Coins達(dá)成的買賣合同，欺詐人向原告劃撥人銀行發(fā)出一封偽造的信函和股票轉(zhuǎn)讓授權(quán)書(stock power)，指令劃撥人銀行從Rochefort共同基金賬戶上清算價(jià)值800，000美元的證券并將所得資金用電子方式劃撥到被告受撥人銀行的有編號的賬戶上。欺詐人發(fā)出的指令聲稱，被告受撥人銀行中的該編號賬戶是以Rochefort的名義開立的，而事實(shí)上，該賬戶是以Colonial Coins的名義開立的。被告受撥人銀行接收資金后，通知Colonial Coins其賬戶已經(jīng)貸記接收的金額。由于已得到價(jià)款，Colonial Coins將稀有硬幣和金塊交付欺詐人。

當(dāng)Rochefort收到從原告劃撥人銀行賬戶劃出資金的通知并堅(jiān)持認(rèn)為未授權(quán)時(shí)，原告劃撥人銀行才發(fā)現(xiàn)存在欺詐。原告劃撥人銀行重新貸記其客戶Rochefort的賬戶，而當(dāng)被告受撥人銀行和Colonial Coins拒絕返還資金時(shí)，向被告受撥人銀行提起訴訟。

初審法院應(yīng)用比較過失理論在劃撥人銀行與受撥人銀行間分?jǐn)倱p失，而不論是劃撥人銀行還是受撥人銀行都不接受初審法院的判決。上訴時(shí)，原告劃撥人銀行堅(jiān)決主張被告受撥人銀行因過失未能遵循原告劃撥人銀行的指令將資金存入Rochefort在受撥人銀行的賬戶，因此應(yīng)承擔(dān)全部損失。被告受撥人銀行抗辯道，是原告劃撥人銀行與欺詐人打交道，接收欺詐人偽造的信函，處于防止欺詐、防止損失的最佳位置，因此必須承擔(dān)全部損失。

美國上訴法院判定，盡管被告受撥人銀行存在過失，但相對于原告劃撥人銀行的過失來說，前者的過失是第二位的，因而原告劃撥人銀行必須承擔(dān)全部損失。美國上訴法院認(rèn)為，初審法院所依據(jù)的比較過失理論不適用于此案。由前述可知，美國《統(tǒng)一商法典》第3編規(guī)定，有關(guān)票據(jù)的類似爭論產(chǎn)生時(shí)，損失由與偽造者打交道的當(dāng)事人承擔(dān)，因?yàn)槠涮幱诒苊鈸p失的最佳位置。上訴法院認(rèn)為美國《統(tǒng)一商法典》第3編中規(guī)定的這一原則也應(yīng)適用于電子資金劃撥。在此案中，原告劃撥人銀行直接與欺詐人打交道，不去核實(shí)聲稱發(fā)自Rochefort的指令是否真的發(fā)自Rochefort，而是通過清算其賬戶和電子劃撥資金使欺詐人的計(jì)劃得以繼續(xù)實(shí)施。因此，原告劃撥人銀行是產(chǎn)生損失的主要原因，根據(jù)美國《統(tǒng)一商法典》第3編規(guī)定的原則，應(yīng)對全部損失承擔(dān)責(zé)任。

雖然審理Securities Fund案的法院認(rèn)為受撥人銀行應(yīng)對劃撥人銀行的客戶承擔(dān)責(zé)任，但是，依據(jù)類似的事實(shí)，審理Bradfort案的法院卻認(rèn)為受撥人銀行不應(yīng)對劃撥人銀行承擔(dān)責(zé)任。之所以產(chǎn)生不同結(jié)果的原因在于，在Securities Fund一案中，法院認(rèn)為電子資金劃撥當(dāng)事方間存在侵權(quán)關(guān)系或合同關(guān)系;而在Fradfort一案中，法院認(rèn)為電子資金劃撥當(dāng)事方間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系類似于票據(jù)關(guān)系，應(yīng)適用票據(jù)法所確立的原則。因此，明確電子資金劃撥各當(dāng)事方的關(guān)系的法律性質(zhì)具有重要的意義。

在美國《統(tǒng)一商法典》第4A編施行前，不存在調(diào)整大額電子資金劃撥的統(tǒng)一的法律，不同的大額電子資金劃撥由不同的當(dāng)事人私人間的合同調(diào)整并受制于不同的法院解釋。大額電子資金劃撥的各當(dāng)事方究竟為何種法律關(guān)系，存在不同的認(rèn)識。如前述，在 Securities Fund案與Fradfort案，類似的案情卻做出了不同的判決。其原因就在于，在Securities Fund一案中，法院所依據(jù)的是普通法的侵權(quán)規(guī)則或合同規(guī)則;而在Bradford一案中，法院類推適用了美國《統(tǒng)一商法典》第3編和第4編的原則。本文作者認(rèn)為，美國《統(tǒng)一商法典》第4A編的制定，在大額電子資金劃撥的各當(dāng)事方間創(chuàng)設(shè)了一種新的法律關(guān)系，即“資金劃撥關(guān)系”或“貸記劃撥關(guān)系”。歷史上，曾發(fā)生融資租賃合同的法律性質(zhì)的爭論，因?yàn)楹贤男再|(zhì)直接關(guān)系到合同的分類、合同的解釋、法律的適用、稅負(fù)的多少及當(dāng)事人的利害關(guān)系。就融資租賃合同，有分期付款買賣契約說、租賃契約說、金錢消費(fèi)借貸契約說、動產(chǎn)擔(dān)保交易說等。各種學(xué)說的指導(dǎo)思想均為將融資租賃合同納入傳統(tǒng)的有名合同，但都難以完全解釋融資租賃合同這種以租賃的形式而達(dá)到融資目的的新型合同的性質(zhì)。與其如此，還不如將融資租賃合同規(guī)定為一種有名合同，在立法例上，我國1999年《合同法》在第12章借款合同、第13章租賃合同之外，于第15章規(guī)定了融資租賃合同。正如我們無須爭論融資租賃合同本質(zhì)上是融資合同還是租賃合同，而應(yīng)將其直接定性為一種新型的有名合同一樣，我們也無須爭論大額電子資金劃撥的各當(dāng)事方間的權(quán)利義務(wù)是否為票據(jù)關(guān)系，或能否適用票據(jù)法所確立的原則，而應(yīng)認(rèn)為大額電子資金劃撥的各當(dāng)事方形成“資金劃撥關(guān)系”或“貸記劃撥關(guān)系”，其內(nèi)容即為美國《統(tǒng)一商法典》第4A編所規(guī)定的發(fā)端人、發(fā)端人銀行、中間銀行、受益人銀行及受益人的權(quán)利義務(wù)。唯有如此，才能明確電子銀行各當(dāng)事方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，防范電子銀行法律風(fēng)險(xiǎn)。

美國《統(tǒng)一商法典》第4A編對明確電子資金劃撥法律關(guān)系的性質(zhì)具有重要的意義。不僅如此，美國《統(tǒng)一商法典》第4A編創(chuàng)設(shè)的“支付命令”(payment order)和“安全程序”(security procedure)等重要概念及一整套規(guī)則。這些概念和規(guī)則沒有采用“功能等同”等方法來對過去的法律進(jìn)行解釋和修補(bǔ)，而是全新的概念和規(guī)則，是我國建立電子銀行法律制度的重要參考，也對化解電子銀行各當(dāng)事方的權(quán)利義務(wù)處于不確定狀態(tài)的法律風(fēng)險(xiǎn)有重要的意義。

四、電子銀行中消費(fèi)者保護(hù)

