論法律人的技藝?yán)硇?/h1>
2014-12-03 12:33宋遠(yuǎn)升
法學(xué)論壇 2014年4期
宋遠(yuǎn)升
(華東政法大學(xué)刑事司法學(xué)院，上海200042)
法律人技藝?yán)硇允侵阜扇嗽谔厥庵R(shí)基礎(chǔ)上運(yùn)用法律思維解決法律問題的實(shí)踐能力。這與普通人所具有的理性不同，普通人所具有的理性僅是與生俱來的自然理性，而絕非法律人等法律職業(yè)者所獨(dú)有的技藝?yán)硇浴６咧g的區(qū)分奠定了理性的普遍性與專門性的分野。對(duì)于法律人而言，其技藝?yán)硇跃哂胁煌南蚨?，其中既包括特殊的知識(shí)性內(nèi)容，也包括方法性的法律思維內(nèi)容，而這一切都指向法律人的法律實(shí)踐。法律人的法律實(shí)踐是特殊知識(shí)及法律思維的檢驗(yàn)及歸結(jié)，而后兩者則奠立了法律人法律實(shí)踐的品性及方向。
一、從自然理性到法律人的技藝?yán)硇?/h2>
最早提出自然理性的是古希臘的赫拉克利特，他認(rèn)為，在一切變化和矛盾中唯一常住或保持不變的，是位于一切運(yùn)動(dòng)、變化和對(duì)立背后的矛盾，是一切事物中的理性，即邏各斯(the logos)。宇宙的進(jìn)程不是偶然或隨意的，而是依據(jù)“定則”，由規(guī)律所支配，“事物的這一秩序不是任何神或人所創(chuàng)造的，它過去一直是、現(xiàn)在是、將來也永久是永生之火，按照定則而燃燒，又按照定則而熄滅”。①參見［美］梯利:《西方哲學(xué)史》，葛力譯，商務(wù)印書館2000年版，第22頁。這主要是從一種永恒的定律性規(guī)則的角度對(duì)自然理性予以定位。在與法律關(guān)系上，在西方法律思想的歷史譜系中，自然理性從古希臘時(shí)期就浸淫、纏繞于法律之中。在某種程度上，理性甚至成為法律的代稱。對(duì)于此，斯多噶學(xué)派的克里西普認(rèn)為，“主要的善就是以一種順從自然的方式生活，這意思就是順從一個(gè)人自己的本性和順從普遍的本性;不做人類的共同法律慣常禁止的事情，那共同法律與普及萬物的正確理性是同一的，而這理性就是宙斯，萬物的主宰與主管。”②北京大學(xué)哲學(xué)系外國哲學(xué)教研室:《古希臘羅馬哲學(xué)》，商務(wù)印書館1961年版，第375頁。而深受斯多噶派學(xué)說影響的古希臘智者西塞羅認(rèn)為，按照自然生活是最高的善，亦即過適度的、符合德性要求的生活，或者說遵循自然，如同按照自然的法律生活，亦即盡其可能，完成自然要求的一切……自然要求我們?nèi)缤裱砂愕刈裱滦缘囊笊?。③參見［古羅馬］西塞羅:《論共和國 論法律》，王煥生譯，中國政法大學(xué)出版社1997年版，第208頁。這是一種將自然等同于理性的理念?！罢嬲姆赡耸钦_的規(guī)則，它與自然相吻合，適用于所有的人，是穩(wěn)定的，恒久的……一種永恒的、不變的法律將適用于所有的民族，適用于各個(gè)時(shí)代;將會(huì)有一個(gè)對(duì)所有的人共同的，如同教師和統(tǒng)帥的神:它是這一法律的創(chuàng)造者、裁判者、倡導(dǎo)者。誰不服從它，誰便是自我逃避，蔑視人的本性?！雹伲酃帕_馬］西塞羅:《論共和國·論法律》，王煥生譯，中國政法大學(xué)出版社1997年版，第120頁。由此可以看出，西塞羅將理性認(rèn)為是控制宇宙的核心力量，自然生活是構(gòu)筑法律與正義的基石。法律與正義無外乎是自然生活的形式化體現(xiàn)而已。法與自然理性具有本質(zhì)一致性，都是具有普世性及永恒性?；舨妓拐J(rèn)為自然理性是一種推理能力或者思維能力，但不是原本存在的?！案鶕?jù)天性來說，所有的人都能同樣地推理。而在他們具有良好的原則時(shí)，便能很好地推理……理性不像感覺和技藝那樣是與生俱來的，也不像慎慮那樣單純是從經(jīng)驗(yàn)中得來的，而是通過辛勤努力得來的”。②［英］霍布斯:《利維坦》，黎思復(fù)、黎廷弼譯，商務(wù)印書館，1995年版，第32頁。在中世紀(jì)，一些推崇自然理性的學(xué)者認(rèn)為自然理性與神性或者上帝的意志密不可分。在奧古斯丁看來，神法是上帝的理性和意志，它調(diào)整著萬事萬物的自然秩序，政治國家的世俗法必須符合自然法，而自然法又從神法取得效力。經(jīng)院哲學(xué)主要代表人物托馬斯·阿奎那認(rèn)為，“是神的面容照亮著我們，這光芒就是自然理性，我們因此遠(yuǎn)離惡而看到善，這就是自然法”。③余少祥:《自然法學(xué):理性主義的歷史演進(jìn)》，載《中國政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2013年第4期?？梢哉f在中世紀(jì)以及以后很長(zhǎng)的一段歷史時(shí)間中，自然理性都被視為是一種永恒的道德準(zhǔn)則，是一種神性對(duì)人性的精神洗禮和沐浴。因此，伯爾曼指出，“無論12世紀(jì)到15世紀(jì)的經(jīng)院哲學(xué)還是16世紀(jì)的人文主義哲學(xué)都把理性理解為人們心靈中上帝給予的自然能力，一種可以理解和判斷的能力”。④［美］伯爾曼:《法律與革命(第二卷)》，袁瑜崢、苗文龍譯，法律出版社2008年版，第255－256頁。19世紀(jì)之始，自然法在其他法學(xué)流派圍攻下逐漸衰落，自然理性理念相對(duì)衰微。然而，在19世紀(jì)末，其又在一定程度上有所復(fù)興，代表人物為瑞士人卡特賴恩。他認(rèn)為人類義務(wù)的最高準(zhǔn)則是對(duì)上帝，同胞和自己都應(yīng)遵守使自己適合作為一個(gè)理性存在的秩序;自然法的原則是“公平待人”;違反自然法的實(shí)在法是無效的。⑤參見沈宗靈:《現(xiàn)代西方法理學(xué)》，北京大學(xué)出版社1992年版，第26頁。
