彭玉勇

(暨南大學 法學院，廣東 廣州 510632)

網(wǎng)絡服務提供者(Internet Service Providers，簡稱ISP)在網(wǎng)絡化時代中處于一個關鍵位置。在網(wǎng)絡法律關系中，網(wǎng)絡服務提供者是重要的法律關系主體，但是對網(wǎng)絡服務提供者的定位、作用缺乏深入的研究。對網(wǎng)絡服務提供者的研究集中于探討它的限責、免責問題，零星見到有研究網(wǎng)絡服務提供者具體、個別的義務的，鮮見研究網(wǎng)絡服務提供者的權利的，迄今未見全面系統(tǒng)地探討網(wǎng)絡服務提供者的權利、義務的。各國立法也是對網(wǎng)絡侵權與限責規(guī)定比較多，包括《與貿(mào)易有關的知識產(chǎn)權協(xié)定》(A-greement on trade related intellectual property rights，簡稱Trips)在內(nèi)的傳統(tǒng)國際條約以及新近發(fā)起的《反假冒貿(mào)易協(xié)定》(Anti-Counterfeiting Trade Agreement，簡稱 ACTA)都未明確涉及ISP的權利、義務問題。權利、義務是法律關系的內(nèi)容，是法律關系的核心。明確ISP的權利、義務，也是在國際貿(mào)易中有效進行數(shù)字知識執(zhí)法的前提之一。有鑒于此，本論文將全面討論、闡述網(wǎng)絡服務提供者的權利、義務，并就如何完善、規(guī)范網(wǎng)絡服務提供者的權利義務提出看法。

一、使用即同意:構筑網(wǎng)絡服務法律關系基礎之檢討

(一)網(wǎng)絡服務提供者權利義務發(fā)展:從自治到合同調(diào)整再到法律規(guī)制

網(wǎng)絡是技術發(fā)展的產(chǎn)物，因特網(wǎng)最初是由民間自發(fā)產(chǎn)生的，是民間自治的結果?？ǘ?Bob Kahn)和瑟夫(Vinton G.Cerf)于1974年提出一組網(wǎng)絡通信協(xié)議的建議，這就是著名的TCP/IP協(xié)議。這項協(xié)議使阿帕網(wǎng)能夠與其他網(wǎng)絡相通，并形成今天的因特網(wǎng)。1983年1月1日，TCP/IP成為網(wǎng)絡標準，因此這一天成為因特網(wǎng)的生日。因特網(wǎng)協(xié)議雖然也涉及法律關系，但它首先是一個技術方案。簽署該協(xié)議的網(wǎng)絡創(chuàng)建者通過協(xié)議的方式來分配他們之間的權利義務，自己解決他們之間可能出現(xiàn)的任何糾紛，與現(xiàn)實法律系統(tǒng)處于一種相對隔離的狀態(tài)，這是一種社會完全自治的形態(tài)，而這種社會自治也出現(xiàn)中世紀商人社群，現(xiàn)在商法的淵源很多人認為是中世紀商人自治法。網(wǎng)絡產(chǎn)生之后就有網(wǎng)絡使用者，網(wǎng)絡使用者與網(wǎng)絡創(chuàng)建者之間，形式上已然構成一種合同關系，但是網(wǎng)絡創(chuàng)建者處于技術和實力上的絕對優(yōu)勢，所以通常服務使用者不能對抗網(wǎng)絡創(chuàng)建者提供、制定的規(guī)則。簡單地說，你接受和使用我提供的服務，你就必須服從、遵守我制定的規(guī)則。當網(wǎng)絡服務還處于個別情況的時候，國家、社會沒有必要和可能將這些關系納入到法律調(diào)整的范圍，實際上它們依然處于自治狀態(tài)，雖然也有合同存在，但一旦合同出現(xiàn)問題，當事人之間出現(xiàn)糾紛的時候，內(nèi)部協(xié)商或者調(diào)解成為主要途徑。處于這一階段時，法律關系并不成熟，用法律規(guī)范當事人之間的權利義務幾無可能。即使存在合同，通過法律解決合同糾紛的可能性也很低。這一時期遵循的實際規(guī)則還是:國家少干預，承認技術創(chuàng)新者的合理正當利益。由于網(wǎng)絡的發(fā)展性，這樣的利益是會不斷產(chǎn)生、涌現(xiàn)。

但是，當因特網(wǎng)日益普及之后，僅僅靠網(wǎng)絡服務提供者的自治規(guī)則已經(jīng)顯得遠遠不夠。首先網(wǎng)絡服務提供者出現(xiàn)分化，除了最早的創(chuàng)建者之外，還存在更大量的租用網(wǎng)絡的網(wǎng)絡服務提供者(我們本文討論的主要是這類網(wǎng)絡服務提供者)，其服務的類型已經(jīng)多樣化，一般認為網(wǎng)絡服務提供者分為信息接入/傳輸服務提供者、信息緩存服務提供者、信息存儲服務提供者和信息定位(搜索、鏈接)服務提供者四類。筆者認為還應增加一類，即網(wǎng)絡平臺服務提供者(Internet platform providers)。有一種網(wǎng)絡服務提供者，他們向數(shù)量龐大的使用者(用戶)提供網(wǎng)絡服務，可以稱為公共網(wǎng)絡服務提供者。網(wǎng)絡服務提供者與網(wǎng)絡服務使用者之間要依靠合同來進行調(diào)整，并且需要將這些合同規(guī)則納入法律范圍。其次，大量的網(wǎng)絡使用者出現(xiàn)，使網(wǎng)絡服務合同數(shù)量幾何增長，當事人之間的不對稱性更加突出。再次，不少人即是網(wǎng)絡服務提供者，又是網(wǎng)絡服務使用者，網(wǎng)絡服務的關系更趨復雜，比如網(wǎng)購，涉及方方面面的關系，相當復雜。這些，都使得網(wǎng)絡服務早已不可能靠自治來解決矛盾、糾紛、利益沖突，合同作為一種有力的法律工具發(fā)揮出它的巨大作用。因為是合同，當事人的意思自治仍然占相當成分，但當事人權利義務也相當程度需要納進法律規(guī)制范圍，也就是在合同之外用法律對當事人之間的權利義務進行調(diào)整，比如網(wǎng)絡服務提供者責任限制的法律規(guī)定即是例子。依筆者之見，已經(jīng)到了需要對網(wǎng)絡服務提供者的權利義務用法律進行規(guī)制的階段了。

(二)“使用即同意”是網(wǎng)絡服務提供者權利、義務的起點和基礎

網(wǎng)絡服務提供者與用戶之間法律關系的首要點是網(wǎng)絡服務提供者所提供的“使用即同意”規(guī)則，即只要用戶使用了網(wǎng)絡服務提供者提供的服務，就表明用戶同意與網(wǎng)絡服務提供者之間形成合同關系。使用即同意是網(wǎng)絡服務多年形成的慣例。網(wǎng)絡服務提供者很多時候會提供擬定好的格式條款，一旦用戶不接受雙方發(fā)生合同關系，網(wǎng)絡服務提供者就拒絕提供服務。比如騰訊QQ規(guī)定:除非您已閱讀并接受本協(xié)議所有條款，否則您無權下載、安裝或使用本軟件及相關服務。您的下載、安裝、使用、獲取QQ號碼、登錄等行為即視為您已閱讀并同意上述協(xié)議的約束。與使用即同意的推定相比，格式同意條款的實質(zhì)并沒有什么不同，實際上絕大部分用戶會閉著眼睛選擇同意。通過這個規(guī)則，網(wǎng)絡服務提供者將大量的條款納進合同，給自己規(guī)定了一系列的權利。這種做法有其一定的合理性。透過用戶的使用行為推定合同成立，符合合同法當中通過行為推定成立合同或者通過默示成立合同的合同法原理。網(wǎng)絡服務具有巨量性、即時性和偶發(fā)性特點，與自動服務具有相似的特點，采用使用即同意的規(guī)則也具有經(jīng)濟合理性:網(wǎng)絡服務提供者免去了與數(shù)量龐大的群體進行談判的巨大成本，消費者也無須支出可能遠遠超過使用價值的高昂談判成本。而且大量的普通使用者根本沒有能力也不可能就技術細節(jié)、風險控制等問題與網(wǎng)絡服務提供者進行談判。當網(wǎng)絡服務使用發(fā)生糾紛的時候，網(wǎng)絡服務提供者啟用事先擬定的條款來主張權利，不能輕率拒絕，相反應認真對待。

使用行為的種類有點擊行為、安裝行為、下載行為、轉發(fā)行為、發(fā)表行為、復制行為、注冊行為等。點擊瀏覽行為是最為普通、廣泛的使用網(wǎng)絡服務的行為，點擊的對象包括網(wǎng)頁、視頻等，主要用來閱讀、觀看。點擊行為使用戶獲得閱讀、觀看及獲取信息、心情愉悅的利益，但是同時可能會接受某些并非主動選擇的服務，如廣告，大量的跳出式廣告。比如在觀看優(yōu)酷視頻之前，會先看一段廣告等。有的廣告量過大，有時會存在強迫閱讀現(xiàn)象。有些網(wǎng)站還通過點擊獲取、保存用戶信息，比如個人偏好，包括閱讀、消費等個人偏好，并加以開發(fā)、利用。發(fā)表行為，使用者使用了網(wǎng)絡服務提供者提供的網(wǎng)絡空間，行使言論自由權利，發(fā)表意見或其他文章，比如微博上的發(fā)表，或者BBS或者留言板上的發(fā)言，都被認為可以任意復制、利用，不享有除署名權之外的其他著作權，特別是沒有著作財產(chǎn)權。軟件安裝行為，用戶安裝某一軟件即是同意網(wǎng)絡服務提供者提出的使用條件，也就是形成了合同關系。網(wǎng)絡服務提供者往往會提供一個打包軟件，用戶可能會因此安裝網(wǎng)絡服務提供者提供的系列軟件。注冊行為，比如騰訊規(guī)定:因您在注冊或開通某項服務、功能時選擇或同意，或因您要求騰訊或第三方提供特定服務時，騰訊需要把您的相關信息提供給與此相關聯(lián)的第三方或其他用戶。