巴塞爾銀行監(jiān)管委員會在《電子銀行業(yè)務(wù)與電子貨幣行為的風(fēng)險(xiǎn)管理》中將電子銀行定義為:通過電子渠道(electronic channels)提供零售性的小額銀行產(chǎn)品和服務(wù)。這些產(chǎn)品和服務(wù)包括:存款、借貸、賬戶管理、金融顧問、電子賬戶支付，以及其他一些諸如電子貨幣等電子支付的產(chǎn)品和服務(wù)。銀行提供的這類產(chǎn)品和服務(wù)對象包括自然人、法人。我國《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第2條規(guī)定:“消費(fèi)者為生活消費(fèi)需要購買、使用商品或者接受服務(wù)，其權(quán)益受本法保護(hù);本法未作規(guī)定的，受其他有關(guān)法律、法規(guī)保護(hù)?！痹阢y行與服務(wù)對象的關(guān)系中，電子銀行經(jīng)營者與法人間的關(guān)系不受消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法的調(diào)整，而電子銀行經(jīng)營者與自然人間的關(guān)系是否受消費(fèi)者保護(hù)法調(diào)整則不無疑義。正是《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》中“為生活消費(fèi)需要”這一對消費(fèi)者的限定使得電子銀行的哪些個(gè)人服務(wù)對象構(gòu)成消費(fèi)者的存在爭議，電子銀行中消費(fèi)者的范圍應(yīng)限定在為生活消費(fèi)需要購買、使用銀行通過電子渠道提供的產(chǎn)品和服務(wù)的個(gè)人。這樣一來，電子銀行的某些業(yè)務(wù)由于被認(rèn)為是個(gè)人投資而不屬于個(gè)人生活消費(fèi)的范疇，因此，接受電子銀行的產(chǎn)品和服務(wù)的個(gè)人就不一定是消費(fèi)者。我國于2013年修改《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》時(shí)增加一條作為第28條:“采用網(wǎng)絡(luò)、電視、電話、郵購等方式提供商品或者服務(wù)的經(jīng)營者，以及提供證券、保險(xiǎn)、銀行等金融服務(wù)的經(jīng)營者，應(yīng)當(dāng)向消費(fèi)者提供經(jīng)營地址、聯(lián)系方式、商品或者服務(wù)的數(shù)量和質(zhì)量、價(jià)款或者費(fèi)用、履行期限和方式、安全注意事項(xiàng)和風(fēng)險(xiǎn)警示、售后服務(wù)、民事責(zé)任等信息?！痹摋l規(guī)定提供金融服務(wù)的經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)向消費(fèi)者提供相關(guān)信息，進(jìn)一步明確應(yīng)當(dāng)將購買和使用電子銀行提供的服務(wù)的個(gè)人納入我國《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》調(diào)整。

不論是在傳統(tǒng)商務(wù)中還是在電子商務(wù)中，所有消費(fèi)者都是平等的，因此國家對電子商務(wù)中消費(fèi)者權(quán)益遭受侵害時(shí)所提供的保護(hù)水平也應(yīng)該是一致的，應(yīng)實(shí)行同等保護(hù)原則。因此，在電子銀行領(lǐng)域，消費(fèi)者應(yīng)受到與其在傳統(tǒng)商務(wù)領(lǐng)域同等的保護(hù)水平。1999年12月9日，經(jīng)濟(jì)合作與發(fā)展組織制定了《電子商務(wù)消費(fèi)者保護(hù)準(zhǔn)則》(OECD Guidelines for Consumer Protection in the Context of Electronic Commerce)，提出保護(hù)消費(fèi)者三大原則:(1)確保網(wǎng)上購物的消費(fèi)者所受到的保護(hù)不低于其他購物方式;(2)排除消費(fèi)者和企業(yè)在網(wǎng)絡(luò)上進(jìn)行交易所遭遇的不確定性;(3)在不妨礙電子商務(wù)發(fā)展的前提下，建立和發(fā)展網(wǎng)上消費(fèi)者保護(hù)機(jī)制。其中，“確保網(wǎng)上購物的消費(fèi)者所受到的保護(hù)不低于其他購物方式”體現(xiàn)了同等保護(hù)原則。

歐盟《關(guān)于內(nèi)部市場中與信息社會服務(wù)有關(guān)的若干法律問題特別是電子商務(wù)問題的指令》(Directive 2000/31/EC of the European Parliament and of the Council of 8 June 2000 on certain legal aspects of Information Society services，in particular electronic commerce，in Internal Market，簡稱“歐盟《電子商務(wù)指令》”或“歐盟2000/31/EC指令”)明確對“同等保護(hù)原則”進(jìn)行了確認(rèn)，歐盟在消費(fèi)者保護(hù)領(lǐng)域已有的立法通常無須修改都可以完全適用于信息社會服務(wù)領(lǐng)域。這些立法有《關(guān)于在個(gè)人數(shù)據(jù)處理過程中保護(hù)當(dāng)事人及此類數(shù)據(jù)自由流通的指令》(Directive 95/46/EC of the European Parliament and of the Council of 24 October 1995 on the protection of individuals with regard to the processing of personal data and on the free movement of such data，簡稱“歐盟《個(gè)人數(shù)據(jù)保護(hù)指令》”或“歐盟95/46/EC指令”)、《關(guān)于消費(fèi)者合同中不公平條款的指令》(Directive 93/13/EEC of 5 April 1993 on unfair terms in consumer contracts，簡稱“歐盟《不公平條款指令》”或“歐盟93/13/EEC指令”)、《關(guān)于遠(yuǎn)程合同中消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)的指令》(Directive 97/7/EC of the European Parliament and of the Council of 20 May 1997 on the protection of consumers in respect of distance contracts，簡稱“歐盟《遠(yuǎn)程銷售指令》”或“歐盟97/7/EC指令”)。歐盟《個(gè)人數(shù)據(jù)保護(hù)指令》在于規(guī)范消費(fèi)者個(gè)人信息數(shù)據(jù)采集及處理，包括個(gè)人數(shù)據(jù)的收集、記錄、儲存、修改、使用或銷毀等，該指令規(guī)定的信息收集者的義務(wù)主要有:保證信息的品質(zhì)、信息處理合法、敏感信息的禁止處理、告知當(dāng)事人，消費(fèi)者享有的權(quán)利主要有:接觸信息的權(quán)利、更正、刪除或封存其個(gè)人信息的權(quán)利、反對特定信息的處理與以行銷為目的的使用與傳遞個(gè)人信息的權(quán)利。歐盟《不公平條款指令》中所稱的消費(fèi)者合同包括銀行與消費(fèi)者間的合同，對銀行業(yè)消費(fèi)者保護(hù)具有重要作用，歐盟《遠(yuǎn)程銷售指令》適用于電子商務(wù)領(lǐng)域中利用遠(yuǎn)程通信技術(shù)訂立合同的過程中涉及的消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)的法律問題，由于電子銀行業(yè)務(wù)包括遠(yuǎn)距離服務(wù)，故該指令可以適用于電子銀行中的消費(fèi)者。不過，歐盟最新的《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)指令》(Directive 2011/83/EU of the European Parliament and of the Council of 25 October 2011 on consumer rights，簡稱“歐盟2011/83/EU指令”)廢除了《關(guān)于遠(yuǎn)程合同中消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)的指令》，并將遠(yuǎn)程合同交易的消費(fèi)者保護(hù)統(tǒng)一規(guī)定在《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)指令》中。