應(yīng)當(dāng)說，盡管在具體觀點(diǎn)上存在一些差異，但是，古典自然法學(xué)派理性的基本觀點(diǎn)無外乎如下內(nèi)容:自然理性是所有人都具有的，雖然其可能具有可以改變的內(nèi)容，但是，其最核心的成分具有永恒性;自然理性是與法律一致的，是衡量法律及正義的金律;自然理性是理性秩序的最核心的構(gòu)成要素之一。自然理性與自然秩序具有一致性;自然理性是促進(jìn)人類社會(huì)適應(yīng)性的正確理性，這有助于協(xié)調(diào)人們之間生存的和平關(guān)系;自然理性是一種至善，是人類應(yīng)當(dāng)普遍遵守的行為準(zhǔn)則;自然理性是所有具有理性的人都擁有的一種能力，它是一種人所共有的手段或者工具，⑥參見［英］托馬斯·霍布斯:《哲學(xué)家與英格蘭法律家的對(duì)話》，姚中秋譯，三聯(lián)書店出版社2006年版，第199頁。是人們最基本的認(rèn)識(shí)事物的能力。然而，對(duì)于古典自然法學(xué)派而言，理性僅是指自然理性本身，并沒有涉及到技藝?yán)硇詥栴}。技藝?yán)硇允怯胀ǚㄖ幸粋€(gè)極為重要的概念，它是16世紀(jì)中葉到17世紀(jì)中葉普通法法律職業(yè)共同體為論證普通法的至上權(quán)威性，爭(zhēng)取和維護(hù)法官的獨(dú)立審判權(quán)而提出來的。它指涉的是普通法法律人經(jīng)過長(zhǎng)期的教育和訓(xùn)練，在無數(shù)代智識(shí)經(jīng)驗(yàn)積累之上所具有的法律實(shí)踐理性。它有別于人生而具有的“自然理性”?！凹妓?yán)硇浴辈粌H在近代英國司法獨(dú)立和法治社會(huì)過程中發(fā)揮了積極推動(dòng)作用，而且深刻解釋了英國普通法的本質(zhì)特征。⑦參見李棟:《英國普通法的“技藝?yán)硇浴薄?，載《環(huán)球法律評(píng)論》2009年第2期。真正將理性分為自然理性和技藝?yán)硇允怯蠓ü倏驴?。在著名?607年“禁止國王聽審案”中，詹姆斯一世認(rèn)為法律無外乎理性，既然國王和其他人一樣具有理性，那么審判之權(quán)不應(yīng)被法官所獨(dú)占，國王也有審判案件的理性。針對(duì)詹姆斯一世的這種說法，柯克回敬道:“確實(shí)，上帝賦予了陛下以卓越的技巧和高超的天賦;但陛下對(duì)于英格蘭國土上的法律并沒有研究，而涉及陛下之臣民的生命或遺產(chǎn)或貨物或財(cái)富的案件，不應(yīng)當(dāng)由自然的理性，而應(yīng)當(dāng)依據(jù)技藝性理性和法律的判斷來決定。法律是一門需要長(zhǎng)時(shí)間地學(xué)習(xí)和實(shí)踐的技藝，只有在此之后，一個(gè)人才能對(duì)它有所把握:法律就是用于審理臣民案件的金鑄的標(biāo)桿和標(biāo)準(zhǔn)，它保障殿下處于安全與和平之中:正是靠它，國王獲得了完善的保護(hù)，因此，我要說，陛下應(yīng)當(dāng)受制于法律;而認(rèn)可陛下的要求，則是叛國;對(duì)于我所說的話，布拉克頓曾經(jīng)說過:國王應(yīng)當(dāng)不受制于任何人，但應(yīng)受制于上帝和法律?！雹嗬顥?《英國普通法的“技藝?yán)硇浴薄?，載《環(huán)球法律評(píng)論》2009年第2期。柯克通過創(chuàng)造性地將理性區(qū)分為自然理性和技藝?yán)硇?，在直接意義上將君主之權(quán)排除在司法審判王國之外，避免了國王借助審判干預(yù)司法之虞，同時(shí)也是對(duì)羅馬法中法諺“國王所好即具有法律效力”的駁斥。法律不是一個(gè)絕對(duì)主權(quán)者的意思，真正的法律或者司法是符合人民需要的。真正制定法律并且使之產(chǎn)生效力的是人民而不是君主。這其中也隱含了法律不是主權(quán)者的意志，而是理性產(chǎn)物的蘊(yùn)義。在法哲學(xué)意義上，這種理性的二分法推倒了絕對(duì)主義理性觀一統(tǒng)天下的傳統(tǒng)，摒除了“絕對(duì)化”的理性的弊端，為理性確立了邊界和區(qū)域。即理性也不是無限的，而是具有有限性?！袄硇圆皇且粋€(gè)人生來就具有的、整合的;相反，理性接受被給予的東西，它會(huì)受到影響，會(huì)有所改進(jìn)。它不是僅僅使用邏輯，而是靠著結(jié)合了廣博的學(xué)識(shí)之邏輯而實(shí)現(xiàn)的?？驴怂V諸之理性，并不是一種理論天賦，而是一種實(shí)踐能力。它當(dāng)然不是一種純粹的決斷(discretion)，也不是完全脫離經(jīng)驗(yàn)內(nèi)容的邏輯。它是一種經(jīng)過訓(xùn)練的思考，它不是任意的，但也不是絕對(duì)肯定的?！雹伲勖溃菪≌材匪埂·斯托納:《普通法與自由主義理論——柯克、霍布斯及美國憲政主義之諸源頭》，姚中秋譯，北京大學(xué)出版社2005年版，第36頁。這就是柯克的技藝?yán)硇缘恼媪x。