馬小紅

編者按：十八屆四中全會審議通過的《中共中央關(guān)于全面推進依法治國若干重大問題的決定》，是加快法治中國建設(shè)的綱領(lǐng)性文件，開啟了法治中國的新征程。充分認識依法治國的重大意義，堅決貫徹落實依法治國的各項任務(wù)，對于我省的改革發(fā)展穩(wěn)定，加快“建成支點、走在前列”，譜寫中國夢的湖北篇提供了堅強的法治保障。本期，我們開設(shè)了《“依法治國”大家談》欄目，從學(xué)界、政界和司法界多個層面選編一組學(xué)習(xí)貫徹落實四中全會精神的體會文章，供大家參考。】

“法治”自戊戌變法以來就是國人的時髦詞，如今當(dāng)它再度成為時髦時，轉(zhuǎn)眼已是百有余年。

作為一個歷史學(xué)者，我想探究的是，為什么被幾代人持續(xù)追求了百余年的目標(biāo)在現(xiàn)實生活中似乎依然遙遠？作為一個所謂的“法律人”，我想知道的是這個幾乎被全社會矚目了百余年的“法治”內(nèi)涵究竟是什么？

放眼百余年的中國近代史，法治在戊戌變法、清末立憲修律、民國構(gòu)建六法體系時，都曾興盛一時，幾乎成為全社會的希望所在：學(xué)界巨擘的論著、朝中重臣的奏章、社會賢達的議事、坊間百姓的談?wù)摚瑹o不以言法或法治為時尚。但令人惋惜和錯愕的是，法治的發(fā)展并不像人們預(yù)期的那樣順利，用命運多舛、歷經(jīng)坎坷來形容近代中國的法治歷程并不為過。前事不忘，后事之師?？偨Y(jié)百余年法治“興而不行”的教訓(xùn)，對現(xiàn)實中的法治發(fā)展無疑是至關(guān)重要的。

眾所周知，戊戌變法與清末立憲修律時期的中國，面臨亙古未有的變局，遭受前所未有的外侮。那時的中國人被迫摒棄了“祖述堯舜，憲章文武”的禮治傳統(tǒng)，接受了“物競天擇，適者生存”的競爭原則。為抵御外侮并自強自立，中國人將學(xué)習(xí)西方，變法圖強作為了不二之選，法治也因此由西方舶來。也許是時勢使近代的變法時不我待，也許是對前所未有的“異質(zhì)”文化的隔膜，也許是情急之中無暇對悠久厚重的傳統(tǒng)文化進行梳理，法治在進入中國后無法像古代的禮或禮治那樣得到全社會的高度認同。不同的階層和利益集團從不同的角度闡釋法治的涵義。學(xué)界主流對法治的闡釋是以“伸民權(quán)”或主張“權(quán)利”為基礎(chǔ)的，由此保障公民權(quán)利的憲政就成為法治的核心。朝廷對法治的闡釋是以“權(quán)力”的鞏固為立場的，法治在以權(quán)力為角度的解釋中當(dāng)然不會成為目的，而只是一種工具。值得注意的是，無論是權(quán)利的立場，還是權(quán)力的立場，都不排斥“強國”的宗旨。社會主流意識因此而將近代法治直接誤解成了以“富國強兵”為目的的法家之“法”。而法家之法，就本質(zhì)而言恰恰是與近代法治水火不容之法。我們雖然可以從法家的主張中看到皇帝除外的法律平等意識，比如“王子犯法與庶民同罪”；比如“刑無等級，自卿相將軍以至大夫庶人，有不從王令、犯國禁、亂上制者，罪死不赦?！钡谶@種平等的主張中，我們看不到近代法治限制權(quán)力的因素，看不到近代法治對民眾權(quán)利的主張。說到底，作為一種治國的工具，法家的法只是一種與專制制度相輔相成的“刑治”。西方的法治，與法家的刑治匆忙嫁接，不僅中斷了以民本為基礎(chǔ)的中國社會的禮治傳統(tǒng)，而且更是從根本上誤解了近代法治的應(yīng)有之義。這種傳統(tǒng)的中斷與對異質(zhì)文化的誤解，致使“法就是工具”、“法只是老百姓的規(guī)矩”、“法就是重刑治國”等與法治宗旨南轅北轍的觀念至今仍在流行。法治與刑治的混淆，社會對近代法或法治的內(nèi)涵、宗旨缺乏基本的共識，正是清末以來法治常常流于紙上談兵、“興而不行”的癥結(jié)和痼疾所在。