使用即同意的原則在我國得到司法的肯定。在施無競與浙江淘寶網(wǎng)絡有限公司網(wǎng)絡服務合同糾紛上訴案中，施無競先后以會員名“中國夢中國人”、“上海車友會88”等注冊為淘寶網(wǎng)用戶。2013年4月至6月，施無競先后向其他淘寶網(wǎng)注冊會員和商家購買衣服、手機、電腦、機油等商品合計價值19萬余元。后施無競以淘寶公司未履行向其披露商家登記信息等網(wǎng)絡服務提供者的相關義務為由，要求淘寶公司賠償價款等損失合計1 124 743.807元。一審法院認為，淘寶公司為管理淘寶網(wǎng)站，制定并發(fā)布了《淘寶網(wǎng)服務協(xié)議》、《消費者保障服務協(xié)議》、《淘寶爭議處理規(guī)范》等協(xié)議或規(guī)則。其中，《淘寶網(wǎng)服務協(xié)議》中規(guī)定，本服務協(xié)議由用戶與淘寶公司共同締結，具有合同效力。本服務協(xié)議內(nèi)容包括協(xié)議正文及所有淘寶已經(jīng)發(fā)布或將來可能發(fā)布的各類規(guī)則，所有規(guī)則為協(xié)議不可分割的一部分，與協(xié)議正文具有同等法律效力;只要用戶使用淘寶平臺服務，則協(xié)議即對用戶產(chǎn)生約束。用戶在使用淘寶提供的各項服務的同時，承諾接受并遵守各項相關規(guī)則的規(guī)定，如不同意協(xié)議的約定，應立即停止注冊程序或停止使用淘寶平臺服務。淘寶有權根據(jù)需要不時地制定、修改本協(xié)議或各類規(guī)則，并以網(wǎng)站公示的方式進行公告，不再單獨通知用戶。繼續(xù)使用淘寶平臺服務，即表示接受經(jīng)修訂的協(xié)議和規(guī)則。用戶應明確理解和同意，淘寶不對因下述任一情況而導致的任何損害賠償承擔責任，包括但不限于利潤、商譽、使用、數(shù)據(jù)等方面的損失或其他無形損失的損害賠償(無論淘寶是否已被告知該等損害賠償?shù)目赡苄?:使用或未能使用淘寶平臺服務;第三方未經(jīng)批準的使用用戶的賬戶或更改數(shù)據(jù);通過淘寶平臺服務購買或獲取任何商品、樣品、數(shù)據(jù)、信息或進行交易等行為或替代行為產(chǎn)生的費用及損失等內(nèi)容。注冊者了解淘寶平臺上的信息系用戶自行發(fā)布，且可能存在風險和瑕疵。淘寶平臺僅作為交易地點。二審法院進一步指出，淘寶公司設立淘寶網(wǎng)站，為網(wǎng)絡用戶提供網(wǎng)絡服務平臺，并為此制定并發(fā)布了《淘寶網(wǎng)服務協(xié)議》等協(xié)議或規(guī)則。網(wǎng)絡平臺所服務的對象具有不確定性，基于網(wǎng)絡服務的虛擬性、特殊性，淘寶公司不可能與每個網(wǎng)絡用戶具體洽談、分別簽訂針對性的合同條款，故采用統(tǒng)一的具有普遍適用性的合同條款是唯一現(xiàn)實的模式，不能據(jù)此認為其屬格式合同而當然無效。施無競作為一名不特定的網(wǎng)絡用戶，其在注冊時已自愿接受《淘寶網(wǎng)服務協(xié)議》確定的規(guī)則，該協(xié)議的約定對施無競應當產(chǎn)生約束力。施無競認為其通過淘寶網(wǎng)購買的商品不符合質(zhì)量要求，這屬于買賣雙方之間的消費糾紛，按《淘寶網(wǎng)服務協(xié)議》的規(guī)則，注冊者應自行謹慎判斷確定相關物品及信息的真實性、合法性或準確性，并自行承擔因此產(chǎn)生的責任與損失。作為提供網(wǎng)絡服務平臺的淘寶公司，其并無義務對網(wǎng)絡賣家提供的商品進行監(jiān)管，也不承擔用戶通過淘寶平臺服務購買商品產(chǎn)生的費用及損失。法院因此駁回了施無競的所有訴訟請求。

但是，使用即同意規(guī)則的確存在著巨大的違法可能和風險。以點擊行為為例，現(xiàn)在有不少網(wǎng)站，當用戶點開它的網(wǎng)頁后，會實施諸如強行更換主頁，彈出大量強制性廣告，安裝的軟件藏有后門，發(fā)表的內(nèi)容被在并非發(fā)表者預料的范圍內(nèi)公開等行為。有時使用者可能是未成年人或無行為能力、限制行為能力人，此時使用即同意會帶來更多問題。有的用戶由于不熟悉電腦，錯誤點擊或下載安裝了一些軟件、內(nèi)容，卻難以取消服務。還有就是使用個人數(shù)據(jù)可能侵犯用戶的個人隱私權。

使用即同意產(chǎn)生的這類服務合同，由于當事人之間的不對等，存在著網(wǎng)絡服務提供者權利過多、義務畸輕的可能，法律應當介入這類合同，也就是介入當事人的權利義務的分配，這正是本文接下來要討論的問題。

二、網(wǎng)絡服務提供者的權利:合理與失衡之間

無論是通過“使用即同意”達成的協(xié)議，還是通過普通的合同達成的協(xié)議，或者是通過網(wǎng)絡服務提供者單方的政策，網(wǎng)絡服務提供者的權利廣泛，且具有一定的共性。除了與普通網(wǎng)絡服務提供者一樣共有的權利外，如收取報酬，公共網(wǎng)絡服務提供者享有或者賦予自己以下一些特殊的權利，如規(guī)則制定權、規(guī)則(單方)執(zhí)行權、糾紛裁決權、使用個人信息特別許可權、法律適用選擇權、責任限制或免責權等，構成網(wǎng)絡服務提供者的權利群。這些權利具有一定的單向性，所以網(wǎng)絡服務提供者難免會賦予自己過大的權利，賦給自己較少的義務，在網(wǎng)絡服務提供者與用戶之間，權利義務就可能失衡。正如前面討論的使用即同意原則有其合理性外，網(wǎng)絡服務提供者享有的權利也具有相當?shù)暮侠硇?，但是也存在失衡的可能性，因此需要詳加討論，并用法律加以?guī)范。

第一個權利，規(guī)則制定權。無論是Google、eBay、騰訊還是淘寶，他們都認為用戶需同意他們有制定政策(policy)的權利，實際上即享有游戲規(guī)則制定的權利。這些規(guī)則有時寫進合同，有時未寫進合同，但網(wǎng)絡服務提供者堅持認為這些規(guī)則自動屬于合同的一部分。比如，谷歌規(guī)定:您使用我們的服務即表示您已同意本條款。請仔細閱讀。我們的服務范圍非常廣泛，因此有時還會適用一些附加條款或產(chǎn)品要求(包括年齡要求)。附加條款將會與相關服務一同提供，并且在您使用這些服務后，成為您與我們所達成的協(xié)議的一部分。使用服務，您必須遵守服務中提供的所有政策。

規(guī)則制定與格式條款并不完全相同，格式條款是預先置于合同中的條款，也具有單向性，但是規(guī)則制定中的規(guī)則，則未必置于合同中，并且還包括將來制定的適用于同類情形的規(guī)則。自治規(guī)則針對的服務內(nèi)容具有廣泛性，包括網(wǎng)絡服務提供者及其關聯(lián)公司提供的所有基于互聯(lián)網(wǎng)以及移動網(wǎng)的相關服務。也就是說，具有一定意義上的“立法權”，甚至比立法權還有過之，因為立法一般不能溯及既往，而有些網(wǎng)絡服務提供者明確規(guī)定，他們后來制定的政策可以溯及既往。比如淘寶服務協(xié)議規(guī)定:本協(xié)議內(nèi)容包括協(xié)議正文、法律聲明、《淘寶規(guī)則》及所有淘寶已經(jīng)發(fā)布或將來可能發(fā)布的各類規(guī)則、公告或通知。所有規(guī)則為本協(xié)議不可分割的組成部分，與協(xié)議正文具有同等法律效力。即不僅包括現(xiàn)在的規(guī)則，還包括未來的規(guī)則。應當說，這些“政策”是自治規(guī)則的一種體現(xiàn)。造成這一局面的原因之一是因為立法的滯后，這些自治規(guī)則彌補了法律滯后的缺陷。另外，即使有了法律，政策也可以彌補法律的漏洞。