應(yīng)當(dāng)說技藝?yán)硇允侵阜陕殬I(yè)者在長(zhǎng)期學(xué)習(xí)和司法實(shí)踐中習(xí)得的司法理性。技藝?yán)硇允恰凹妓嚒焙汀袄硇浴薄布醋匀焕硇缘挠袡C(jī)結(jié)合。技藝?yán)硇圆煌谧匀焕硇裕匀焕硇允侵钙胀ㄈ硕伎梢蕴焐@得的認(rèn)識(shí)社會(huì)規(guī)律、制定規(guī)則的相關(guān)能力，不需要專門的訓(xùn)練和實(shí)踐，也不具有特殊知識(shí)的秉性，是常人普適性地所擁有的一種認(rèn)識(shí)能力。而技藝?yán)硇允侨说淖匀焕硇栽谔厥庵R(shí)體系基礎(chǔ)上通過實(shí)踐活動(dòng)錘煉而后具有的實(shí)踐品性。技藝?yán)硇圆皇且环N可以被書面規(guī)則所記載的理性，也不是一種能通過死記硬背掌握的規(guī)則。這是一種實(shí)踐性的能力，是一種動(dòng)態(tài)的知識(shí)，而不是記憶性的知識(shí)或者靜態(tài)的知識(shí)。這是因?yàn)?，知識(shí)可以分為兩種:第一種知識(shí)稱之為技術(shù)知識(shí)或技術(shù)的知識(shí)。在一切藝術(shù)和科學(xué)中，在一切實(shí)踐活動(dòng)中，都包含有技術(shù)。在許多活動(dòng)中，這種技術(shù)知識(shí)被制訂為規(guī)則，它們被，或可以被精心學(xué)習(xí)、記住，并且像我們說的，被付諸實(shí)踐;但不管它是否，或已經(jīng)被精確制定，它的主要特征是它可被精確制定。第二種知識(shí)為實(shí)踐的知識(shí)，因?yàn)樗淮嬖谟谶\(yùn)用中，不是反思的，也(不像技能)不能被制定為規(guī)則。②參見［英］邁克爾:《歐克肖特.政治中的理性主義》，張汝倫譯，上海譯文出版社2003年版，第7－10頁。前者是通過書本知識(shí)的學(xué)習(xí)能夠掌握，而后者則需要通過給一個(gè)師傅當(dāng)徒弟——不是因?yàn)閹煾的軌蚪趟?他不能)，而是只有通過與一個(gè)不斷實(shí)踐的人持續(xù)接觸，才能習(xí)得它。③參見［英］邁克爾:《歐克肖特.政治中的理性主義》，張汝倫譯，上海譯文出版社2003年版，第10頁。只有第一種知識(shí)和第二種知識(shí)結(jié)合一起，才能保證技藝?yán)硇缘纳?。法律人是法律職業(yè)者，而法律職業(yè)是一種主要由技藝?yán)硇灾鲗?dǎo)的實(shí)踐性活動(dòng)。職業(yè)主義的要求也決定了技藝?yán)硇詰?yīng)當(dāng)區(qū)別于自然理性。對(duì)于自然理性而言，其本身是人對(duì)事物認(rèn)識(shí)的邏輯過程。在此邏輯過程中，不論依靠神性對(duì)人內(nèi)心關(guān)照還是依靠人自身與自然秩序的聯(lián)系，其主要是探尋一種永恒性靜態(tài)參照準(zhǔn)則，是反思的結(jié)果。對(duì)于技藝?yán)硇远?，則是在實(shí)踐過程中不斷習(xí)練而成的結(jié)果。這是一種富含客觀實(shí)踐性的行為過程，本身的發(fā)展就是一種遠(yuǎn)離神性的活動(dòng)。
二、法律人技藝?yán)硇缘奶厥庵R(shí)性
在應(yīng)然意義上，法律人是技藝?yán)硇缘恼莆照?，雖然這種技藝?yán)硇灾饕菍?shí)踐性的，然而，這種實(shí)踐性應(yīng)當(dāng)以特殊知識(shí)為基礎(chǔ)或者前提。因?yàn)榉扇思妓嚴(yán)硇缘淖罱K生成不是無源之水，無論是法律人思維、觀察還是具體的法律實(shí)踐，其必須建構(gòu)在一定的特殊知識(shí)的基礎(chǔ)之上，這才使得后來的實(shí)踐經(jīng)歷具有法律職業(yè)屬性。一般而言，作為法律人技藝?yán)硇曰A(chǔ)的這種特殊知識(shí)主要是理論知識(shí)。理論是觀察及思考的指導(dǎo)，波普爾就堅(jiān)持理論先于觀察。他認(rèn)為，經(jīng)驗(yàn)事實(shí)無限復(fù)雜，只能選擇其中有限的部分觀察……而選擇，則必須以理論、觀點(diǎn)為指導(dǎo)。他說:“我們總是按照一種預(yù)想的理論去觀察一切事物的?！痹谟^察中必須有理解，無理解的觀察只是熟視無睹，而理解必須在一定的理論、觀點(diǎn)的指導(dǎo)下進(jìn)行……觀察和實(shí)驗(yàn)只有在理論的關(guān)系中才有意義。④參見夏基松:《現(xiàn)代西方哲學(xué)》，上海人民出版社2009年版，第155頁。對(duì)于理論而言，其是特定種類事物的普遍化、關(guān)聯(lián)性的闡釋。理論是一般事物的抽象，是普通情形的概括。理論是基于問題而設(shè)定的解釋性體系，也即理論基于解決社會(huì)問題的需要而建構(gòu)，從而為人們提供諸多問題的歸類性理解。因此，理論的最終目的是針對(duì)實(shí)踐需要的，對(duì)于法律人而言更是如此，法律人本身就是一種基于解決法律問題而設(shè)置的法律職業(yè)。對(duì)于法律人的技藝?yán)硇远?，法律理論的作用非常顯著。如果說技藝?yán)硇詤^(qū)分了職業(yè)法律人與非職業(yè)人士的界限，法律知識(shí)則是這種區(qū)分標(biāo)尺的內(nèi)核，或者說兩種人士的最大區(qū)別就在于特殊的理論知識(shí)儲(chǔ)備不同，因此就會(huì)導(dǎo)致思維方法及實(shí)踐方式或內(nèi)容的不同。