在電子商務(wù)領(lǐng)域，同等保護(hù)原則有以下兩層含義:第一，對于既有法律和規(guī)則可以調(diào)整的問題，應(yīng)當(dāng)在適用既有法律和規(guī)則的。電子銀行中的消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)，現(xiàn)行《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》的規(guī)則可以適用的，直接適用現(xiàn)行法?！断M(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》規(guī)定的消費(fèi)者享有的安全權(quán)、知情權(quán)、自主選擇權(quán)、公平交易權(quán)、求償權(quán)當(dāng)然可用于保護(hù)電子銀行消費(fèi)者的權(quán)利。第二，對于電子銀行消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)中出現(xiàn)的新問題，應(yīng)當(dāng)針對這一領(lǐng)域構(gòu)建新的法律規(guī)則。同等保護(hù)原則并非意味著在任何情況下均適用統(tǒng)一的規(guī)則。針對電子商務(wù)這一領(lǐng)域構(gòu)建新的法律規(guī)則，其目的仍然在于提供與傳統(tǒng)商業(yè)環(huán)境下的消費(fèi)者權(quán)益同等水平的保護(hù)。這是同等保護(hù)原則的另一層含義。因?yàn)樵陔娮鱼y行環(huán)境下，電子銀行通過電子設(shè)備和網(wǎng)絡(luò)提供的服務(wù)具有特殊性，包括服務(wù)環(huán)境的開放性、遠(yuǎn)距離服務(wù)(業(yè)務(wù)時(shí)空的廣泛性)、虛擬化環(huán)境等，這些使得消費(fèi)者的權(quán)益更易受到侵害，僅僅依據(jù)傳統(tǒng)的消費(fèi)者保護(hù)法，消費(fèi)者的權(quán)益難以獲得保障，如消費(fèi)者個(gè)人信息的保護(hù)、信息披露等。因此，需要制定符合電子銀行特征的新的法律規(guī)則，為電子銀行的消費(fèi)者提供特別保護(hù)。例如，2002年歐盟頒布了一個(gè)專門的指令，《消費(fèi)者金融服務(wù)遠(yuǎn)程銷售指令》(The Directive 2002/65/EC on the distance marketing of consumer financial services，簡稱“歐盟 2002/65/EC指令”)，以保護(hù)遠(yuǎn)程金融服務(wù)的消費(fèi)者。該指令所稱的消費(fèi)者是指在本指令所涵蓋的任何遠(yuǎn)程合同中并非出于貿(mào)易、商業(yè)或職業(yè)目的行事的任何自然人，金融服務(wù)指銀行、信用機(jī)構(gòu)、保險(xiǎn)公司、個(gè)人退休基金等所提供的具有投資或支付性質(zhì)的服務(wù)。因此，該指令所稱的消費(fèi)者包括電子銀行消費(fèi)者，金融服務(wù)包括銀行提供的電子銀行業(yè)務(wù)。該指令的核心規(guī)定是經(jīng)營者的信息披露義務(wù)和消費(fèi)者的合同撤銷權(quán)。這說明雖然歐盟《電子商務(wù)指令》明確規(guī)定了“同等保護(hù)原則”，但這并不妨礙歐盟制定適用于特定領(lǐng)域消費(fèi)者的消費(fèi)者保護(hù)規(guī)則。

我國電子銀行消費(fèi)者保護(hù)的主要法律依據(jù)是《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》。雖然我國沒有針對電子銀行消費(fèi)者保護(hù)的專門立法，但這并不影響我國就電子銀行業(yè)務(wù)的特點(diǎn)為電子銀行中的消費(fèi)者提供特別保護(hù)。我國2013年修訂《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》時(shí)，將只適用于規(guī)范特定交易領(lǐng)域的消費(fèi)者和經(jīng)營者的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的條款納入《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》中，為該特定交易的消費(fèi)者提供特別保護(hù)，而沒有采取制定新的專門法的思路。例如，《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第25條規(guī)定:“經(jīng)營者采用網(wǎng)絡(luò)、電視、電話、郵購等方式銷售商品，消費(fèi)者有權(quán)自收到商品之日起七日內(nèi)退貨，且無須說明理由，但下列商品除外:(一)消費(fèi)者定做的;(二)鮮活易腐的;(三)在線下載或者消費(fèi)者拆封的音像制品、計(jì)算機(jī)軟件等數(shù)字化商品;(四)交付的報(bào)紙、期刊。除前款所列商品外，其他根據(jù)商品性質(zhì)并經(jīng)消費(fèi)者在購買時(shí)確認(rèn)不宜退貨的商品，不適用無理由退貨。消費(fèi)者退貨的商品應(yīng)當(dāng)完好。經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)自收到退回商品之日起七日內(nèi)返還消費(fèi)者支付的商品價(jià)款。退回商品的運(yùn)費(fèi)由消費(fèi)者承擔(dān);經(jīng)營者和消費(fèi)者另有約定的，按照約定。”該條賦予了消費(fèi)者單方合同解除權(quán)，主要是因?yàn)檫h(yuǎn)距離購物的消費(fèi)者無法直接接觸商品，這種“非現(xiàn)場性”可能加劇消費(fèi)者與經(jīng)營者之間的信息不對稱，消費(fèi)者享有單方解除權(quán)可以促使經(jīng)營者詳細(xì)、如實(shí)地披露商品信息，消費(fèi)者可以在收到商品后在七天內(nèi)考慮是否需要退回商品，國外將該制度稱為冷卻期制度(cooling-off period)。又如，《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第28條規(guī)定:“采用網(wǎng)絡(luò)、電視、電話、郵購等方式提供商品或者服務(wù)的經(jīng)營者，以及提供證券、保險(xiǎn)、銀行等金融服務(wù)的經(jīng)營者，應(yīng)當(dāng)向消費(fèi)者提供經(jīng)營地址、聯(lián)系方式、商品或者服務(wù)的數(shù)量和質(zhì)量、價(jià)款或者費(fèi)用、履行期限和方式、安全注意事項(xiàng)和風(fēng)險(xiǎn)警示、售后服務(wù)、民事責(zé)任等信息?！北緱l規(guī)定經(jīng)營者的信息披露義務(wù)保障了消費(fèi)者知情權(quán)的實(shí)現(xiàn)。在第8條已規(guī)定消費(fèi)者享有知情權(quán)的情況下，規(guī)定網(wǎng)絡(luò)、電視、電話、郵購等方式提供商品或者服務(wù)的經(jīng)營者，以及提供證券、保險(xiǎn)、銀行等金融服務(wù)的經(jīng)營者提供所列舉的信息的義務(wù)，反映了現(xiàn)實(shí)生活中這兩類交易中消費(fèi)者所處的地位較傳統(tǒng)交易更弱，在遠(yuǎn)距離交易中，經(jīng)營者不愿意披露商品或服務(wù)的信息或盡量少披露信息，這使得消費(fèi)者在訂立合同前無法全面了解商品或服務(wù)的信息，在商品或服務(wù)出現(xiàn)問題時(shí)可能造成維權(quán)困難。金融服務(wù)的經(jīng)營者并未限定在電子商務(wù)領(lǐng)域，無論是傳統(tǒng)金融服務(wù)的經(jīng)營者還是通過電子通信和網(wǎng)絡(luò)提供電子銀行業(yè)務(wù)的經(jīng)營者，都應(yīng)當(dāng)按照該條的規(guī)定披露信息。這說明《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》的修訂者已經(jīng)意識到金融服務(wù)業(yè)經(jīng)營者信息披露的義務(wù)的重要性，但這對于電子銀行而言，僅增加第28條的規(guī)定顯然難以充分保障電子銀行消費(fèi)者的權(quán)益，因此，有必要在借鑒國外先進(jìn)立法的基礎(chǔ)上進(jìn)行完善。

例如，美國1978年的聯(lián)邦《電子資金劃撥法》(Electronic Fund Tranfer Act of 1978)和美國聯(lián)邦儲備委員會(Board of Governors of the Federal Reserve System，簡稱美聯(lián)儲)頒布的實(shí)施條例——E條例(Federal Reserve's Regulation E)及其官方人員注釋(Official Staff Commentary)對小額電子資金劃撥(消費(fèi)者電子資金劃撥)中消費(fèi)者的責(zé)任進(jìn)行了限制，以保護(hù)持卡人(消費(fèi)者)。