網(wǎng)絡服務提供者有單方修改政策即規(guī)則的權利。如淘寶規(guī)定:“淘寶有權根據(jù)需要不時地制定、修改本協(xié)議及/或各類規(guī)則，并以網(wǎng)站公示的方式進行變更公告，無須另行單獨通知您。變更后的協(xié)議和規(guī)則一經(jīng)在網(wǎng)站公布后，立即或在公告明確的特定時間自動生效。若您在前述變更公告后繼續(xù)使用淘寶平臺服務的，即表示您已經(jīng)閱讀、理解并接受經(jīng)修訂的協(xié)議和規(guī)則。若您不同意相關變更，應當立即停止使用淘寶平臺服務?！惫雀枰?guī)定:“您使用我們的服務即表示您已同意本條款。請仔細閱讀。/我們的服務范圍非常廣泛，因此有時還會適用一些附加條款或產(chǎn)品要求(包括年齡要求)。附加條款將會與相關服務一同提供，并且在您使用這些服務后，成為您與我們所達成的協(xié)議的一部分?！薄笆褂梅?您必須遵守服務中提供的所有政策。我們可以修改上述條款或任何適用于某項服務的附加條款。例如，為反映法律的變更或我們服務的變化而進行的修改。您應當定期查閱本條款。我們會在本網(wǎng)頁上公布這些條款的修改通知。我們會在適用的服務中公布附加條款的修改通知。所有修改的適用不具有追溯力，且會在公布十四天或更長時間后方始生效。但是，對服務新功能的特別修改或由于法律原因所做的修改將立即生效。如果您不同意服務的修改條款，應停止使用服務?！迸c淘寶略有不同的是谷歌沒有規(guī)定規(guī)則有溯及力。eBay規(guī)定:“用戶協(xié)議，用戶隱私權通知、移動服務條款和所有官網(wǎng)公布的政策闡述了您接觸和使用我們的網(wǎng)站、服務、應用和工具(統(tǒng)稱服務)。所有這些政策，用戶隱私權通知、移動服務條款都是用戶協(xié)議的一部分。當您接觸和使用我們的服務時，您同意遵守以上所有這些政策?！彬v訊規(guī)定:“您使用本軟件即視為您已閱讀并同意受本協(xié)議的約束。騰訊有權在必要時修改本協(xié)議條款。您可以在本軟件的最新版本中查閱相關協(xié)議條款。本協(xié)議條款變更后，如果您繼續(xù)使用本軟件，即視為您已接受修改后的協(xié)議。如果您不接受修改后的協(xié)議，應當停止使用本軟件。”

筆者認為，平臺提供者具有與廣交會等展會管理機構類似的功能。平臺提供者與平臺使用者之間除了合同關系之外，還存在某種程度的管理關系。因此，除了合同之外，還有相當數(shù)量的合同之外的規(guī)則用來約束使用者。而這些約束使用者的規(guī)則是平臺提供者的權利甚至權力。服務的無償性是網(wǎng)絡服務提供者可以享有單方制定規(guī)則權的根本原因，仍基本符合權利義務對等的游戲規(guī)則，同時也與網(wǎng)絡發(fā)展的迅猛形勢相適應。當技術發(fā)展、更新后，網(wǎng)絡服務提供者需要對此做出及時應對。電子商務、網(wǎng)絡服務具有即時性、巨量性、迅捷性，單方規(guī)則制定有利于提高服務效率，在安全的基礎上做到省錢、方便、舒適、個性化。不過，如果是付費服務，則規(guī)則制定權似應做更多、適當限制。但是，由于平臺網(wǎng)絡服務提供者通常處于優(yōu)勢地位，依照慣性，他們依然享有規(guī)則制定權。而且付費時可能也包含不付費的內(nèi)容和項目，使得規(guī)則制定比較復雜。

法律缺位是規(guī)則制定的一個大背景。許多法律源自自治規(guī)則，很多時候自治規(guī)則是法律發(fā)展的途徑，但是法律不能長期滯后，應當及時回應現(xiàn)實發(fā)展，包括立法、修法等。對網(wǎng)絡服務提供者的規(guī)則制定權應當進行適當約束，包括對自治規(guī)則備案、審查、制止、廢止、修改等，并且使自治規(guī)則具有可訴性。

第二個權利，規(guī)則執(zhí)行權。比如，淘寶規(guī)定，“一旦您違反本協(xié)議，或與淘寶簽訂的其他協(xié)議的約定，淘寶有權以任何方式通知淘寶關聯(lián)公司和支付寶，要求其對您的權益采取限制措施，包括但不限于要求支付寶公司將您賬戶內(nèi)的款項支付給淘寶指定的對象，要求支付寶和淘寶關聯(lián)公司中止、終止對您提供部分或全部服務，且在其經(jīng)營或實際控制的任何網(wǎng)站公示您的違約情況”?！皩τ谀谔詫毱脚_上發(fā)布的涉嫌違法、涉嫌侵犯他人合法權利或違反本協(xié)議和/或規(guī)則的信息，淘寶有權不經(jīng)通知您即予以刪除，且按照規(guī)則的規(guī)定進行處罰。”“對于您違反本協(xié)議項下承諾，或您在淘寶平臺上實施的行為，包括您未在淘寶平臺上實施但已經(jīng)對淘寶平臺及其用戶產(chǎn)生影響的行為，淘寶有權單方認定您行為的性質(zhì)及是否構成對本協(xié)議和/或規(guī)則的違反，并根據(jù)單方認定結果適用規(guī)則予以處理或終止向您提供服務，且無須征得您的同意或提前通知予您。您應自行保存與您行為有關的全部證據(jù)，并應對無法提供充要證據(jù)而承擔的不利后果。執(zhí)行權的主體包括淘寶及其關聯(lián)公司?！?/p>

eBay公司規(guī)定:“如果我們相信或者發(fā)現(xiàn)您以以上提及的方法或其他方式濫用了eBay，我們可以根據(jù)我們單方的判斷，采取任何步驟阻止和抵制濫用行為，包括限制、暫?；蚪K止您的賬戶或使用我們的服務，延發(fā)或刪除主頁內(nèi)容，刪除任何與您的賬戶有關的特別狀況數(shù)據(jù)，降低或消除任何折扣，采取技術和法律步驟阻止您濫用我們的服務?！薄拔覀兛梢匀∠荒艽_定的賬戶或者長時間不活動的賬戶，或者修改或不再繼續(xù)提供服務。”“我們保留依照自己的判斷以任何理由拒絕或終止給任何人的服務”。

谷歌的執(zhí)行權主要表現(xiàn)為單方終止權。

單方執(zhí)行規(guī)則的行為，實際上是一種類似行政權力的執(zhí)法行為。在這里，對方是否違反協(xié)議，是由網(wǎng)絡服務提供者一方認定的，沒有提供對方適當?shù)纳贽q程序和機會，采取的措施直接影響用戶的權益。

網(wǎng)絡服務提供者享有規(guī)則執(zhí)行權的合理性首先是有利于提高效率要求。其次，網(wǎng)絡服務提供者自律也一定程度保障了公平執(zhí)行規(guī)則。因為有客觀經(jīng)濟規(guī)律的約束，網(wǎng)絡服務提供者自然是希望自己的客戶越多越好，使用或交易越多越好，公正執(zhí)行規(guī)則是維持其良好信譽的要求，取得保持和維護良好的商譽是有利于它的經(jīng)濟利益的。但是其弊端也是顯見的:首先網(wǎng)絡服務提供者與用戶地位不均衡，特別是壟斷地位的網(wǎng)絡服務提供者可能侵害客戶利益;其次，網(wǎng)絡服務提供者的具體執(zhí)行者利益尋租。這已被認為是相當普遍的現(xiàn)象。

第三項權利，糾紛裁判權。這主要是平臺網(wǎng)絡服務提供者的一項權利。這是針對用戶之間發(fā)生糾紛時，其享有調(diào)處、裁決糾紛的權力。比如，淘寶規(guī)定:“您完全理解并不可撤銷地授權淘寶或淘寶授權的第三方或您與淘寶一致同意的第三方，根據(jù)本協(xié)議及淘寶規(guī)則的規(guī)定，處理您在淘寶平臺上發(fā)生的所有交易及可能產(chǎn)生的交易糾紛。您同意接受淘寶或淘寶授權的第三方或您與淘寶一致同意的第三方的判斷和調(diào)處決定。該決定將對您具有法律約束力?！薄澳谔詫毱脚_上交易過程中與其他會員發(fā)生交易糾紛時，一旦您或其他會員任一方或雙方共同提交淘寶要求調(diào)處，則淘寶作為獨立第三方，有權根據(jù)單方判斷做出調(diào)處決定，您了解并同意接受淘寶的判斷和調(diào)處決定。”“一方通知淘寶通過司法途徑解決爭議的，應當在通知淘寶后的7個工作日內(nèi)向淘寶提供司法機關的案件受理憑證。逾期未提供案件受理憑證，或司法機關在受理案件后的六個月內(nèi)未對交易款項做出凍結、劃撥等處理的，淘寶有權根據(jù)本規(guī)范處理爭議?！币来艘?guī)定，只要有一方向淘寶請求，淘寶就獲得了糾紛調(diào)處、實際是裁決的權力，除非另一方想并能夠進入司法渠道。