一般而言，法律理論是指基于法律實(shí)踐的需要，對(duì)法律問題的本質(zhì)或者規(guī)律進(jìn)行的針對(duì)性的抽象描述或者闡釋。因此，法律理論包含如下內(nèi)容:(1)法律理論是一種對(duì)法律問題本質(zhì)或者規(guī)律的理解或者嘗試性理解。即使法律理論不能真正達(dá)到理解的目標(biāo)，然而，這種理解的趨勢(shì)或目的是存在的，也是基于這種目的而預(yù)先設(shè)計(jì)的結(jié)構(gòu);(2)法律理論是一種以自我理解與理解工具相結(jié)合的系統(tǒng)性知識(shí)體系。這說明，在應(yīng)然意義上，法律理論應(yīng)當(dāng)能夠自我完善，或者能夠自圓其說，否則不能冠之以法律理論之名。同時(shí)法律理論也應(yīng)當(dāng)能夠通過抽象的方式有助于他人對(duì)法律實(shí)踐本質(zhì)、規(guī)律等內(nèi)容的理解;(3)法律理論以解決法律實(shí)踐問題為宗旨或目標(biāo)。也即，法律理論的提出不能只是孤芳自賞，脫離實(shí)際，其應(yīng)當(dāng)將目標(biāo)設(shè)計(jì)為解釋法律實(shí)踐的規(guī)律、本質(zhì)、結(jié)構(gòu)、行為模式等，并以指導(dǎo)或者解決法律問題為歸宿。脫離了這種實(shí)踐性訴求，法律理論也就成了無本之木;(4)法律理論是一種抽象性、普遍性的知識(shí)表達(dá)。法律理論是對(duì)某類法律問題概況性的解釋，具有去粗存精的作用，其目的是宏觀性的指導(dǎo)而不是個(gè)案性的解決。“法律的一般理論肯定是抽象的，因?yàn)樗鼈冎荚陉U釋法律實(shí)踐的主要特點(diǎn)和基本結(jié)構(gòu)而不是法律實(shí)踐的某一具體方面或具體部分。除了具有抽象性外，它們是建設(shè)性的闡釋:它們力圖充分地說明整個(gè)法律實(shí)踐，同時(shí)還力圖在探明法律實(shí)踐和對(duì)這種實(shí)踐的最佳論證之間保持平衡。”①［美］德沃金:《法律帝國》，李長(zhǎng)青譯，中國大百科全書出版社1996年版，第83頁。因此，這種抽象并不是純粹的虛化或者無目的，應(yīng)當(dāng)是有的放矢。這也是法律理論的抽象性應(yīng)注意避免的問題。德沃金清楚地看到了這個(gè)問題，“任何追求合法性一般觀念的嘗試都面臨來自兩個(gè)方面的壓力。它必須力求充實(shí)的內(nèi)容，以避免空洞，它也必須力求足夠的抽象，以避免地方主義”。②張超:《論法律理論的方法及其性質(zhì)——基于分析法理學(xué)的視角》，載《北方法學(xué)》2012年第2期。
法律人作為法律實(shí)踐的高級(jí)工程師，不僅應(yīng)當(dāng)諳熟法律知識(shí)，而且應(yīng)當(dāng)洞察社會(huì)人情、人們?nèi)粘Ｉ鐣?huì)關(guān)系中的交往規(guī)則、人們?cè)趹?yīng)對(duì)法律糾紛的慣常表現(xiàn)及方式。也就是說，法律人還需要是人情練達(dá)的法律技藝者，應(yīng)當(dāng)洞悉社會(huì)常識(shí)，了解政治或者政策，懂得社會(huì)道德及風(fēng)土人情，而不能完全僵化地將法律條文的模板套用在具體的個(gè)案中。法律理論并非是完全自給自足的界域，社會(huì)因素、道德因素以及政經(jīng)因素都會(huì)在其中發(fā)揮著重要的作用?？梢哉f，即使法律人生活在一個(gè)法條主義的王國之中，然而這個(gè)王國是以利益、社會(huì)需要、社會(huì)風(fēng)俗、習(xí)氣等內(nèi)容為基礎(chǔ)和背景的，硬生生掰開社會(huì)基礎(chǔ)或者需要對(duì)法律人的職業(yè)影響是不現(xiàn)實(shí)的，法律人技藝?yán)硇圆粫?huì)缺少社會(huì)關(guān)系中的應(yīng)變處理技巧的能力。法律人也是社會(huì)的參與者以及影響社會(huì)變化的推動(dòng)者之一，因此，了解社會(huì)運(yùn)行規(guī)則，洞悉社會(huì)主流價(jià)值趨向或需求并通過法律實(shí)踐予以及時(shí)、適當(dāng)調(diào)適，也是其作為成熟職業(yè)者的重要標(biāo)志。
法律人還應(yīng)當(dāng)具有人文主義知識(shí)及精神。對(duì)于成為一種有機(jī)體的不斷變化的社會(huì)關(guān)系而言，法律是必要的卻不是充分的存在。因此，法律人不僅應(yīng)當(dāng)是法律條文及知識(shí)的熟練操作者，而且也應(yīng)當(dāng)是人文精神的實(shí)踐者。在法律人的法律實(shí)踐工具箱里，法律條文或者法律知識(shí)是解決法律實(shí)踐問題的工具卻不是唯一的工具。易言之，即使是最簡(jiǎn)單的案件也不意味著法律人可以照本宣科，法律條文并不是解決所有法律問題的終極武器。法律人不是簡(jiǎn)單意義上的法律工匠，其職業(yè)活動(dòng)應(yīng)當(dāng)與信念及終極關(guān)懷等人文精神相勾連，其應(yīng)當(dāng)考慮到或者追求超越法律條文的價(jià)值，也即通過個(gè)案處理達(dá)到影響某一類案件甚至社會(huì)整體風(fēng)氣的價(jià)值性目標(biāo)。這是人文精神的真正追求，法律人可以在法律實(shí)踐中予以選擇性適用，這也是擴(kuò)大法律張力的方法性選擇。“法律與宗教共同具有四種要素:儀式、傳統(tǒng)、權(quán)威和普遍性。