《電子資金劃撥法》與E條例都將“未經(jīng)授權(quán)的電子資金劃撥”(unauthorized electronic fund transfers)定義為:“由消費(fèi)者以外的未獲發(fā)動劃撥實(shí)際授權(quán)的人所發(fā)動的從該消費(fèi)者賬戶劃出資金而該消費(fèi)者并未從該劃撥受益的電子資金劃撥。但本術(shù)語不包括下述任何電子資金劃撥:(1)由消費(fèi)者向其提供該消費(fèi)者賬戶的卡、密碼或其他訪問工具的，該消費(fèi)者以外的人發(fā)動的電子資金劃撥，除非該消費(fèi)者已通知有關(guān)金融機(jī)構(gòu)不再授權(quán)該他人發(fā)動電子資金劃撥;(2)由消費(fèi)者或與其共謀的任何人發(fā)動的，具有欺詐意圖的電子資金劃撥;(3)由金融機(jī)構(gòu)實(shí)施的，構(gòu)成一項(xiàng)錯(cuò)誤的電子資金劃撥?！币豁?xiàng)特定的交易是否構(gòu)成未經(jīng)授權(quán)的劃撥，常常引發(fā)一系列困難的事實(shí)問題與法律問題。例如，消費(fèi)者可以授權(quán)其朋友或家庭成員為特定的有限目的而使用其ATM卡。如果朋友或家庭提取的金額超過了授權(quán)的金額，或在授權(quán)被撤銷以后繼續(xù)使用卡，那么這些劃撥是否是未授權(quán)的就是一個(gè)難以回答的問題;又如果使用ATM卡的人是通過欺詐或脅迫得到ATM卡的，或如果一個(gè)搶劫者強(qiáng)迫消費(fèi)者自己發(fā)動劃撥，那么也存在該劃撥是否是未經(jīng)授權(quán)的問題。

《電子資金劃撥法》與E條例及其官方人員注釋規(guī)定，只有在滿足下列先決條件的前提下，消費(fèi)者才對涉及其賬戶的未經(jīng)授權(quán)的電子資金劃撥承擔(dān)責(zé)任:(1)該劃撥是使用一個(gè)消費(fèi)者已接受的卡或訪問工具發(fā)動的，“已接受的卡或其他訪問工具”(accepted card or other means of access)指，當(dāng)向其簽發(fā)卡或其他訪問工具的人以在賬戶間劃撥貨幣為目的或以獲得貨幣、財(cái)產(chǎn)、勞務(wù)或服務(wù)為目的，已要求并接收(request and receive)或已簽署或已使用此類卡或其他訪問工具之時(shí)，或授權(quán)他人使用此類卡或其他訪問工具之時(shí)，以發(fā)動電子資金劃撥為目的的，適用于消費(fèi)者賬戶的卡、密碼或其他訪問工具。(2)金融機(jī)構(gòu)已提供一種方法，例如簽字、指紋、照相或PIN，以確認(rèn)持有訪問工具的消費(fèi)者的身份;(3)金融機(jī)構(gòu)已向消費(fèi)者進(jìn)行關(guān)于消費(fèi)者對未經(jīng)授權(quán)的劃撥的責(zé)任的披露;已向消費(fèi)者提供在消費(fèi)者認(rèn)為已經(jīng)發(fā)生或可能發(fā)生未經(jīng)授權(quán)的劃撥情況時(shí)受理通知的人員或辦公室的電話號碼和地址，以及金融機(jī)構(gòu)的營業(yè)日。

如果滿足了上述前提條件，在消費(fèi)者通知金融機(jī)構(gòu)已經(jīng)發(fā)生或可能發(fā)生未經(jīng)授權(quán)的劃撥以前出現(xiàn)了未經(jīng)授權(quán)的電子資金劃撥，則消費(fèi)者的責(zé)任不超過50美元和未經(jīng)授權(quán)的劃撥金額兩者間較小的金額。如果消費(fèi)者的訪問工具遺失或被竊，且他在發(fā)現(xiàn)遺失或被竊后的兩個(gè)營業(yè)日內(nèi)通知金融機(jī)構(gòu)，則消費(fèi)者的責(zé)任不超過50美元;如果他未在發(fā)現(xiàn)遺失或被竊后的兩個(gè)營業(yè)日內(nèi)通知金融機(jī)構(gòu)則他可能承擔(dān)超過50美元的責(zé)任。但即使如此，消費(fèi)者的責(zé)任也限制于500美元與下列總和兩者間較小的金額，即最高不超過500美元，這個(gè)總和是:(1)50美元與在消費(fèi)者發(fā)現(xiàn)訪問工具遺失或被竊后第二個(gè)營業(yè)日結(jié)束時(shí)實(shí)際發(fā)生的未經(jīng)授權(quán)劃撥的金額兩者之間較小的金額;(2)在第二個(gè)營業(yè)日結(jié)束后，通知金融機(jī)構(gòu)之前發(fā)生的未經(jīng)授權(quán)劃撥的金額，只要金融機(jī)構(gòu)能夠證明消費(fèi)者若在兩個(gè)營業(yè)日內(nèi)通知了金融機(jī)構(gòu)，則這些劃撥不會發(fā)生。例如，消費(fèi)者的卡在星期一被竊，當(dāng)天他就知道，但星期五才報(bào)失被竊，則他可以適用500美元的責(zé)任限額，但具體承擔(dān)多少取決于未經(jīng)授權(quán)的劃撥發(fā)生的時(shí)間。假設(shè)星期二發(fā)生100美元、星期四發(fā)生600美未經(jīng)授權(quán)的劃撥，則消費(fèi)者總的責(zé)任是500美元，即100美元?jiǎng)潛艹袚?dān)的50美元的責(zé)任加上600美元?jiǎng)潛艹袚?dān)450美元的責(zé)任。但是，如果600美元在星期二發(fā)生，100美元在星期四發(fā)生，那么消費(fèi)者只承擔(dān)150美元的責(zé)任，即600美元?jiǎng)潛苤谐袚?dān)的50美元，加上100美元。

從理論上講，上述規(guī)則是意圖給消費(fèi)者以動力，在發(fā)現(xiàn)訪問工具遺失或被竊后及時(shí)通知金融機(jī)構(gòu)。但任何這樣的動力都被以下事實(shí)所削弱，即金融機(jī)構(gòu)很難查明消費(fèi)者在何時(shí)發(fā)現(xiàn)訪問工具遺失或被竊。官方人員注釋認(rèn)為，消費(fèi)者收到反映有未經(jīng)授權(quán)劃撥的定期報(bào)表這一事實(shí)可以作為確定消費(fèi)者是否知道遺失或被竊的一個(gè)因素，但不能作為決定性的證據(jù)?！峨娮淤Y金劃撥法》與E條例都規(guī)定，消費(fèi)者必須在收到載有未經(jīng)授權(quán)劃撥的定期報(bào)表后的60天內(nèi)通知金融機(jī)構(gòu)，否則消費(fèi)者要對發(fā)生未授權(quán)劃撥60天以后通知銀行之前的未經(jīng)授權(quán)劃撥承擔(dān)責(zé)任，即承擔(dān)無限制的責(zé)任。但即使在這種情況下，消費(fèi)者的責(zé)任也不會超過以下金額的總和:(1)50美元、顯示在定期報(bào)表中的未經(jīng)授權(quán)劃撥的金額、在定期報(bào)表傳送后60天內(nèi)發(fā)生的未經(jīng)授權(quán)劃撥的金額三者之間較小的金額;(2)在60天的以后直至收到消費(fèi)者通知以前發(fā)生的未經(jīng)授權(quán)劃撥的金額，如果機(jī)構(gòu)能證明只要它在60天內(nèi)收到了通知，這些劃撥本來是不會發(fā)生。很明顯，上述幾種規(guī)則同時(shí)適用的情況是可能產(chǎn)生的，E條例對這種情況作了明確的規(guī)定。類似地，如果未經(jīng)授權(quán)的電子資金劃撥涉及信用卡或在透支限額內(nèi)提供信用，那么E條例規(guī)定其關(guān)于消費(fèi)者責(zé)任的規(guī)則與管轄未經(jīng)授權(quán)使用信用卡的責(zé)任的Z條例的規(guī)則都適用。E條例的規(guī)則適用于涉及借記/貸記卡混合體的交易的電子資金劃撥部分，以及適用于在透支限額以內(nèi)提供信用;Z條例的規(guī)則適用于涉及借記/貸記卡混合體的交易的信用部分，以及適用于用信用卡在ATM預(yù)先得到的現(xiàn)金。最后，州法或金融機(jī)構(gòu)與消費(fèi)者間的協(xié)議可以減少但不能增加消費(fèi)者對未經(jīng)授權(quán)的電子資金劃撥的責(zé)任。