當(dāng)今天，法治再次成為全民關(guān)注的對象時，我們對法治與中國傳統(tǒng)的對接不可不慎，我們對法治的應(yīng)有之義不可不審，否則我們會重蹈歷史的覆轍。

在厘清“法治”不是“刑治”的前提下，再放眼數(shù)千年的中國古代文明，我們不難從“禮治”中獲得有助于現(xiàn)實法治發(fā)展的資源。首先，中國被譽為禮儀之邦，原因在于禮治為社會廣泛地認可。對禮治的共識是禮治在中國古代社會獲得權(quán)威與信任的原因。其次，禮治在強調(diào)制度儀式的同時，更強調(diào)制度儀式所要反映或維護的精神與價值觀。再次，禮治之所以能獲得社會高度的認可，是因為其中蘊含了人類社會的普遍追求。我們在古代的禮治中能夠發(fā)現(xiàn)近代法治所主張的“權(quán)利”的原始因素，比如以天道、輿論、言官、史官限制君權(quán)的濫用，以君權(quán)、道德、民意、御史制度約束官吏權(quán)力的膨脹。更為重要的是，禮治賦予民眾議政的權(quán)利，倡導(dǎo)民眾有尊嚴的生活。在中國古代，評判歷史、王朝、帝王將相直至每一個人的標(biāo)準，不是“權(quán)力”，而是根植于人們內(nèi)心的善惡是非標(biāo)準——禮。帝王可以據(jù)禮要求民順，民眾也可以據(jù)禮要求帝王仁義。盡管禮治對權(quán)力的限制、對權(quán)利的保護與今天的法治相比遠遠不足，但在古代社會是彌足珍貴的，其凝聚了中華文明的精華，是可以與現(xiàn)代法治價值觀相連接的。因此，如果從傳統(tǒng)中尋求現(xiàn)代法的共識，我們需要借鑒的不是那個“重刑輕罪”的法家之法，而應(yīng)該是那個講究“三軍可以奪帥，匹夫不可以奪志”，給人以尊嚴的儒家之禮。

不難看出，社會共識的獲得無論古今都是以“權(quán)利”為核心的。法家之法之所以被漢代的政治家、思想家批判，是因為其中沒有“權(quán)利”可言。就像明末清初啟蒙思想家黃宗羲一針見血指出的那樣，法家之法、秦朝之制，剝奪天下人的“利益”，供奉一家一姓的帝王。這種法是服務(wù)于帝王利益的“一家之法”，而不是服務(wù)于天下利益的“天下之法”。一家之法愈嚴密，刑罰就愈嚴酷，天下人就無所措手足，社會矛盾就愈激化，于是“亂生于法中”。漢唐社會之所以有一個長久的穩(wěn)定，是因為法家的法經(jīng)過儒家禮治的改造，注意到了人們權(quán)利的維護。漢唐以來的中國法，更強調(diào)法的精神，強調(diào)孔子所提倡的“教化”，強調(diào)官吏的責(zé)任，比如“鄉(xiāng)飲酒禮”制度。鄉(xiāng)飲酒禮在《周禮》中就有規(guī)定，我們也可將其視為中國古代官方提倡或認可的公序良俗。一年一度的冬閑時節(jié)，一鄉(xiāng)一族的人聚在一起。耆老、族長闡述禮治要求，宣讀有關(guān)朝廷規(guī)章，表彰好人好事，批評不良行為。官府派人參與其中，除總結(jié)一年的生活外，對來年也須作出計劃，包括討論修路興學(xué)、扶危濟困等事項?！班l(xiāng)飲酒禮”強調(diào)的是一般民眾對法的精神的領(lǐng)悟而不是對法的條文規(guī)章的掌握，實現(xiàn)的是每一個人對鄉(xiāng)村大事發(fā)表意見的權(quán)利，而不是對官府、耆老、族長唯唯諾諾的服從。

同樣，在現(xiàn)代社會中取得“法治”的共識，更要關(guān)注的不是權(quán)力的加強，而應(yīng)該是權(quán)利的實現(xiàn)。只有在權(quán)利受到切實有效的保護與實現(xiàn)中，“法治”的共識才能形成。而權(quán)利的維護，必須依賴憲法的權(quán)威，因為憲法是“公民與政府的契約書”。憲法神圣，則公民的權(quán)利才能神圣。權(quán)力被關(guān)進籠子之時，就是公民權(quán)利的實現(xiàn)之日。這才是“法治”的共識與真諦。

（作者系中國人民大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師）