在任何一個(gè)社會(huì)，這四種要素都標(biāo)志著人尋求超越己身之上的真理的努力。它們因此將任何既定社會(huì)的法律秩序與這個(gè)社會(huì)對(duì)于終極的超驗(yàn)實(shí)體的信仰聯(lián)系在一起。同時(shí)，這四種因素賦予法律以神圣性，并且因此而強(qiáng)化了民眾的法律情感……這類構(gòu)成任何法律秩序的必要的情感基礎(chǔ)，不可能由純粹的功利主義倫理學(xué)中得到充分的滋養(yǎng)。它們有賴于人們對(duì)它們自身所固有的終極正義性的信仰。”①［美］伯爾曼:《法律與宗教》，梁治平譯，三聯(lián)書店出版社2005年版，第12－13頁?？梢哉f，通過法律人的法律實(shí)踐中的人文主義精神滋養(yǎng)，可以將法律真正滲透到民眾的情感中去，使得法律成為一種自愿服從而不是強(qiáng)制接受，成為一種精神需求而不是壓制，這是法律條文本身或者法條主義者不能達(dá)到或者設(shè)想的目標(biāo)，然而卻正是人文精神的價(jià)值所在。
三、法律人技藝?yán)硇缘姆椒ㄐ?/h2>
技藝?yán)硇允恰胺杉医?jīng)專門訓(xùn)練所擁有的特殊知識(shí)體系和思維方法?！雹趯O笑俠:《程序的法理》，商務(wù)印書館2005年版，第71頁。因此，在一定特殊知識(shí)體系或者知識(shí)儲(chǔ)備的基礎(chǔ)上，思維方法對(duì)于技藝?yán)硇缘慕?gòu)作用是非常關(guān)鍵的。對(duì)于技藝?yán)硇远?，思維方法屬于鳥之雙翼及車之雙輪，是特定知識(shí)得以驅(qū)動(dòng)及翱翔的動(dòng)力。特定知識(shí)是啟動(dòng)觀察或者實(shí)踐的前提，而思維方法則可以將值得深入的內(nèi)容予以選擇、詮釋或者應(yīng)用。可以說，在技藝?yán)硇砸饬x上，理性更多意味著思考能力與推理能力，它表現(xiàn)為理性審查與懷疑的方法，這一理性有別于作為社會(huì)秩序構(gòu)成元素的理性。③參見李育書:《現(xiàn)代政治的理性基礎(chǔ)——以霍布斯政治學(xué)說中理性為分析視角》，載《天津行政學(xué)院學(xué)報(bào)》2013年第3期。技藝?yán)硇跃褪菍⒆匀坏耐评砟芰﹂L(zhǎng)期運(yùn)用于一個(gè)特定領(lǐng)域而形成的能夠更為敏銳地判斷、處理該領(lǐng)域的事務(wù)的專業(yè)性觀察、推理、分析、判斷能力。④參見姚中秋:《技藝?yán)硇砸暯窍碌乃痉殬I(yè)化》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2008年第6期。這就是技藝?yán)硇缘姆椒ㄐ院x。技藝?yán)硇缘姆椒ㄐ砸馕吨硇缘倪x擇性，以及與特定對(duì)象連接而獲得問題解決方案的相對(duì)準(zhǔn)確性，因此，法律人作為技藝?yán)硇缘闹魅?，總是以一定的方法論視角觀察、研究、考察以及實(shí)踐，這是職業(yè)主義發(fā)展或者成熟的標(biāo)志。正是通過技藝?yán)硇缘乃季S方法使得靜態(tài)、固化的知識(shí)轉(zhuǎn)化為真正解決問題的實(shí)踐能力，成為真正的“手藝”。同時(shí)技藝?yán)硇跃哂袕?fù)雜性及多樣性，即同樣是理性能力卻可以使不同的人形成不同內(nèi)容或者程度的實(shí)踐能力，其中思維方法之差異起到了關(guān)鍵作用，這就有了職業(yè)之區(qū)別。“理性的能力與合理的對(duì)象結(jié)合，通過使用和運(yùn)用而成為習(xí)慣，正是這種類型的理性，使得一個(gè)人成為數(shù)學(xué)家、哲學(xué)家、政治學(xué)家和法律家;它使得人們精通其特定的技藝，比如好工程師、好鐘表匠、好鐵匠、好外科醫(yī)生;他們將自己的理性能力運(yùn)用于那些特定領(lǐng)域，沿著特定的方向，借助特定的方法;這樣的結(jié)果，就像水，同樣是其自然流動(dòng)和趨勢(shì)，卻有不同的適用方式和領(lǐng)域”。⑤［英］托馬斯·霍布斯:《哲學(xué)家與英格蘭法律家的對(duì)話》，姚中秋譯，三聯(lián)書店出版社2006年版，第200頁。
對(duì)于法律人而言，其提起運(yùn)用法律的過程真切體現(xiàn)了從自然理性到技藝?yán)硇缘霓D(zhuǎn)化過程，這也是一個(gè)從抽象到現(xiàn)實(shí)的過程。在其中，無論對(duì)于法官的判決，還是檢察官的控訴主張的形成，都存在著一種特殊的連接機(jī)制，這主要是根據(jù)法律(還可能是法律原則、法律精神等)與案件事實(shí)的特殊內(nèi)在規(guī)律進(jìn)行直接或者間接對(duì)接的法律識(shí)別技術(shù)。法律識(shí)別技術(shù)是非常關(guān)鍵的司法技藝，這是在萬千法律條文中找尋法律關(guān)聯(lián)性的活動(dòng)和過程。這種法律識(shí)別技術(shù)蘊(yùn)含深刻技藝?yán)硇缘谋拘裕窃陂L(zhǎng)期的法律學(xué)習(xí)、研究、實(shí)踐中形成的一種法律性的習(xí)慣或本能。