從以上論述可知，《電子資金劃撥法》、E條例及其官方人員注釋，對消費(fèi)者承擔(dān)未經(jīng)授權(quán)的電子資金劃撥的責(zé)任規(guī)定了三個(gè)等級，即50美元、500美元和無限責(zé)任，并規(guī)定了嚴(yán)格的適用條件。具體適用取決于消費(fèi)者通知金融機(jī)構(gòu)存在未經(jīng)授權(quán)的劃撥的時(shí)間以及未經(jīng)授權(quán)的劃撥發(fā)生的時(shí)間。這些規(guī)定一方面限制了消費(fèi)者對未經(jīng)授權(quán)的劃撥承擔(dān)的責(zé)任，保護(hù)了消費(fèi)者的利益;另一方面也激勵(lì)消費(fèi)者在發(fā)現(xiàn)訪問工具遺失或被竊或存在未經(jīng)授權(quán)的劃撥時(shí)及時(shí)通知金融機(jī)構(gòu)，以避免損失或損失的擴(kuò)大，從而能促進(jìn)包括電子資金劃撥業(yè)務(wù)在內(nèi)的電子銀行業(yè)務(wù)的發(fā)展。

《電子資金劃撥法》包含一套復(fù)雜的規(guī)則，要求金融機(jī)構(gòu)對其電子資金劃撥服務(wù)的失誤承擔(dān)責(zé)任。除某些例外，金融機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)就以下近因造成(proximately caused)的全部損失(all loses or damages)向消費(fèi)者承擔(dān)責(zé)任:(1)當(dāng)金融機(jī)構(gòu)得到消費(fèi)者的適當(dāng)指示進(jìn)行電子資金劃撥后，未根據(jù)賬戶條件以正確的金額或適時(shí)的(timely)方式進(jìn)行該電子資金劃撥;(2)因金融機(jī)構(gòu)未根據(jù)賬戶條件，將代收資金存款(deposit of funds)貸記消費(fèi)者賬戶，使該金融機(jī)構(gòu)由于賬戶資金不足未進(jìn)行電子資金劃撥，而假如該機(jī)構(gòu)已貸記該存款，該賬戶本來能提供足夠的資金進(jìn)行該劃撥;(3)當(dāng)金融機(jī)構(gòu)接到指令，指示其根據(jù)賬戶條件，停止支付從消費(fèi)者賬戶劃出資金的預(yù)先授權(quán)的劃撥時(shí)，該機(jī)構(gòu)未停止支付。上述規(guī)則的例外情形為:(1)消費(fèi)者的賬戶中無足夠的資金;(2)消費(fèi)者賬戶中的資金受訴訟程序或限制該劃撥的其他財(cái)產(chǎn)負(fù)擔(dān)約束;(3)劃撥將超過事先確定的信用限額;(4)電子終端無足夠的現(xiàn)金來完成該交易;(5)聯(lián)邦儲備委員會規(guī)定的其他情況。

如果金融機(jī)構(gòu)未進(jìn)行劃撥或未停止支付并非出自故意，而是源于善意的錯(cuò)誤(bona fide error)，那么盡管合理地采納了維持程序(maintenance of procedure)以避免任何此種錯(cuò)誤，金融機(jī)構(gòu)也應(yīng)當(dāng)就“已證實(shí)的實(shí)際損失”承擔(dān)責(zé)任，但并非承擔(dān)直接造成的一切損失。如果金融機(jī)構(gòu)以占有優(yōu)勢證據(jù)證明，其作為或不作為是由于下列原因之一造成，除了未執(zhí)行一項(xiàng)停止支付的命令外，則對承擔(dān)責(zé)任有完全的抗辯權(quán):(1)不可抗力或金融機(jī)構(gòu)所不能控制的其他情況，且該機(jī)構(gòu)已行使合理的注意以防止該情況的發(fā)生，并行使了按情況所要求的勤勉;(2)在消費(fèi)者試圖發(fā)動電子資金劃撥時(shí)，或在預(yù)先授權(quán)的劃撥情況，在該劃撥應(yīng)當(dāng)發(fā)生時(shí)，該消費(fèi)者就已知道的機(jī)械故障?！?/p>

由于金融機(jī)構(gòu)對因系統(tǒng)故障造成的電子資金劃撥未能實(shí)現(xiàn)享有完全的抗辯權(quán)，可以免除其責(zé)任，這意味著消費(fèi)者可能承擔(dān)因系統(tǒng)故障造成的延期付款的責(zé)任。為保護(hù)消費(fèi)者的利益，《電子資金劃撥法》特別規(guī)定，如果系統(tǒng)故障妨礙消費(fèi)者發(fā)動的向他人劃撥資金的電子資金劃撥的實(shí)施，且該他人已經(jīng)同意接受以此種方式支付，那么，在故障排除和電子資金劃撥可以完成前，該消費(fèi)者對該他人的義務(wù)應(yīng)當(dāng)中止，除非該他人隨后以書面形式要求以電子資金劃撥以外的方式支付。這樣通過法律的特別規(guī)定，使消費(fèi)者在系統(tǒng)故障情況下臨時(shí)中止其付款義務(wù)，從而免除了消費(fèi)者因系統(tǒng)故障而延期付款的責(zé)任。此項(xiàng)規(guī)定與大額電子資金劃撥系統(tǒng)出現(xiàn)故障情況下的規(guī)則不同，從而進(jìn)一步凸現(xiàn)出《電子資金劃撥法》對消費(fèi)者這一在小額電子資金劃撥處于弱勢地位當(dāng)事方的特別保護(hù)。

以上這些有關(guān)消費(fèi)者責(zé)任和金融機(jī)構(gòu)責(zé)任的規(guī)則對防范包括小額電子資金劃撥在內(nèi)的電子銀行法律風(fēng)險(xiǎn)能起一定的作用。