會員如發(fā)生危及交易安全或淘寶賬戶安全的行為，淘寶將依照其行為的危險程度采取支付寶賬戶強制措施、關閉店鋪、店鋪監(jiān)管、限制發(fā)貨、限制網(wǎng)站登錄、限制使用阿里旺旺、限制發(fā)送站內(nèi)信、延長交易超時、限制買家行為、全店商品屏蔽及全店商品搜索降權等交易安全保護措施對其進行臨時性的市場管控。處理措施包括:撤銷交易、退款、駁回退款。

根據(jù)2010年的統(tǒng)計數(shù)據(jù)，淘寶網(wǎng)2010年會員數(shù)達到3.7億，每天訪問人數(shù)超6 000萬，接受并處理了216萬起消費者維權投訴，占淘寶網(wǎng)全年總交易筆數(shù)的萬分之六。在上述投訴中，97%的個案均獲得解決，維權成功金額達1.69億元。顯然，這些糾紛都通過司法解決是不切實際的。為了使雙方都相對信服糾紛處理結果，阿里巴巴推出了“淘寶判定中心”，讓消費者通過投票的方式來確定這起糾紛到底是誰的過錯。在進行公測一年之后，阿里巴巴發(fā)言人近日宣布已經(jīng)有超過820 000人成為審判員，其中有48萬買家和33萬賣家。在這一年中這些審判員共審閱超過36萬起糾紛。阿里巴巴稱盡管這些糾紛都能通過淘寶的運行機制進行處理，但是使用該平臺、將這種審判交由廣大的淘寶用戶能夠大大提高透明度。這種大眾司法方式并非一種好的裁判方式。大眾審判員很多不具備法律專業(yè)素質(zhì)，更為致命的是，他們不可能充分接觸相關信息，也不可能有一個完整的審案程序。連法院內(nèi)部的審判委員會裁判案件都已深受詬病，被指為不審案卻判案，這種大眾評審方式比之審判委員會有過之而無不及。裁決權與執(zhí)行權結合在一起，使淘寶實際上獲得了一種準司法權。由于淘寶平臺的巨大影響力，淘寶的處理決定具有毋庸置疑的影響力。比如，下架處理對賣家的影響。競爭者之一方如果可以通過淘寶使對手下架(這是淘寶糾紛處理機制允許的)，可能給對手造成巨大的損失。即便可以通過司法途徑糾錯，但有時候已成了事后諸葛亮。另外諸如排名處理、好評差評等，也對賣家(使用者)有極大影響力。一個差評的公布，可能影響賣家的大筆生意。因此，差評有時候成為不正當競爭的手段和工具。馬云在不同場合公開承認淘寶的“執(zhí)法者”存在嚴重的腐敗。

因此說，這一制度存在的問題是十分嚴重的，對網(wǎng)絡服務提供者的這種單方執(zhí)法權的確到了需要用法律來進行規(guī)范的時候了。

第四項權利，取得特別許可權或特別授權。所謂特別授權，即認為客戶與網(wǎng)絡服務提供者之間達成了一項特別自動授權，網(wǎng)絡服務提供者自動取得使用客戶相關信息的權利。通過取得這一特別授權，網(wǎng)絡服務提供者很大程度上擺脫了侵犯個人隱私或個人信息的嫌疑或麻煩，并且可以暢通無阻地使用這些數(shù)據(jù)或信息，獲取巨大利潤。這項權利的合理性在于，它是公共網(wǎng)絡服務提供者提供免費服務的基礎，如果沒有這項權利，網(wǎng)絡服務提供者不可能提供大量的免費服務。

谷歌規(guī)定:“使用我們的服務即表示您同意Google可以按照我們的隱私權政策使用您的個人數(shù)據(jù)。當您將內(nèi)容上傳、提交、存儲或發(fā)送到我們的服務，以及通過我們的服務上傳、提交、存儲、發(fā)送或接收內(nèi)容時，您授予Google(以及我們的合作伙伴)一項全球性永久、不可撤銷、無版稅、非專有的許可，允許 Google使用、托管、存儲、復制、修改、創(chuàng)建衍生作品、傳播、出版、公開演示、公開展示和分發(fā)此類內(nèi)容。您在此許可中授予的權限，僅能用于運營、宣傳和改進我們的服務，以及開發(fā)新的服務。該項許可在您停止使用我們的服務后依然有效?！薄拔覀兊淖詣踊到y(tǒng)會對您的內(nèi)容(包括電子郵件)進行分析，以便為您提供更符合個人需求的產(chǎn)品功能，例如自定義搜索結果、量身定制的廣告，以及垃圾郵件和惡意軟件檢測。當您發(fā)送、接收以及存儲內(nèi)容時，我們的系統(tǒng)就會進行這項分析?！薄叭绻褤碛蠫oogle賬戶，我們可能會在我們的服務中，顯示您的個人資料姓名、個人資料照片以及您在 Google上或與Google賬戶相關聯(lián)的第三方應用上執(zhí)行的操作(例如，+1以及您發(fā)表的評價和評論)。我們尊重您在Google賬戶中選擇的限定分享或公開程度的設置。例如，您可以通過設置，讓自己的姓名和照片不在廣告中顯示。”

騰訊規(guī)定:“您同意授權騰訊基于下列原因使用您的相關信息資源:(1)執(zhí)行軟件驗證服務;(2)執(zhí)行軟件升級服務;(3)提高您的使用安全性或提供客服支持;(4)因您在注冊或開通某項服務、功能時選擇或同意，或因您要求騰訊或第三方提供特定服務時，騰訊需要把您的相關信息提供給與此相關聯(lián)的第三方或其他用戶;(5)對您的昵稱、頭像以及在本軟件中的相關操作信息等信息進行使用，并可通過騰訊服務或騰訊服務中的第三方提供的服務向您本人、其他用戶展示?！?/p>

淘寶規(guī)定:“對于您提供的資料及數(shù)據(jù)信息，您授予支付寶、淘寶及其關聯(lián)公司獨家的、全球通用的、永久的、免費的許可使用權利(并有權在多個層面對該權利進行再授權)。此外，支付寶、淘寶及其關聯(lián)公司有權(全部或部分地)使用、復制、修訂、改寫、發(fā)布、翻譯、分發(fā)、執(zhí)行和展示您的全部資料數(shù)據(jù)(包括但不限于注冊資料、交易行為數(shù)據(jù)及全部展示于淘寶平臺的各類信息)或制作其派生作品，并以現(xiàn)在已知或日后開發(fā)的任何形式、媒體或技術，將上述信息納入其他作品內(nèi)?！?/p>

總體上說，使用客戶資料自動授權是大數(shù)據(jù)時代的一個普遍現(xiàn)象。大數(shù)據(jù)(big data)或稱巨量資料，指的是所涉及的資料量規(guī)模巨大到無法透過目前主流軟件工具，在合理時間內(nèi)達到擷取、管理、處理，并整理成為幫助企業(yè)經(jīng)營決策更積極目的的資訊。“大數(shù)據(jù)”在互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)指的是這樣一種現(xiàn)象:互聯(lián)網(wǎng)公司在日常運營中生成、累積的用戶網(wǎng)絡行為數(shù)據(jù)。大數(shù)據(jù)具有數(shù)據(jù)量大(Volume)、數(shù)據(jù)類型繁多(Variet)、價值密度低(Value)、處理速度快時效性要求高(Veracity)等四個特(4個V)。

大數(shù)據(jù)時代，使用即同意原則下自動授權有其合理性。第一，使用行為滿足了用戶的某種需求，作為對價，使用者出讓一部分個人數(shù)據(jù)是合理的。第二，服務很多時候是無償?shù)?，或者只是收取不多的中介費，而提供這些服務通常是需要花費成本的，因此，網(wǎng)絡服務提供者因此而取得一些權利利益無可厚非。第三，大數(shù)據(jù)的特點決定了利用大數(shù)據(jù)的前提是技術創(chuàng)新，對海量的數(shù)據(jù)進行篩選、甄別、收集、處理，離開強大的計算機和強大的算法幾無可能。第四，大數(shù)據(jù)開發(fā)既涉及個人身份信息使用又涉及個人偏好信息使用，但主要使用的是個人偏好信息尤其是個人消費偏好信息。大數(shù)據(jù)開發(fā)是互聯(lián)網(wǎng)新一輪商機的核心，一方面，它為提高服務的個性化、提高服務的質(zhì)量創(chuàng)造了基礎性的條件;另一方面，它也為大數(shù)據(jù)開發(fā)者向第三方轉讓、提供、利用這些數(shù)據(jù)，進而取得利益提供了基礎。大數(shù)據(jù)的開發(fā)利用不僅僅只是用于廣告，它更是現(xiàn)代社會、信息時代生產(chǎn)的信息基礎。這種自動許可，是商業(yè)、網(wǎng)絡繁榮的前提，是信息傳播的重要形式，從總的方面來說對使用者并無不利。比如，把個人數(shù)據(jù)提供給第三方，有利于生產(chǎn)商或網(wǎng)絡服務提供者提供更為精確、個性、高質(zhì)量的產(chǎn)品或服務。根據(jù)用戶的喜好發(fā)送相應的產(chǎn)品廣告，如果用戶不拒絕，即可視為同意，當然用戶可以通過明確表示拒絕這類服務。