美國學(xué)者亞伯拉罕·弗萊克斯納認(rèn)為:“專業(yè)的本性來自理智。的確，外科醫(yī)生用手做手術(shù)，內(nèi)科醫(yī)生用聽診器，律師則使用文書和會(huì)計(jì)，但這些只是活動(dòng)的非本質(zhì)的屬性。這幾個(gè)專業(yè)的實(shí)質(zhì)是運(yùn)用自由靈活的智力去理解問題——理解歷史遺留給我們并因?yàn)檫M(jìn)化而復(fù)雜化的種種疾病的問題和社會(huì)生活的問題”。⑥［美］亞伯拉罕·弗萊克斯納:《現(xiàn)代大學(xué)論——美英德大學(xué)研究》，徐輝等譯，浙江教育出版社2001年版，第23－24頁?？梢钥闯?，作為一種法律職業(yè)者，對(duì)于法律人技藝?yán)硇远?，無論在培養(yǎng)或者應(yīng)用角度方面，思維能力的價(jià)值都是卓爾不群。思維能力不僅實(shí)現(xiàn)了案件事實(shí)和法律事實(shí)以證據(jù)為基礎(chǔ)的連接，而且能夠在變化、流動(dòng)的社會(huì)關(guān)系激流中隨時(shí)調(diào)整，以規(guī)劃、開辟出一條回應(yīng)社會(huì)多種需求的通路。因此，法律人的法律思維能力是其基本從業(yè)前提。
一般而言，法律思維能力是法律人在法律教育及法律實(shí)踐中培養(yǎng)或習(xí)得的運(yùn)用一定思維方式做出法律判斷的職業(yè)能力。法律思維能力包括:(1)法律形式推理能力。法律形式推理能力是法律思維能力的主體性部分。對(duì)于法律人而言，其主要是行動(dòng)的法律人而不是理論的法律人，其最重要的職業(yè)活動(dòng)就是能夠解決擺在面前的法律問題，法律人必須在以前習(xí)得的法律知識(shí)基礎(chǔ)上，通過審慎的邏輯進(jìn)行觀察、分析、研究及判斷，從而推導(dǎo)出案件的處理結(jié)論。這是一種由此及彼的思維過程，通過演繹、歸納和類比推理等邏輯推理方式，從而發(fā)現(xiàn)并建構(gòu)證據(jù)材料或事實(shí)材料與法律人控訴主張的聯(lián)系。可以說，技藝?yán)硇缘男问酵评砟芰Υ砹死碇羌皩徤鳎瑢?duì)于發(fā)展及實(shí)踐技藝?yán)硇砸饬x重大;(2)法律實(shí)質(zhì)推理能力。法律實(shí)質(zhì)推理是對(duì)法律規(guī)定或案件事實(shí)的內(nèi)容進(jìn)行實(shí)質(zhì)性分析并做出價(jià)值選擇的辯證思維活動(dòng)，它往往是在缺乏使結(jié)論得以產(chǎn)生的確定無疑的法律前提的情況下進(jìn)行的推理。①參見朱永紅:《論法律邏輯學(xué)與法律思維能力的培養(yǎng)》，載《河北法學(xué)》2006年第7期。即使是一個(gè)最高明的立法者也不會(huì)對(duì)變幻不定的社會(huì)關(guān)系作出最精確全面的預(yù)測(cè)，從而通過制定法律條文預(yù)先進(jìn)行遠(yuǎn)程規(guī)范性定位。因此，法律縫隙、漏洞、空白本身就構(gòu)成了法律的內(nèi)容，或者說這也是法律魅力的一部分。然而，對(duì)于檢察官而言，特別是在對(duì)被告人不利的情形時(shí)，其應(yīng)當(dāng)恪守法律條文的規(guī)定，而不能以任何理由逾越，此時(shí)檢察官就不能采取實(shí)質(zhì)推理形式。實(shí)質(zhì)推理主要適用于對(duì)被告人有利的情形中。如果沒有法律條文規(guī)定就不能做出對(duì)被告人不利的推斷，也不能對(duì)其提出控訴，這是檢察官適用實(shí)質(zhì)推理的不同特點(diǎn);(3)法律論證能力。法律論證是法律人在運(yùn)用法律解決法律問題過程中，依據(jù)一定的證據(jù)或者理由，通過書面或者口頭的方式確認(rèn)其主張的活動(dòng)。特別是在刑事審判中，被告人面對(duì)的不僅是緊張的審判時(shí)間限制，而且還需要面對(duì)即使是專業(yè)的法律人都難以洞悉的法律內(nèi)容的羈絆，所以，對(duì)于檢察官而言，應(yīng)當(dāng)通過其法律論證過程，才能最大程度地支持其控訴主張及控訴理由，從而獲得被告人或者是大眾的信服，律師也毫不例外地?fù)?dān)負(fù)著通過法律論證來證明自己法律技藝的任務(wù)。對(duì)于法官而言，法律論證同樣是其應(yīng)當(dāng)具備的職業(yè)要素，這主要表現(xiàn)在判決書的說理方面。可以說，不能有效進(jìn)行法律論證是傳統(tǒng)法律獨(dú)斷論所不能回避的容易被踢痛的軟肋。“傳統(tǒng)的法律獨(dú)斷論(無論是法律理性主義還是法律經(jīng)驗(yàn)主義)至多揭示了理論理性或?qū)嵺`理性的認(rèn)識(shí)標(biāo)準(zhǔn)，但對(duì)于像法律實(shí)踐這一類實(shí)踐活動(dòng)如何以‘實(shí)踐的方式’來達(dá)到理性的結(jié)果，卻并沒有提供更有說服力、更有實(shí)踐可能性的標(biāo)準(zhǔn)或規(guī)則。尤其是，法官和律師的實(shí)務(wù)更像是一門技藝，而不像是一種純粹科學(xué)的事業(yè)，那么，尋求其解答問題的方式和結(jié)論的正確性則顯得更加困難。在此背景下，建立在現(xiàn)代邏輯、語言哲學(xué)、語用學(xué)和對(duì)話理論基礎(chǔ)上的道德論證和法律論證在哲學(xué)和法哲學(xué)領(lǐng)域悄然興起”。②舒國瀅:《走出“明希豪森困境”(代譯序)》，載［德］阿列克西:《法律論證理論》，舒國瀅譯，中國法制出版社2002年版，第3頁。當(dāng)然，法律論證能力不僅依靠法律邏輯的縝密及熟練的運(yùn)用，適當(dāng)?shù)姆尚揶o方式的運(yùn)用也是使得檢察官在控訴中獲得支持的重要原因。