我國電子銀行消費(fèi)者權(quán)益的保護(hù)主要依據(jù)的是《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》，雖然2013年最新修訂的《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》增加了銀行等金融機(jī)構(gòu)的信息披露義務(wù)，但是，《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》要求銀行披露的信息僅僅是最基本的信息，并未考慮到電子銀行業(yè)務(wù)的特殊性、持續(xù)信息披露的必要性，單憑這些信息顯然不足以保護(hù)處于弱勢地位的消費(fèi)者的權(quán)益。美國《電子資金劃撥法》及E條例根據(jù)合同締結(jié)之前、合同履行過程等不同階段，要求金融機(jī)構(gòu)履行初始披露、條件變更披露、定期披露、實(shí)時(shí)披露等的信息披露義務(wù)，以充分保護(hù)消費(fèi)者的知情權(quán)。我國中國人民銀行頒布的《銀行卡業(yè)務(wù)管理辦法》第52條規(guī)定:“發(fā)卡銀行應(yīng)當(dāng)向持卡人提供對賬服務(wù)。按月向持卡人提供賬戶結(jié)單，在下列情況下發(fā)卡銀行可不向持卡人提供賬戶結(jié)單:1.已向持卡人提供存折或其他交易記錄;2.自上一份月結(jié)單后，沒有進(jìn)行任何交易，賬戶沒有任何未償還余額;3.已與持卡人另行商定?！薄躲y行卡業(yè)務(wù)管理辦法》第52條一方面要求銀行提供定期披露義務(wù)，另一方面又以列舉的方式排除銀行履行定期披露義務(wù)的情形?！耙雅c持卡人另行商定”更是為銀行以合同方式免除其定期披露義務(wù)提供了合法的依據(jù)，導(dǎo)致實(shí)踐中部分銀行不向消費(fèi)者提供定期對賬單。《銀行卡業(yè)務(wù)管理辦法》未涉及條件變更披露，實(shí)踐中各銀行多采用公告方式通知消費(fèi)者合同內(nèi)容的變更，如《中國工商銀行牡丹信用卡領(lǐng)用合約》約定，乙方(中國工商銀行)如對上述透支利率、滯納金、超限費(fèi)及其他收費(fèi)項(xiàng)目和收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行調(diào)整的，將進(jìn)行公告，公告期滿即為生效，無須另行通知甲方(持卡人)。這實(shí)際上違反了合同法關(guān)于合同條款變更的原則，剝奪了消費(fèi)者的知情權(quán)。因此，在電子銀行業(yè)務(wù)領(lǐng)域，我國現(xiàn)有法律對消費(fèi)者知情權(quán)提供的保護(hù)還遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠，有必要在我國未來的立法中進(jìn)一步細(xì)化金融機(jī)構(gòu)的信息披露義務(wù)。在合同訂立之前，金融機(jī)構(gòu)有必須以明確、清晰、易懂的語言向消費(fèi)者披露金融機(jī)構(gòu)的名稱、聯(lián)系方式，提供的電子銀行業(yè)務(wù)的特點(diǎn)、風(fēng)險(xiǎn)、費(fèi)用，發(fā)生未經(jīng)授權(quán)支付、錯(cuò)誤支付時(shí)金融機(jī)構(gòu)與消費(fèi)者的責(zé)任分配等。在合同條件變更生效之前，要具體斟酌該披露通知到達(dá)持卡人的時(shí)間，持卡人作出接受與否的決定時(shí)間以及持卡人的拒絕通知到達(dá)發(fā)卡行的時(shí)間來確定合同條件變更的披露時(shí)間。只有在某些特殊情況下，條件的變更是為了維護(hù)持卡人賬戶或者整個(gè)電子資金劃撥系統(tǒng)的安全所急需，發(fā)卡行才可以不事先通知持卡人而實(shí)施該變更，但是事后應(yīng)該盡快通知持卡人。從信息披露的內(nèi)容看，一般只要求披露對持卡人不利的合同變更情形，例如增加收費(fèi)項(xiàng)目、提高收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)、增加持卡人的責(zé)任、增加交易限制等等。只有保證持卡人對這些變更內(nèi)容有事先了解從而自由決定是否繼續(xù)使用信用卡的權(quán)利，才能防止銀行任意修改信用卡合同侵害持卡人的利益。在合同的履行過程中，金融機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)定期以郵寄、郵件、短信等方式向消費(fèi)者提供對賬單，而不得以合同的形式免除金融機(jī)構(gòu)的定期披露義務(wù)。

金融機(jī)構(gòu)提供電子銀行業(yè)務(wù)時(shí)，因消費(fèi)者身份認(rèn)證、信用評估等需要收集、使用消費(fèi)者的個(gè)人信息，這就涉及消費(fèi)者個(gè)人信息的保護(hù)問題。2013年新修改的《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第29條規(guī)定:“經(jīng)營者收集、使用消費(fèi)者個(gè)人信息，應(yīng)當(dāng)遵循合法、正當(dāng)、必要的原則，明示收集、使用信息的目的、方式和范圍，并經(jīng)消費(fèi)者同意。經(jīng)營者收集、使用消費(fèi)者個(gè)人信息，應(yīng)當(dāng)公開其收集、使用規(guī)則，不得違反法律、法規(guī)的規(guī)定和雙方的約定收集、使用信息。經(jīng)營者及其工作人員對收集的消費(fèi)者個(gè)人信息必須嚴(yán)格保密，不得泄露、出售或者非法向他人提供。經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)采取技術(shù)措施和其他必要措施，確保信息安全，防止消費(fèi)者個(gè)人信息泄露、丟失。在發(fā)生或者可能發(fā)生信息泄露、丟失的情況時(shí)，應(yīng)當(dāng)立即采取補(bǔ)救措施。經(jīng)營者未經(jīng)消費(fèi)者同意或者請求，或者消費(fèi)者明確表示拒絕的，不得向其發(fā)送商業(yè)性信息?！痹摋l將個(gè)人信息保護(hù)納入到《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》中，是我國《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》的一個(gè)重大突破，它明確了經(jīng)營者收集、使用消費(fèi)者個(gè)人信息的幾個(gè)基本要求:一是經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)依法和依約收集和使用個(gè)人信息;二是經(jīng)營者收集、使用個(gè)人信息應(yīng)遵守必要限度原則，不得超出必要限度使用、收集個(gè)人信息;三是經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)向消費(fèi)者告知收集、使用信息的目的、方式和范圍并經(jīng)消費(fèi)者同意方可收集、使用個(gè)人信息;四是經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)保障消費(fèi)者個(gè)人信息的安全。這一規(guī)定確立了個(gè)人信息受《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》保護(hù)，但是因《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》主要是調(diào)整經(jīng)營者與消費(fèi)者之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，其個(gè)人信息保護(hù)條款無法用以規(guī)范電子銀行與非消費(fèi)者客戶間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，而且在《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》中詳細(xì)規(guī)定信息當(dāng)事人的權(quán)利和信息收集使用者的義務(wù)可能使《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》異化為個(gè)人信息保護(hù)法，這從立法技術(shù)的角度來說并不可取。因此，我國有必要借鑒其他國家和地區(qū)，制定專門的《個(gè)人信息保護(hù)法》，為消費(fèi)者的個(gè)人信息提供全面而嚴(yán)密的保護(hù)。