網(wǎng)絡服務提供者的這種自動授權需要以它保護個人信息或個人數(shù)據(jù)保護的義務相伴隨為基礎，才具有正當性、合理性。問題在于，網(wǎng)絡服務提供者通過自動授權規(guī)則授予自己權利雖然具有一定合理性，但失之過寬過大，而目前通過法律對于個人信息進行規(guī)范要么比較模糊，要么失之過于嚴厲。如我國《刑法》第二百五十三條之一規(guī)定了出售、非法提供公民個人信息罪及非法獲取公民個人信息罪:“國家機關或者金融、電信、交通、教育、醫(yī)療等單位的工作人員，違反國家規(guī)定，將本單位在履行職責或者提供服務過程中獲得的公民個人信息，出售或者非法提供給他人，情節(jié)嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。/竊取或者以其他方法非法獲取上述信息，情節(jié)嚴重的，依照前款的規(guī)定處罰?！痹趥€人信息尚無明確介定、廓清范圍的情況下，出售、收集個人信息即可入罪，失之過嚴，可能不利于互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展。如在漢弗萊、虞英曾案中，英國人漢弗萊、其妻虞英曾因違法獲取個人信息256條被判非法獲取公民個人信息罪，分別獲刑2年6個月、2年，并被判處各20萬元、15萬元罰金，是一個重刑的典型案例。

我認為，問題出在對個人信息的概念和性質(zhì)的認識、定位上有重大缺陷。比如有人提出大數(shù)據(jù)中的利益分享問題，一是沒有很好地區(qū)分個人身份信息和個人偏好信息。二是對個人信息的屬性認識有偏頗。個人信息，又稱個人數(shù)據(jù)，我們在后面討論網(wǎng)絡服務提供者的義務時會更詳細地予以探討。簡言之，個人信息只是與個人相關聯(lián)的信息，但個人本身不是個人信息的所有者，不成立個人信息權的概念，分享主張既不存在法理基礎，更不存在操作方法的現(xiàn)實可能。如果一定要說回報的話，享受到了更好、更便捷、更個性化的服務即是。對于網(wǎng)絡服務提供者通過大數(shù)據(jù)獲利的行為，不能有打土豪的心理。對于個人信息的使用，我認為個人身份信息宜慎重，個人偏好數(shù)據(jù)使用宜開放。個人數(shù)據(jù)非涉及個人隱私的部分，與客戶資料很類似，很多時候是公開的信息。個人身份中一些信息，很多時候也處于公開狀態(tài)。這些信息分離時并沒有太大價值，只有將它匯集、處理之后才能顯示它的價值，網(wǎng)絡服務提供者對這些信息(包括公開信息)的收集、處理是一個以技術創(chuàng)新、大量勞動力和資金付出為基礎的建立數(shù)據(jù)庫的過程，網(wǎng)絡服務提供者對它享有權利是正常合理的。另外，大數(shù)據(jù)處理依托于技術創(chuàng)新，網(wǎng)絡服務提供者所獲利益包括對技術創(chuàng)新的回報。

第五項權利，法律適用選擇權。網(wǎng)絡服務提供者都希望能夠擁有某種程度的法律選擇適用權。各國民事訴訟法都規(guī)定了訴訟管轄權，包括管轄權的選擇、仲裁或訴訟的選擇、適用的法律的選擇。如我國《合同法》第三十四條規(guī)定了被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標的物所在地等地點法院享有管轄權。第一百二十六條涉外合同的當事人可以選擇處理合同爭議所適用的法律。網(wǎng)絡服務提供者大都選擇了公司住所地國家法律。如淘寶規(guī)定:本協(xié)議之效力、解釋、變更、執(zhí)行與爭議解決均適用中華人民共和國大陸地區(qū)法律，如無相關法律規(guī)定的，則應參照通用國際商業(yè)慣例和/或行業(yè)慣例。這種選擇權的行使，使得預期更為明確，法律關系的穩(wěn)定性更好，有利于更快速有效地解決糾紛。但是，也存在問題:首先法律預期的穩(wěn)定性也取決于被選擇地法律本身是否完善，如果選擇地相關法律不完善，選擇不能達到目的，而更多的會導致適用網(wǎng)絡服務提供者自定的規(guī)則。這種選擇難免地方保護或本土保護的嫌疑。其次，這樣的約定并不完全合法，比如淘寶的規(guī)定顯然違反了中國民法通則的相關規(guī)定;再次，這一規(guī)定實際上并不能避免用戶到其他國家去起訴，特別是對于用戶在世界各地的網(wǎng)絡服務提供者來說更是如此。

第六項權利，責任限制或免除權，這是迄今討論得最多的。最早都是網(wǎng)絡服務提供者自己擬定的條款，網(wǎng)絡服務提供者通過“協(xié)議條款”形式，限制自己的民事責任，并規(guī)定一些免責情形。責任限制或者責任免除對于網(wǎng)絡服務提供者來說無疑是一種權利。對于這種責任限制的性質(zhì)，有些人認為屬于侵權法，屬侵權責任限制。但是，依筆者見解，這種責任限制應當或者說可以納入合同責任的范圍。多數(shù)情況下，無論是依使用，還是依格式同意，抑或是依正式的書面合同，這種責任限制或責任免除都可以依照當事人的約定即合同或協(xié)議來進行。但是由網(wǎng)絡服務提供者自己直接實施的行為并因此而侵犯到他人權利時，此時是屬于侵權。責任限制或免除是討論、研究得最多的網(wǎng)絡法律問題，法律對此最早做出回應，后來各國法律也對責任限制或免除予以承認，并立法規(guī)范。應該說，網(wǎng)絡服務提供者的免責或限責與用戶的權利基本上做到了均衡。

三、網(wǎng)絡服務提供者的義務:缺位與混沌之間

目前學術界對網(wǎng)絡服務提供者責任，尤其是侵權責任討論很廣，包括承擔責任的主體、歸責原則、司法管轄等，但對網(wǎng)絡服務提供者的義務探討得卻不夠全面和系統(tǒng)，義務缺位是普遍現(xiàn)象。義務是法律規(guī)定或合同約定的當事人為或不為某一行為，而責任是義務人不履行義務或履行不當時國家強制義務人繼續(xù)履行或承擔其他負擔的表現(xiàn)。義務本身并不包括任何對行為人的強制，當義務履行環(huán)節(jié)出錯時，強制行為人履行或賠償損害則屬于責任問題。我們可以把承擔責任看成是對不當履行既存義務的補救，兩者在時間上存在先后關系。對網(wǎng)絡服務提供者而言，要求其承擔法律責任必須是因為其沒有正確履行法定或約定的義務，致使權利人利益受損，且損害和網(wǎng)絡服務提供者不履行義務的行為之間有因果關系，即責任承擔與否或責任承擔的輕重取決于義務的實際履行情況。因此，討論網(wǎng)絡服務提供者是否需要承擔責任應站在網(wǎng)絡服務提供者相應義務之上，明確了義務的內(nèi)容和界限，以此為前提的責任探討才有意義，否則，責任的承擔就會缺乏法律依據(jù)，造成責任歸責混亂和落實困難。

明確義務有利于厘清網(wǎng)絡服務提供者權利的界限。義務總是與權利相對應而存在的，根據(jù)“權利與義務相適應”原則，法律對網(wǎng)絡服務提供者苛以多高的義務，就應賦予其多大的權利，以提高義務履行的可能性;同時，網(wǎng)絡服務提供者享有多大權利，就應履行多高的義務，以平衡社會利益。根據(jù)所設定的義務的輕重來決定所賦予的權利的大小，既符合公平原則，也能更好地處理知識產(chǎn)權人利益和網(wǎng)絡市場健康發(fā)展兩者的關系。有時候賦予過重的義務反而會走向義務的反面，變成了網(wǎng)絡服務提供者的權利乃至權力。比如，賦予網(wǎng)絡服務提供者過重的審查義務，會變成審查的權利。反之也一樣，賦予過多的權利未必有利于網(wǎng)絡服務提供者開拓市場、創(chuàng)新技術，因為消費者絕大多數(shù)時候還是擁有用腳投票的權利的。

網(wǎng)絡服務提供者義務類型呈多樣化。下面探討的網(wǎng)絡服務提供者義務類型有的是從權利保護角度來談的，如隱私權與知識產(chǎn)權保護務;有的是從義務人履行某項具體職能來談，如安全保障義務;還有的是從行為本身出發(fā)而談的，如注意義務，審慎作為義務。這些義務類型既可以是合同義務，也可以發(fā)展為法律義務。

第一項義務，注意義務或審查義務。

通常認為，注意義務及其違反屬于有責性判斷的范疇，即確定是否具有過錯的方法。一般注意義務的類型包括:對自己支配范圍的注意義務，職業(yè)中的注意義務，對于先危險行為的責任。其中所謂職業(yè)中的注意義務，指特定職業(yè)者由于在經(jīng)濟和社會中的優(yōu)勢地位而被賦予了較高的注意義務，如律師、銀行家、審計師以及稅務咨詢者。歐美最初將網(wǎng)絡服務提供者的責任與出版發(fā)行人的屏蔽責任相比、等同。而美國《千年數(shù)字版權法》(Digital Millennium Copyright Act，簡稱DMCA)進一步確定用避風港規(guī)則對網(wǎng)絡服務提供者的責任進行限制，而這一規(guī)則得到了國際條約和各國立法的采納。網(wǎng)絡服務提供者應該承擔一種一般性的注意義務，這主要是參照美國1996年《電信法》中的“善良撒馬利人”(good Samalitan)條款。該條款推翻了 Stratton Oakmont，Inc訴 Pgodigy Services，Co.案的判決，認為網(wǎng)絡服務提供者不應當承擔編輯或出版者的責任。網(wǎng)絡服務提供者對第三方制作的信息、發(fā)表的言論只需盡到一般的注意義務，例如“誠實善意第三人”的注意義務，這種義務的設定使得法官可以在沒有法律明文規(guī)定情況下，結合案件的實際情況，以一般法定性義務的精神來判決中間網(wǎng)絡服務提供者是否承擔責任。這種一般性的注意義務也被稱作“表面合理標準”，即以一般公眾的識別能力，依據(jù)常理對信息的表面用語進行審查。網(wǎng)絡服務提供者有必要審查用戶的基本信息，保證賣方身份的真實性，以便權利人在發(fā)現(xiàn)有用戶上傳侵權的信息時，能夠及時確定侵權人。例如，要求賣方提供營業(yè)執(zhí)照、身份證等官方出具的資質(zhì)證明，及交易平臺上的商品信息審查。例如商品的質(zhì)量合格證、原產(chǎn)地證明、圖書ISBN編碼等。這些都屬于一般性注意義務的內(nèi)容。