當(dāng)然，這也是辯護(hù)律師更為經(jīng)常采用的手段。因此，“法律論證是一種論證和說服活動(dòng)，既要充分運(yùn)用邏輯方法，也要運(yùn)用非邏輯方法。在說服他人接受己方觀點(diǎn)或主張時(shí)，法律論證者往往無法使用邏輯方法或單純的證明方法，修辭在此時(shí)就有了用武之地，被用來增強(qiáng)論辯的感染力和說服力?！雹劾罟鹆?《法律實(shí)踐的技能及其養(yǎng)成——〈法律方法與法律推理〉評(píng)介》，載《法律適用》2011年第11期。即使法律語言以精確、冷靜、客觀為主要色調(diào)。然而，由于語言是人類獨(dú)特的表達(dá)工具，本身就包含感性的力量。因此，檢察官富有感情色彩的法律修辭說服將使得法官在某種程度上對(duì)其主張傾斜，同樣情況下辯護(hù)律師也可能獲得如此待遇。
四、法律人技藝?yán)硇缘膶?shí)踐性
法律人不僅應(yīng)當(dāng)具有特殊的知識(shí)，而且應(yīng)當(dāng)具有通過思維能力將這種特殊知識(shí)轉(zhuǎn)化為法律效果的能力，這也是國家設(shè)立不同法律人職位的真正根由之一。因此，法律人應(yīng)當(dāng)具備完成國家設(shè)定職責(zé)的能力。對(duì)于檢察官而言，能夠通過證據(jù)回溯案件事實(shí)，依靠思維能力在證據(jù)與事實(shí)之間實(shí)現(xiàn)虛擬連接;通過證據(jù)的驗(yàn)證，使得案件事實(shí)向法律事實(shí)過渡;通過法律論證或者辯論支持自己的主張，并且按照法律程序的運(yùn)作規(guī)則提出控訴主張，以求獲得法官裁判之支持。對(duì)于律師而言，其不僅要具有廣博的特殊知識(shí)，更應(yīng)當(dāng)具有在法律實(shí)踐中習(xí)得專門的司法技能。因?yàn)樵诜ㄍサ奈枧_(tái)上，被告人一方需要的是律師解決問題的實(shí)際能力，而這種司法技能只能通過實(shí)踐來鍛煉，也只能通過實(shí)踐來體現(xiàn)。法官的技藝?yán)硇砸彩欠ü俾殬I(yè)共同體在司法中實(shí)踐、積累、完善的，因而我們也可把“技藝?yán)硇浴崩斫鉃槭且环N“司法理性”。①李棟:《英國普通法的“技藝?yán)硇浴薄?，載《環(huán)球法律評(píng)論》2009年第2期。這樣，通過特殊知識(shí)——案件事實(shí)——思維能力——法律實(shí)踐的轉(zhuǎn)化程序，從而實(shí)現(xiàn)法律人普通人的自然理性到法律職業(yè)者的技藝?yán)硇缘霓D(zhuǎn)移，由此也可看出法律人的法律實(shí)踐是技藝?yán)硇缘淖詈罂偨Y(jié)及效果檢驗(yàn)階段。也只有通過法律實(shí)踐，法律人技藝?yán)硇圆拍茏罱K塑成。因此，法律人的技藝?yán)硇员仨汅w現(xiàn)出其特殊知識(shí)通過實(shí)踐的鍛煉最終形成法律效果的能力，這也是從特殊知識(shí)轉(zhuǎn)化為法律技能的關(guān)鍵過程。
對(duì)于法律人而言，技藝?yán)硇允瞧渲匾殬I(yè)特征，而其法律實(shí)踐是作為法律人的基礎(chǔ)性職業(yè)要求。這種以法律實(shí)踐為主要特征的技藝?yán)硇耘c自然理性在本質(zhì)及內(nèi)容方面都存在根本差異?！斑@里的理性并不是完善理論知識(shí)的、運(yùn)用成熟的倫理學(xué)和美學(xué)原則的核心代表，而是達(dá)到這種知識(shí)和原則的能力;它也不是答案，而是問題、觀點(diǎn)、形式與范疇的總和。這種內(nèi)容確定的知識(shí)和價(jià)值評(píng)判絕不是“純粹”理性的產(chǎn)物，而是永遠(yuǎn)只對(duì)給定的現(xiàn)實(shí)才有效的?！雹冢塾ⅲ莸翘亓蟹?《自然法——法律哲學(xué)導(dǎo)論》，李日章譯，(臺(tái)北)聯(lián)經(jīng)出版事業(yè)公司1986年版，第95頁。理性屬于一般人都可以具有的推理能力，而法律人不僅需要具備一般人的推理能力，而且應(yīng)當(dāng)具備經(jīng)法律實(shí)踐后運(yùn)用這些理性的能力?？梢哉f，法律人技藝?yán)硇缘奶厥庵R(shí)可以在法學(xué)院中習(xí)得，然而，并不是每個(gè)法律學(xué)生都從事法律職業(yè)，因此，這種特殊知識(shí)更多是“漂浮待定性”的而不是實(shí)踐性的法律能力。這種特殊知識(shí)的規(guī)則及方法是可以用文字來記述和精確表達(dá)的，然而，僅僅記住這種特殊知識(shí)并不能表明一位法學(xué)院的學(xué)生就可以在司法實(shí)戰(zhàn)中運(yùn)用自如。法律人的司法理性只有在具體的實(shí)踐中才能獲得，不管其是以實(shí)習(xí)生的身份還是正式法律人的身份。雖然法學(xué)院學(xué)生可以通過大學(xué)教育獲得法律知識(shí)或者原理，這是其以后從事法律職業(yè)的理論基礎(chǔ)，并且這種理論知識(shí)在主要方向上是為法律實(shí)踐而設(shè)計(jì)的。然而，這只是紙上談兵而已，需要接受法律實(shí)踐的終極檢驗(yàn)?！胺呻m然也只是社會(huì)職業(yè)中的一種，但它卻不是泥工、瓦工那樣一些工匠式的簡(jiǎn)單職業(yè)。法律融合著人生問題的解決之道，是面對(duì)人類必然存在的紛爭(zhēng)所設(shè)想出的應(yīng)對(duì)之策。