電子資金劃撥是電子銀行的重要業(yè)務(wù)之一，消費(fèi)者在享受電子支付帶來的便利的同時(shí)，也面臨著持卡人以外的第三人未經(jīng)持卡人的授權(quán)從持卡人的賬戶劃撥資金而使持卡人遭受損失的風(fēng)險(xiǎn)。對于這部分風(fēng)險(xiǎn)，美國《電子資金劃撥法》及E條例規(guī)定了富有層次性和靈活性的損失分擔(dān)規(guī)則，限制了金融機(jī)構(gòu)利用優(yōu)勢地位將損失轉(zhuǎn)嫁給消費(fèi)者。對此，本文在前面已有介紹。我國各發(fā)卡人卻通過格式合同中的風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)條款將冒用風(fēng)險(xiǎn)的損失分配給消費(fèi)者，排除發(fā)卡人的責(zé)任。冒用風(fēng)險(xiǎn)的損失分配條款主要有兩款，密碼條款和掛失止付條款。如《中國銀行股份有限公司信用卡領(lǐng)用合約》中的密碼條款規(guī)定:“凡使用密碼進(jìn)行的交易均視為持卡人本人所為并由持卡人承擔(dān)交易后果?！睊焓е垢稐l款一般規(guī)定:“銀行卡遺失、被竊，或被他人占有時(shí)持卡人應(yīng)當(dāng)及時(shí)辦理掛失手續(xù)，掛失自正式掛失手續(xù)辦理完畢時(shí)生效，持卡人對掛失生效前發(fā)生的交易承擔(dān)責(zé)任，對掛失生效后發(fā)生的交易不承擔(dān)責(zé)任?！币蛘綊焓掷m(xù)辦理完畢后，持卡人的銀行卡賬戶的資金已經(jīng)被凍結(jié)了，持卡人及持卡人以外的人都不能從該卡上劃撥資金，也就是說掛失生效后該銀行卡已經(jīng)不能進(jìn)行交易了，因此，憑密碼交易視為本人交易及掛失條款實(shí)際上使得冒用風(fēng)險(xiǎn)所生的損失全部由持卡人承擔(dān)。冒用風(fēng)險(xiǎn)所產(chǎn)生的損失可能是因持卡人故意或重大過失所致，也可能是因發(fā)卡人的支付系統(tǒng)存在安全隱患、發(fā)卡人內(nèi)部員工違規(guī)操作等，抑或是非因持卡人或發(fā)卡人過錯(cuò)的原因?qū)е碌?，不區(qū)分冒用風(fēng)險(xiǎn)產(chǎn)生的原因而由持卡人承擔(dān)所有損失不利于支付系統(tǒng)的損失預(yù)防和控制?！峨娮鱼y行業(yè)務(wù)管理辦法》的起草者已經(jīng)意識到了實(shí)踐中冒用風(fēng)險(xiǎn)損失分擔(dān)的不合理，該辦法第89條規(guī)定:“金融機(jī)構(gòu)在提供電子銀行服務(wù)時(shí)，因電子銀行系統(tǒng)存在安全隱患、金融機(jī)構(gòu)內(nèi)部違規(guī)操作和其他非客戶原因等造成損失的，金融機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。因客戶有意泄漏交易密碼，或者未按照服務(wù)協(xié)議盡到應(yīng)盡的安全防范與保密義務(wù)造成損失的，金融機(jī)構(gòu)可以根據(jù)服務(wù)協(xié)議的約定免于承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任，但法律法規(guī)另有規(guī)定的除外?！睆脑摋l的內(nèi)容上看，似乎解決了前述格式合同冒用風(fēng)險(xiǎn)損失分擔(dān)的問題，但是司法實(shí)踐中，持卡人主張格式合同中的密碼條款和掛失止付條款無效，法院卻不能援引《電子銀行業(yè)務(wù)管理辦法》第89條的規(guī)定判定密碼條款和掛失止付條款無效，違反法律、法規(guī)的效力性規(guī)定的合同條款無效是以全國人大及其常委會制定的法律和國務(wù)院制定的行政法規(guī)為依據(jù)的，而不是以地方性法規(guī)、行政規(guī)章為依據(jù)，而《電子銀行業(yè)務(wù)管理辦法》屬于部門規(guī)章，不能以此來判定密碼條款、掛失止付條款無效。即便法院要求金融機(jī)構(gòu)按照《電子銀行業(yè)務(wù)管理辦法》第89條的規(guī)定承擔(dān)責(zé)任，按照“誰主張誰舉證”原則，持卡人需要舉證證明損失是因金融機(jī)構(gòu)的支付系統(tǒng)存在安全隱患、銀行內(nèi)部員工違規(guī)操作或其他非因客戶原因等造成的，持卡人才能將冒用風(fēng)險(xiǎn)的損失轉(zhuǎn)移給金融機(jī)構(gòu)，這對于處于弱勢地位的持卡人來說，幾乎不可能完成，此時(shí)持卡人應(yīng)承擔(dān)舉證不能的后果，冒用風(fēng)險(xiǎn)造成的損失由持卡人承擔(dān)。因此，第89條的規(guī)定難以為因銀行卡被冒用而遭受損失的消費(fèi)者提供充分的保護(hù)，有必要在未來的立法中設(shè)計(jì)更公平、更合理的規(guī)則來分配發(fā)卡人與消費(fèi)者之間因冒用風(fēng)險(xiǎn)而導(dǎo)致的損失。

在設(shè)計(jì)冒用風(fēng)險(xiǎn)的損失分擔(dān)規(guī)則時(shí)，應(yīng)當(dāng)從風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防、風(fēng)險(xiǎn)控制、風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移三個(gè)方面考慮發(fā)卡人與消費(fèi)者的責(zé)任。從風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防方面看，該風(fēng)險(xiǎn)源于電子支付的特點(diǎn)與銀行卡安全和認(rèn)證技術(shù)的局限性，發(fā)卡人作為銀行卡的發(fā)行者，作為資金和技術(shù)的強(qiáng)勢擁有者，有義務(wù)通過提高技術(shù)和管理水平，避免或者減少風(fēng)險(xiǎn)，因而對風(fēng)險(xiǎn)產(chǎn)生應(yīng)當(dāng)負(fù)主要責(zé)任;從風(fēng)險(xiǎn)控制方面看，除了持卡人的妥善保管和及時(shí)掛失外，主要依靠發(fā)卡人及其履行輔助人在接受銀行卡交易時(shí)盡善良管理人的注意(審查簽名、核對持卡人身份等)，因而發(fā)卡人應(yīng)承擔(dān)大部分風(fēng)險(xiǎn)，持卡人應(yīng)視過失程度分擔(dān)部分風(fēng)險(xiǎn);從信用卡風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)嫁方面看，發(fā)卡人可以通過保險(xiǎn)等方式轉(zhuǎn)嫁部分風(fēng)險(xiǎn)，而不是把所有風(fēng)險(xiǎn)強(qiáng)加于持卡人。總之，發(fā)卡人比持卡人更有能力預(yù)防風(fēng)險(xiǎn)、控制風(fēng)險(xiǎn)和轉(zhuǎn)移風(fēng)險(xiǎn)，加上發(fā)卡人、持卡人均可以從銀行卡業(yè)務(wù)的發(fā)展中獲得一定的利益，因此，不能簡單地以傳統(tǒng)民法中的“誰受益誰承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)”來解決雙方當(dāng)事人如何分配風(fēng)險(xiǎn)的問題，而應(yīng)依“優(yōu)勢之風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)人”之標(biāo)準(zhǔn)，即應(yīng)將風(fēng)險(xiǎn)分配于支付最少成本即可防止風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生之人，始能達(dá)成契約最高經(jīng)濟(jì)效率之目的。有鑒于此，發(fā)卡人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)更多的冒用風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任。本書作者主張以下的風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)方式:(1)有欺詐故意或重大過失的持卡人對冒用風(fēng)險(xiǎn)負(fù)全部責(zé)任;(2)怠于掛失或者有其他違反誠實(shí)信用原則行為的持卡人可借鑒美國《電子資金劃撥法》及E條例視不同情形承擔(dān)不同程度的責(zé)任，但如果發(fā)卡人未盡善良管理人責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)和持卡人共同承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn);(3)除上述兩種情況外，冒用風(fēng)險(xiǎn)由發(fā)卡人承擔(dān)。這種方式主要對持卡人采取過失責(zé)任原則，促使持卡人盡快掛失并協(xié)助調(diào)查;但當(dāng)持卡人有過失時(shí)并不免除發(fā)卡人善良管理人的責(zé)任，使發(fā)卡人能保證ATM、POS機(jī)及網(wǎng)上支付系統(tǒng)的安全，減少冒用情形的發(fā)生;在其他情況下由發(fā)卡人承擔(dān)責(zé)任，從而最大限度地保護(hù)持卡人的利益。另外，在掛失方式方面，應(yīng)明確承認(rèn)電話掛失與書面掛失具有同等的效力，以便持卡人能以更快捷的方式掛失止付。