第二項義務，安全保障義務。

安全保障義務具有高度的一般性特征，它要求社會性場所的管理人和群眾性活動的組織者不但要做到消極地不侵害他人，而且還要積極地在合理限度內(nèi)保護他人免遭第三人的侵害，這一義務與普通法上的“注意義務”(duty of care)類似，只是突出強調(diào)安全保障。安全保障應該包括交易安全、賬戶安全、系統(tǒng)安全、隱私及信息安全。安全保障離不開相應的技術措施、手段，如保障系統(tǒng)穩(wěn)定技術措施，防止外來攻擊措施、數(shù)據(jù)及記錄保留技術措施、維護客戶安寧技術措施等。進入二十一世紀，德國聯(lián)邦最高法院在多個判決中肯定安全保障義務同樣存在于網(wǎng)絡空間。這一立場對繼受了安全保障義務的我國具有啟示意義。一般認為，網(wǎng)絡服務提供者的注意標準應當高于普通個人，應盡到“一個理性的、謹慎的、具有網(wǎng)絡專業(yè)知識的網(wǎng)絡服務提供商”的注意。網(wǎng)絡服務提供者承擔安全保障義務正像“守夜人”，監(jiān)控著互聯(lián)網(wǎng)中時刻隱藏的危險與不安。安全保障義務不宜過重，過重則網(wǎng)絡服務提供者就可能過分、過度監(jiān)控用戶，實際上會變成一種權利——單方執(zhí)法權，對用戶未必有利。同時，網(wǎng)絡服務提供者過重的安全保障義務，必定會提高成本，最終還是會落到用戶身上。這種義務還應與市場經(jīng)營者的身份相符，市場經(jīng)營者不是安全保障部門，安全保障義務不應該混同于公共安全或者國家安全。對于那些潛在的違法、犯罪行為，國家及其法律才是最重要的保障遏制屏障。目前我國法律和法規(guī)對于網(wǎng)絡服務提供者和網(wǎng)上消費者之間的權利義務關系仍缺乏直接、明確的規(guī)定，在這種情況下，有人建議借鑒某些國家、地區(qū)的做法，將網(wǎng)絡服務提供者納入媒體經(jīng)營者或廣告媒體經(jīng)營者范疇。

第三項義務，知識產(chǎn)權保護義務。

知識產(chǎn)權容易受到侵權，特別是網(wǎng)絡的發(fā)展，使知識產(chǎn)權侵權更為容易，規(guī)模更為龐大。尤其是著作權、商標權、名稱權等侵權遠非從前可比，網(wǎng)上售賣專利侵權產(chǎn)品也很普遍，假貨在網(wǎng)上行銷廣泛。這就對網(wǎng)絡服務提供者提出了特別的要求，知識產(chǎn)權保護義務被鄭重寫進合同。網(wǎng)絡服務提供者的知識產(chǎn)權保護義務主要是指，網(wǎng)絡服務提供者在運營過程中，依照法律規(guī)定采取必要措施保護其所提供的信息或產(chǎn)品交易等服務所涉及內(nèi)容的知識產(chǎn)權，維護知識產(chǎn)權權利人的合法權益。在國際貨物買賣中，賣方有知識產(chǎn)權擔保義務，即賣方保證其出售的貨物不侵犯任何第三人的工業(yè)產(chǎn)權和知識產(chǎn)權。但是作為中介者，網(wǎng)絡服務提供者不提供類似擔保義務。網(wǎng)絡服務提供者并不承擔知識產(chǎn)權全面審查義務，但是其注意義務較之過往應該要求提高，比如提醒、提示用戶不得涉及侵犯知識產(chǎn)權，與用戶簽署知識產(chǎn)權保護協(xié)議或保護條款，對于一些容易侵犯知識產(chǎn)權的技術手段應慎重采用、嚴格監(jiān)督。對于知識密集型產(chǎn)品或服務，需要給予更多關注。

具體而言，網(wǎng)絡服務提供者在知識產(chǎn)權保護中應盡的主要義務有:第一，知識產(chǎn)權權利信息及相關信息審查義務。知識產(chǎn)權權利信息審查，權利證明證書的提供，比如使用商標的，提供商標證書或許可合同，涉及版權的，能夠提供發(fā)表證明、合同、版權登記等相關權屬、權利證明，提供權利標志的確認。專利提供專利證書、權利登記記錄或許可合同等。對于明顯知識產(chǎn)權侵權有主動審查及制止義務。當有相當?shù)木€索，文件、資料或其他證據(jù)，表明某知識產(chǎn)權侵權行為的存在，則應負責任，且應對這些文件、資料等負接受和審查義務。此時較多人主張適用“紅旗標準”，即當鏈接提供者有機會根據(jù)鏈接指向的文件名稱和其他信息對其合法性加以初步判斷時，如果相關信息已經(jīng)足以反映出該文件的侵權性質(zhì)，其明顯程度就像一面顏色鮮亮的紅旗在鏈接提供者面前公然飄揚，則鏈接提供者就不應再對該侵權文件設置鏈接，或者在發(fā)現(xiàn)之后應立即斷開已經(jīng)存在的鏈接。運用“紅旗標準”不宜不經(jīng)通知即直接賦予網(wǎng)絡服務提供者斷鏈、封鎖網(wǎng)址、封鎖網(wǎng)絡、斷線等權利。在采取這些措施前，應當先通告被采取措施的對象，聽取對方的意見，并適用“通知刪除反通知停止”程序。只有在緊急情況下，才能采取前述措施，或者是收到投訴，經(jīng)初步判斷能夠成立，可采取措施。根據(jù)紅旗標準的主動審查，如果變成一項法定義務，加上網(wǎng)絡服務提供者的自我單方賦權，反而會為網(wǎng)絡服務提供者濫用權利留下極大的隱患，需要慎重。第二，資料保存，數(shù)據(jù)保存及協(xié)助調(diào)查義務。一般而言，網(wǎng)絡服務提供商作為傳輸網(wǎng)絡信息的中間環(huán)節(jié)，其提供的服務在客觀上為服務對象實施知識產(chǎn)權侵權行為創(chuàng)造了條件，一旦發(fā)生知識產(chǎn)權爭端，網(wǎng)絡服務提供者有責任配合有權機關查處侵權行為。但我國《信息網(wǎng)絡傳播權保護條例》僅規(guī)定了網(wǎng)站向著作權行政管理部門提供涉嫌侵權的服務對象的相關資料，排除了權利人查詢資料的可能性，不利于權利人向真正實施侵權行為的人追究責任，也增加了網(wǎng)絡服務提供商承擔侵權責任的風險。筆者認為，還可以增加規(guī)定憑法院協(xié)助執(zhí)行通知書或傳票查詢。當事人的委托律師也可以查詢，但是律師應當承擔相應的保密義務，只能披露與查詢?nèi)擞嘘P的資料、數(shù)據(jù)、信息。

第四項義務，隱私權保護義務或者個人信息(數(shù)據(jù))保護義務，指網(wǎng)絡服務提供者有保護用戶個人信息的義務，不得侵犯用戶的個人隱私。

隱私權的概念并不十分確定，范圍也不一致。依據(jù)隱私權概念發(fā)明人布蘭蒂斯(Louis D.Brandeis)和沃倫(Samuel D.Warren)的定義，隱私權是一種獨處的權利?！妒澜缛藱嘈浴返谑l規(guī)定:任何人的私生活、家庭、住宅和通信不得任意干涉，他的榮譽和名譽不得加以攻擊。人人有權享受法律保護，以免受這種干涉或攻擊。哥倫比亞電子百科全書的定義則是“不被政府、媒體或其他機構、個人無正當理由干涉的獨處權”。英國《牛津法律大辭典》認為，隱私權是不受他人干擾的權利，人的私生活不受侵犯或不得將人的私生活非法公開的權利要求。至于網(wǎng)絡隱私權能否作為獨立概念學者們有爭議。一般認為，網(wǎng)絡隱私權是指自然人在網(wǎng)上享有的私人生活安寧和個人信息依法受到保護，不被他人非法侵犯、知悉、收集、復制、利用和公開的一種人格權;也指禁止在網(wǎng)上泄露某些個人相關敏感信息包括事實、圖像以及誹謗意見等。網(wǎng)絡隱私權包括以下內(nèi)容:對網(wǎng)站收集信息的知情權;是否提供個人資料的選擇權;個人信息的控制權;信息資料安全的請求權;信息資料利用的限制權，用戶對網(wǎng)站利用個人信息資料有限制的權利，網(wǎng)站亦負有在合理范圍內(nèi)利用的義務;賠償請求權。網(wǎng)絡服務提供者“用戶信息享有者”、“準出版者”的特殊地位給網(wǎng)絡隱私權帶來了威脅，他自己侵權和與他人共同侵權行為使網(wǎng)絡隱私權受到侵害，因此，法律必須明確規(guī)定網(wǎng)絡服務提供者對網(wǎng)絡隱私權的保護義務，才能使網(wǎng)絡隱私權得到有效保護。

但是現(xiàn)在國內(nèi)提得更多的是個人信息保護。這就需要弄清個人信息保護義務與隱私權保護義務內(nèi)涵是否相同。個人信息，有的也稱為個人數(shù)據(jù)。歐共體個人數(shù)據(jù)保護條例采用個人數(shù)據(jù)概念，日本則用個人信息概念，但也有個人數(shù)據(jù)概念。我國多用個人信息概念?！度毡緜€人信息法》第2條規(guī)定:“個人信息”系指，與生存著的個人有關的信息中因包含有姓名、出生年月以及其他內(nèi)容而可以識別出特定個人的部分(包含可以較容易地與其他信息相比照并可以借此識別出特定個人的信息)?！皞€人數(shù)據(jù)”系指，構成個人數(shù)據(jù)庫等的個人信息?！稓W共體個人數(shù)據(jù)保護條例》規(guī)定:個人數(shù)據(jù)是指，與識別或者可以識別自然人有關的一切信息。一個可識別的個人是指該人能夠直接或間接地被識別，特別是通過參照某一識別性數(shù)字或通過與該人相關的身體、生理、心理、經(jīng)濟、文化、社會等識別性事實進行識別。分析可知，無論是歐洲還是日本，都將個人信息定義為可以識別特定個人的數(shù)字、數(shù)據(jù)或其他事實，不是凡是與個人有關的信息都是個人信息，更不是個人發(fā)生過的一切都是個人信息。個人信息既包括與個人身份不可分割的信息，也包括可以離開個人身份單獨存在的信息。如姓名、身份證號碼、照片、個人聲音、DNA密碼、指紋、專用賬號等與個人密不可分，但是其他與個人相關的信息與個人身份可以結合，也可以分離，只有在與個人身份結合的時候，才是屬于個人信息、個人數(shù)據(jù)，否則應屬于普通信息。個人信息保護重點在保護個人數(shù)據(jù)的安全。無論歐洲、日本，還是美國，都沒有提到個人信息權概念。因為個人信息只是與個人相關聯(lián)的信息，但個人本身不是個人信息的所有者，不成立個人信息權的概念。保護個人數(shù)據(jù)主要通過規(guī)定數(shù)據(jù)或信息處理者的相關義務來實現(xiàn)，如日本個人信息保護法規(guī)定個人信息處理業(yè)者處理個人數(shù)據(jù)應遵循下述原則:利用目的之特定、利用目的上的限制、正當獲取、如獲取個人信息時對利用目的的通知等、對數(shù)據(jù)內(nèi)容正確性之確保、安全管理措施、對被委托人的監(jiān)督、向第三人提供個人數(shù)據(jù)的限制等。歐共體歐盟也做了類似規(guī)定，歐共體還明確規(guī)定了個人數(shù)據(jù)主體的權利，主要包括反對權及接觸或取得數(shù)據(jù)的權利。因此，個人數(shù)據(jù)保護主要是一種消極權，即禁止數(shù)據(jù)濫用的權利，禁止超越目的之使用，與個人隱私權保護類似。而如果作為民事權利主張?zhí)貏e是涉及主張賠償?shù)脑挘壳斑€是以侵犯隱私權為理由比較恰當。

隱私權與個人數(shù)據(jù)保護可能既有交叉重疊的地方，也有各自相對獨立的內(nèi)容。凡是當事人明確表示不愿公開的個人數(shù)據(jù)，都可以屬于隱私權的保護范圍，比如個人活動，經(jīng)歷，家庭、工作、社會背景，處所信息，很難說能夠確定身份，因此不屬于個人信息數(shù)據(jù)，卻有不少屬于個人隱私。個人消費偏好一般難以成為個人隱私，卻可以成為重要的個人信息，當它與個人聯(lián)系在一起，指引廠家為個人提供更為周到精確的服務時，無疑屬于個人數(shù)據(jù)。還有一點要特別指出，有時候，分散公開的個人信息，很多時候并不會對個人隱私構成侵害，但是當這些分散的個人數(shù)據(jù)被收集在一起公開的時候，卻很可能侵害個人的隱私權。所謂的人肉搜索，其實都是搜索公開的信息，但是把這些信息收集整理在一起時，卻極可能構成侵犯隱私權。以筆者個人觀點，資料收集本身不是問題，問題在于使用這樣經(jīng)過處理過的非原始信息，即便來源全是公開信息，也可能侵犯隱私權。

網(wǎng)絡服務提供者的個人信息保護義務要求網(wǎng)絡服務提供者須在合理范圍、為特定目的收集利用信息。收集、利用個人數(shù)據(jù)須明確告知用戶。未經(jīng)用戶的同意或法定程序的特別授權，不得向任何機構和個人提供個人數(shù)據(jù)。網(wǎng)絡服務提供者要保護個人數(shù)據(jù)安全，對第三人侵犯網(wǎng)絡隱私權行為的監(jiān)管義務，要求網(wǎng)絡服務提供者盡合理注意義務，收到侵權通知后中止傳播義務，向用戶披露侵權人信息的義務等。使用個人數(shù)據(jù)，以不能侵犯個人隱私為前提，同時應當遵守法律對使用個人數(shù)據(jù)的限制。至于通過授權取得個人數(shù)據(jù)使用的權利，應當在使用個人數(shù)據(jù)與保護隱私之間保持平衡。對于屬于與個人身份密不可分的信息，遵循嚴格使用、知情同意的原則。對于與個人身份可以分離的個人數(shù)據(jù)，只要不導致個人被識別，可以自由使用;如果導致被識別，則依然遵照知情同意原則。個人消費偏好則一般屬于任意使用范圍。如果網(wǎng)絡服務提供者與個人之間有個人信息(個人數(shù)據(jù))使用的約定，應當遵守約定。

第五項義務，審慎作為義務。

法律上有“審慎義務”的說法，主要針對公司登記、銀行審查資料、證券信托等情況，意思是上述主體在進行登記、信托等活動時應該抱著謹慎、慎重、負責的態(tài)度，筆者認為在網(wǎng)絡服務提供者的運營行為關系到他人的交易、營利或實體權利時也應該而且必須具備這樣的態(tài)度，并在此指導下審慎作為，我把這一義務稱為審慎作為義務。網(wǎng)絡服務提供者的審慎作為義務是筆者結合司法實踐后提出的新觀點，目前學術界研究甚少，但并不意味審慎作為義務缺乏根據(jù)。正確履行審慎作為義務，是為了在保護真正權利人合法權利和維護網(wǎng)絡正常交易秩序間尋找平衡點，使網(wǎng)絡服務提供者的行為真正符合網(wǎng)絡經(jīng)濟時代的發(fā)展需求，讓利益的天平能保持平衡。

審慎作為義務不同于注意義務，注意義務的重心在義務者需要對有關情況提起注意并進行某種程度的審查。審慎作為義務也不同于審慎義務，審慎或謹慎義務是對義務者的一種注意程度的要求，比一般注意義務要高，注意的程度要達到審慎。而審慎作為義務，是在注意義務之外，要求網(wǎng)絡服務提供者不能輕率決斷并作為，從而侵犯到使用者利益。前面言及，網(wǎng)絡服務提供者有主動執(zhí)行規(guī)則的權利，所以相應地，必須同時使他負擔審慎作為的義務，即要求他不能任意、輕率、違反程序地去對對象采取行動，以免造成難以避免的后果。審慎作為義務的確立，既不否認網(wǎng)絡服務提供者某種程度的“執(zhí)法權”，同時也對這種權利給予嚴格的限制、規(guī)范。目前實踐當中，網(wǎng)絡服務提供者的“執(zhí)法權”有泛濫趨勢。網(wǎng)絡服務提供者一方面自身可能濫用權利，也可能迫于公權力的壓力而不能恰當行使權利。

筆者認為，涉及網(wǎng)絡服務法律中規(guī)定的通知——刪除(拿下)——反通知規(guī)定即屬于典型的審慎作為義務。這一制度最早見于DMCA，要求網(wǎng)絡服務提供者接到權利人通知后有義務刪除侵權內(nèi)容。通知刪除義務，學界一般都單獨提出來討論，也有人把它放到注意義務里去討論，其實都不準確。筆者認為是典型的審慎作為義務。因為刪除可能對相對方構成重大傷害，所以刪除并不能輕率進行。根據(jù)DMCA的規(guī)定，首先通知必須是一份“恰當”的通知，其次又規(guī)定了反通知程序。所謂恰當?shù)耐ㄖ?，就是通知形式完整，提供人愿意接受證偽審查并承擔法律責任。我國《信息網(wǎng)絡傳播權保護條例》一方面規(guī)定網(wǎng)絡服務提供者接到通知后應立即進行刪除(第十五條)，但又規(guī)定應同時告知被刪除對象，被刪除對象可以提交一份反通知(第十六條)，網(wǎng)絡服務提供者接到反通知后，應當恢復被刪除的內(nèi)容或重新鏈通(第十七條)。筆者認為，《信息網(wǎng)絡傳播權保護條例》規(guī)定的通知刪除反通知程序并不完善，對通知的形式?jīng)]有提出明確要求，僅僅根據(jù)一方的通知就可以刪除或停止刪除，也失之輕率。通知人與網(wǎng)絡服務提供者屬于平等的民事主體，通知人在未經(jīng)法院審理判決的情況下便有權對另一方提出強制性的移除要求，這其中的正當性和合理性令人質(zhì)疑。盡管這樣，但該條例的規(guī)定仍然反映出網(wǎng)絡服務提供者應當審慎作為的基本要求，接到通知時應盡快通知被刪除人，當接到反通知時，就應撤銷刪除。實際上就是不能輕率進行刪除行為。