五、結(jié) 語

互聯(lián)網(wǎng)的飛速發(fā)展使得電子銀行進(jìn)入了網(wǎng)絡(luò)銀行時(shí)代。網(wǎng)絡(luò)銀行除提供查詢、支付服務(wù)外，還利用其平臺優(yōu)勢，將更多的金融產(chǎn)品在網(wǎng)上陳列銷售。而此類產(chǎn)品中既有銀行自營的理財(cái)產(chǎn)品，也有代售的保險(xiǎn)、信托產(chǎn)品。這些金融產(chǎn)品與銀行傳統(tǒng)的存貸款產(chǎn)品有所不同，其涉及的投資部門廣泛，投資工具復(fù)雜。因此，網(wǎng)絡(luò)銀行在大大拓展金融產(chǎn)品銷售市場的同時(shí)，也增加了電子銀行的風(fēng)險(xiǎn)。另外，互聯(lián)網(wǎng)金融的發(fā)展已經(jīng)使得非金融機(jī)構(gòu)事實(shí)上也在從事部分銀行業(yè)務(wù)。例如在支付業(yè)務(wù)領(lǐng)域，我們《非金融機(jī)構(gòu)支付服務(wù)管理辦法》規(guī)定取得《支付業(yè)務(wù)許可證》的第三方支付機(jī)構(gòu)可以從事支付業(yè)務(wù)，目前已有269家企業(yè)獲得了第三方支付牌照，包括支付寶、快錢、財(cái)付通等，支付已不再是銀行特有的業(yè)務(wù)。又如在借貸業(yè)務(wù)領(lǐng)域，人人貸(peer to peer lending，簡稱P2P)將借款人和貸款人之間通過第三方提供的電子商務(wù)平臺進(jìn)行借貸。再如融合了傳統(tǒng)證券、借貸等業(yè)務(wù)的新型融資方式——眾籌(crowd funding)，其實(shí)質(zhì)是面向公眾籌集資金，特別指以資助個(gè)人、公益慈善組織或商事企業(yè)為目的的小額資金募集。這些新的發(fā)展趨勢，進(jìn)一步突顯了我國電子銀行相關(guān)法律法規(guī)的不完善，增加了電子銀行的法律風(fēng)險(xiǎn)。

電子銀行提供的金融產(chǎn)品可能涉及銀行、證券、保險(xiǎn)三個(gè)領(lǐng)域，互聯(lián)網(wǎng)金融的發(fā)展也改變了資本市場中以通過銀行間接融資的傳統(tǒng)方式為主的情況，豐富了投融資的渠道與方式，整合了間接融資與直接融資的優(yōu)勢。在金融市場需求及金融工程與通信技術(shù)本身創(chuàng)造的混業(yè)經(jīng)營趨勢下，當(dāng)前對電子銀行實(shí)行的分業(yè)監(jiān)管模式，似有力不從心之嫌。對電子銀行實(shí)行分業(yè)監(jiān)管，可能導(dǎo)致重復(fù)監(jiān)管或監(jiān)管真空，對從事相同業(yè)務(wù)的金融機(jī)構(gòu)與非金融機(jī)構(gòu)適用不同的監(jiān)管規(guī)則，導(dǎo)致同一業(yè)務(wù)不同監(jiān)管。因此，我國有必要將從事電子銀行業(yè)務(wù)的機(jī)構(gòu)確定為由某一家監(jiān)管機(jī)構(gòu)為主，多部門參與電子銀行管理的協(xié)調(diào)機(jī)制。電子銀行各參與方之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系可以引導(dǎo)和規(guī)范各參與方的行為，減少權(quán)利義務(wù)關(guān)系不明確帶來的法律風(fēng)險(xiǎn)，因此有必要明確認(rèn)證機(jī)構(gòu)與電子簽名人、電子簽名依賴方之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。電子銀行的客戶可以分為非消費(fèi)者和消費(fèi)者，他們的締約能力、損失分散能力等有所不同，與金融機(jī)構(gòu)相比，消費(fèi)者明顯處于弱勢地位，應(yīng)當(dāng)在信息披露、個(gè)人信息保護(hù)、冒用風(fēng)險(xiǎn)損失分擔(dān)等方面為消費(fèi)者提供特殊保護(hù)。我國未來的電子銀行立法，需要從以上幾個(gè)方面進(jìn)行完善，健全電子銀行法律法規(guī)，減少電子銀行法律法規(guī)不明確、不完善引起的法律風(fēng)險(xiǎn)。

[1]Alan Waring A.Lan Glendon，Managing Risk[M].International Thomson Business Press，1998.

[2]菲利普·喬瑞.風(fēng)險(xiǎn)價(jià)值VAR:金融風(fēng)險(xiǎn)管理新標(biāo)準(zhǔn)[M].北京:中信出版社，2010.

[3]陳忠陽.金融風(fēng)險(xiǎn)分析與管理研究:市場和機(jī)構(gòu)的理論、模型與技術(shù)[M].北京:中國人民大學(xué)出版社，2001.

[4]林義相.金融資產(chǎn)管理——金融產(chǎn)品與金融創(chuàng)新[M].北京:北京大學(xué)出版社，1996.

[5]劉憲權(quán).金融風(fēng)險(xiǎn)防范與犯罪懲治[M].北京:立信會計(jì)出版社，1998.

[6]中國金融認(rèn)證中心.2013中國電子銀行調(diào)查報(bào)告[EB/OL].[2014-01-20].http:∥www.financialnews.com.cn/kj/sw/201312/t20131216_46492.html.

[7]Basel Committee on Banking Supervision.Risk Management for Electronic Banking and Electronic Money Activities[R].March，1998.

[8]Basel Committee on Banking Supervision.Risk Management Principles for Electronic Banking[R].May，2001.

[9]Basel Committee on Banking Supervision.Sound Practices for the Management and Supervision of Operational Risk[R].February，2003.

[10]Office of Comptroller of Currency.Internet Banking:Comptrollers Handbook[R].October，1999.

[11]張成虎，孫景，李淑彪.銀行技術(shù)風(fēng)險(xiǎn)監(jiān)管[M].北京:經(jīng)濟(jì)管理出版社，2005.

[12]Andrew M.Whittaker.Lawyers as Risk Managers[J].Journal of International Banking and Financial Law，2003(8).

[13]張楚.電子商務(wù)法初論[M].北京:中國政法大學(xué)出版社，2004.

[14]樊林波.電子商務(wù)中的跨國電子認(rèn)證問題初探[C].國際經(jīng)濟(jì)法論叢(第6期).北京:法律出版社，2002.

[15]吳偉光.電子商務(wù)法[M].北京:清華大學(xué)出版社，2004.

[16]Froomkin A.M.The Essential Role of Trusted Third Parties in Electronic Commerce[J].Oregon Law Review，1996(49).

[17]A.L.科賓.科賓論合同(一卷版)下冊[M].王衛(wèi)國等譯.北京:中國大百科全書出版社，1998.

[18]歐陽武.電子簽名法原理與條文解析[M].北京:人民法院出版社，2005.

[19]王澤鑒.民法學(xué)說與判例研究(第二冊)[M].北京:北京大學(xué)出版社，2009.

[20]王文欽.德國法上“附保護(hù)第三人作用之契約”制度的新發(fā)展[J].中外法學(xué)，1994(2).

[21]迪特爾·梅迪庫斯.德國債法總論[M].杜景林，盧諶譯.北京:法律出版社，2004.

[22]Norbert Horn.The Law of International Trade Finance[M].Kluwer Law and Taxation Publishers，1989.

[23]Thomas C.Baxter，Jr.，Stephanie A.Heller.The ABCs of the UCC-Article 4A:Funds Transfers，American Bar[M].Association，1997.

[24]梁慧星.民法學(xué)說判例與立法研究[M].北京:中國政法大學(xué)出版社，1993.

[25]劉穎.支付命令與安全程序——美國〈統(tǒng)一商法典〉第4A編的核心概念及對我國電子商務(wù)立法的啟示[J].中國法學(xué)，2004(1).

[26]王利明.電子商務(wù)法律制度:沖擊與因應(yīng)[M].北京:人民法院出版社，2005.

[27]鞠曄.B2C電子商務(wù)中消費(fèi)者權(quán)益的法律保護(hù)[M].北京:法律出版社，2013.

[28]劉穎，李莉莎.論信用卡格式合同不公平條款的法律規(guī)制[J].現(xiàn)代法學(xué)，2004(2).

[29]王澤鑒.債法原理(第二版)[M].北京:北京大學(xué)出版社，2009.