漸次反應制度，也是審慎作為義務的具體體現(xiàn)。漸次反應制度(the graduated response system，簡稱GRS)，即“觸犯三次即斷線”制度。這一制度授權版權人為了追蹤侵權人實施網(wǎng)絡監(jiān)控的權利。根據(jù)這一制度，通過P2P技術觀察到的侵犯知識產(chǎn)權在線用戶，每侵權一次就會從網(wǎng)絡服務提供者那里收到一份警告信。如果該用戶在一年內(nèi)經(jīng)過2次警告仍不停止侵權，那么他們就必須為他們的行為承受處罰。這些處罰各國有所不同，大體包括罰款、斷網(wǎng)、中止協(xié)議、封鎖網(wǎng)址、遮蔽寬帶等。對GRS制度，各國態(tài)度不盡相同。一些國家已明確表示選擇或拒絕給GRS立法，但是一些國家立法不表態(tài)，允許通過與網(wǎng)絡服務提供者的私人協(xié)議來實施該制度。最先規(guī)定GRS制度的是法國。之后有一些國家跟進。如2009年韓國通過法律授權版權委員會必要時可以下令ISP可將反復在線版權侵權者斷線。即使GRS沒有立法的國家，也可以由網(wǎng)絡服務提供者與主要版權持有人之間達成協(xié)議的方式來實施這一制度。為什么說這一制度可以歸于審慎作為義務呢?首先，給予了侵權實施者多次改過或者是申辯的機會，然后才會給予處罰;其次，多數(shù)國家規(guī)定實施處罰由法院下令或由授權的國家機關下令實施;即使允許網(wǎng)絡服務提供者實施處罰的國家，也明確規(guī)定需有相關協(xié)議存在。歐盟還規(guī)定，實施這些處罰，必須遵守比例原則，即權利義務平衡的原則。

通知下架程序是審慎作為義務的另一種體現(xiàn)。依據(jù)《信息網(wǎng)絡傳播權保護條例》，通知刪除程序僅適用于版權保護。侵權責任法第36條沒有明確適用于哪些權利，但依據(jù)司法解釋是針對版權侵權的，不包括商標侵權和專利侵權。商標侵權或專利侵權，更多實施通知——下架程序，即如果用戶侵犯他人的商標權和專利權時，當網(wǎng)絡服務提供者接到舉報時，可能會行使下架(有時也勉強可稱為刪除)的方式來保護知識產(chǎn)權。筆者針對通知——下架程序所提出的審慎作為義務是指，網(wǎng)絡交易平臺的網(wǎng)絡服務提供者在自己發(fā)現(xiàn)或權利人通知其經(jīng)營涉及的產(chǎn)品涉嫌侵權后，不能馬上采取下架的措施，而應通知被控侵權人，并限定回復時間。如果被控侵權人默認侵權行為，則網(wǎng)絡服務提供者可直接下架商品以保護權利人合法權利，但若被控侵權人提出反對意見和初步證明，網(wǎng)絡服務提供者應將此情況告訴通知方，由雙方在線下協(xié)議或訴訟解決，網(wǎng)絡服務提供者應依據(jù)法院或行政管理部門的處理決定采取相應行為。筆者主張網(wǎng)絡服務提供者盡審慎作為義務，原因如下:一方面，網(wǎng)絡服務提供者享有的權利只要和義務相當即可，超過義務所需的范圍，權錢交易的空間就會擴大，對于網(wǎng)絡市場秩序維護而言反而是利大于弊。如果網(wǎng)絡服務提供者享有隨便下架商品的權利，而下架商品的操作標準不明、主觀任意性很強，這樣很容易引發(fā)權利濫用的后果，引誘網(wǎng)絡服務提供者管理階層的腐敗。另一方面，網(wǎng)絡服務提供者在本質(zhì)上仍是民事主體，與網(wǎng)絡用戶是服務與被服務的關系，下架商品類似于法院所頒布的禁令，賦予其上述權利，從理論上找不到合理合法權源，反而變相分割了法院或行政部門的權力。除此之外，下架商品涉及被控侵權人的實體權利，所下架商品的時間越長、數(shù)量越多，對被控侵權人的影響越大，而且這種影響主要是經(jīng)濟損失，缺少補救措施，因此網(wǎng)絡服務提供者不能輕易做出下架商品的決定。也因為網(wǎng)絡服務提供者存在法律能力障礙，不能苛求和保證其對侵權爭議做出合法判斷，因此網(wǎng)絡服務提供者在通知方的訴求與被控侵權方陳述內(nèi)容不一樣時，應讓雙方尋找法律或行政途徑解決，網(wǎng)絡服務提供者只能根據(jù)法院判決或行政管理部門的決定來處理。

四、結 論

“使用即同意”規(guī)則，即只要用戶使用了網(wǎng)絡服務提供者提供的服務，就表明用戶同意與網(wǎng)絡服務提供者之間形成合同關系?！笆褂眉赐狻币?guī)則有其合理性，但是，“使用即同意”規(guī)則的確存在著巨大的違法可能和風險。網(wǎng)絡服務提供者像普通民事主體一樣，在提供網(wǎng)絡服務過程中，既享有充分的權利，也承擔相應的義務。這些權利義務可以是約定的，也可以是法定的。網(wǎng)絡服務提供者享有的權利包括規(guī)則制定權、規(guī)則執(zhí)行權、糾紛裁判權、取得特別許可權、法律適用選擇權、責任限制或免除權等，其承擔的義務包括注意或審查義務、安全保障義務、知識產(chǎn)權保護義務、隱私權保護義務或個人信息保護義務、審慎作為義務等。筆者認為，網(wǎng)絡服務提供者所享受的權利群與義務群應該實現(xiàn)總的動態(tài)的平衡，就像2010年國際貿(mào)易術語解釋通則所規(guī)定的那樣。網(wǎng)絡服務提供者的權利與義務應該對等，每一項權利的規(guī)定一般可以在義務群規(guī)定中找到相應義務規(guī)定，但是并不要求權利與義務一一對應，而是權利群與義務群實現(xiàn)總體均衡。其次，應注意每項權利、義務適度，避免權利義務本身失去依據(jù)，過重的義務或過大的權利都可能走向它的反面。不僅網(wǎng)絡服務提供者的權利義務要均衡，網(wǎng)絡服務提供者與用戶之間的權利義務分配也要均衡。在當事人實力均衡時，可以針對比較普遍的現(xiàn)象做出授權性或任意性規(guī)范，對于一些特殊情形，亦可做出強行性規(guī)范。對于雙方當事人非均衡式法律關系，則宜用法律對權利、義務、責任進行規(guī)制。

根據(jù)前面對網(wǎng)絡服務提供者權利、義務的歸納分析，筆者有以下建議:

第一項建議，法律一般應承認“使用即同意”的約定受合同法調(diào)整。網(wǎng)絡服務提供者與用戶之間的合同一般可以認定為有效，不論是采取使用即同意方式，還是格式條款或格式合同方式。但是當此類合同出現(xiàn)爭議時，用戶可以對這類條款提出挑戰(zhàn)，要求法院、執(zhí)法部門或仲裁機構對條款做出裁決，并按照格式條款的解釋規(guī)則對合同條款進行解釋。

第二項建議，對于公共網(wǎng)絡服務提供者，格式合同文本應到有關部門進行合同文本備案。建立備案制度有利于舉證，也有利于有關部門監(jiān)管。

第三項建議，對網(wǎng)絡服務提供者的自定規(guī)則進行審查并備案，建立網(wǎng)絡服務提供者自定政策的備案審查制度。法律應一定程度承認自定政策的合理性和合法性，但是應當進行備案審查。原則上網(wǎng)絡服務提供者應當主動向有關部門備案審查，有關部門也可依職權要求備案審查，其他人也可以向有關部門申請要求備案審查。對于備案審查的自定政策，有關部門可以直接提出審查意見，或組織有關專家或者群眾代表進行審議。應網(wǎng)絡服務提供者要求，也可以舉行公開聽證。對于審查結果，網(wǎng)絡服務提供者或用戶均可以提出異議，異議不成并可向法院提起訴訟。

第四項建議，由法律對權利、義務做出規(guī)范:合同法中可以吸收網(wǎng)絡服務合同為有名合同，具體列出該類合同的主要權利、義務，重點要包括本文歸納的規(guī)則制定權、規(guī)則執(zhí)行權、糾紛裁判權、取得特別許可權、法律適用選擇權、責任限制或免除權等權利與注意或審查義務、安全保障義務、知識產(chǎn)權保護義務、隱私權保護義務或個人信息保護義務、審慎作為義務等義務。

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