因此，法律職業(yè)不是那種只需要分類、計(jì)算、統(tǒng)計(jì)即可完成的職業(yè)，它需要對(duì)法律的精確理解，也需要智慧與經(jīng)驗(yàn);質(zhì)言之，法律實(shí)踐應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)為一門超越簡(jiǎn)單勞動(dòng)的復(fù)雜技藝。如果一個(gè)法律職業(yè)者只知固守法典的字面意義，或者只懂得生搬硬套某個(gè)判例，那不僅會(huì)使案件的公正解決無望，同時(shí)也喪失了人們對(duì)司法制度的信賴”。③胡玉鴻:《法律實(shí)踐的技藝》，載《法學(xué)》2012年第9期。因此，法律人在運(yùn)用法律處理案件過程中，并不只是簡(jiǎn)單地將法律條文與具體案件配對(duì)，還應(yīng)當(dāng)酌情處理即使貌似同樣案件的不同情況，考量法律精神、法律原則、國家政策，以及在某種情況下還需要考慮社會(huì)發(fā)展的主流方向。這種法律實(shí)踐技能僅依靠法律知識(shí)或者學(xué)院式法律教育是難以獲得的，這也是法律人技藝?yán)硇缘姆蓪?shí)踐價(jià)值之所在，其將一種虛擬的或紙面的法律知識(shí)轉(zhuǎn)化為真正的法律生產(chǎn)力。
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宋遠(yuǎn)升
(華東政法大學(xué)刑事司法學(xué)院，上海200042)
法律人技藝?yán)硇允侵阜扇嗽谔厥庵R(shí)基礎(chǔ)上運(yùn)用法律思維解決法律問題的實(shí)踐能力。這與普通人所具有的理性不同，普通人所具有的理性僅是與生俱來的自然理性，而絕非法律人等法律職業(yè)者所獨(dú)有的技藝?yán)硇浴６咧g的區(qū)分奠定了理性的普遍性與專門性的分野。對(duì)于法律人而言，其技藝?yán)硇跃哂胁煌南蚨?，其中既包括特殊的知識(shí)性內(nèi)容，也包括方法性的法律思維內(nèi)容，而這一切都指向法律人的法律實(shí)踐。法律人的法律實(shí)踐是特殊知識(shí)及法律思維的檢驗(yàn)及歸結(jié)，而后兩者則奠立了法律人法律實(shí)踐的品性及方向。
一、從自然理性到法律人的技藝?yán)硇?/h2>
最早提出自然理性的是古希臘的赫拉克利特，他認(rèn)為，在一切變化和矛盾中唯一常住或保持不變的，是位于一切運(yùn)動(dòng)、變化和對(duì)立背后的矛盾，是一切事物中的理性，即邏各斯(the logos)。宇宙的進(jìn)程不是偶然或隨意的，而是依據(jù)“定則”，由規(guī)律所支配，“事物的這一秩序不是任何神或人所創(chuàng)造的，它過去一直是、現(xiàn)在是、將來也永久是永生之火，按照定則而燃燒，又按照定則而熄滅”。①參見［美］梯利:《西方哲學(xué)史》，葛力譯，商務(wù)印書館2000年版，第22頁。這主要是從一種永恒的定律性規(guī)則的角度對(duì)自然理性予以定位。在與法律關(guān)系上，在西方法律思想的歷史譜系中，自然理性從古希臘時(shí)期就浸淫、纏繞于法律之中。在某種程度上，理性甚至成為法律的代稱。對(duì)于此，斯多噶學(xué)派的克里西普認(rèn)為，“主要的善就是以一種順從自然的方式生活，這意思就是順從一個(gè)人自己的本性和順從普遍的本性;不做人類的共同法律慣常禁止的事情，那共同法律與普及萬物的正確理性是同一的，而這理性就是宙斯，萬物的主宰與主管。”②北京大學(xué)哲學(xué)系外國哲學(xué)教研室:《古希臘羅馬哲學(xué)》，商務(wù)印書館1961年版，第375頁。而深受斯多噶派學(xué)說影響的古希臘智者西塞羅認(rèn)為，按照自然生活是最高的善，亦即過適度的、符合德性要求的生活，或者說遵循自然，如同按照自然的法律生活，亦即盡其可能，完成自然要求的一切……自然要求我們?nèi)缤裱砂愕刈裱滦缘囊笊?。③參見［古羅馬］西塞羅:《論共和國 論法律》，王煥生譯，中國政法大學(xué)出版社1997年版，第208頁。這是一種將自然等同于理性的理念?！罢嬲姆赡耸钦_的規(guī)則，它與自然相吻合，適用于所有的人，是穩(wěn)定的，恒久的……一種永恒的、不變的法律將適用于所有的民族，適用于各個(gè)時(shí)代;將會(huì)有一個(gè)對(duì)所有的人共同的，如同教師和統(tǒng)帥的神:它是這一法律的創(chuàng)造者、裁判者、倡導(dǎo)者。誰不服從它，誰便是自我逃避，蔑視人的本性?！雹伲酃帕_馬］西塞羅:《論共和國·論法律》，王煥生譯，中國政法大學(xué)出版社1997年版，第120頁。由此可以看出，西塞羅將理性認(rèn)為是控制宇宙的核心力量，自然生活是構(gòu)筑法律與正義的基石。法律與正義無外乎是自然生活的形式化體現(xiàn)而已。法與自然理性具有本質(zhì)一致性，都是具有普世性及永恒性?；舨妓拐J(rèn)為自然理性是一種推理能力或者思維能力，但不是原本存在的?！案鶕?jù)天性來說，所有的人都能同樣地推理。而在他們具有良好的原則時(shí)，便能很好地推理……理性不像感覺和技藝那樣是與生俱來的，也不像慎慮那樣單純是從經(jīng)驗(yàn)中得來的，而是通過辛勤努力得來的”。②［英］霍布斯:《利維坦》，黎思復(fù)、黎廷弼譯，商務(wù)印書館，1995年版，第32頁。在中世紀(jì)，一些推崇自然理性的學(xué)者認(rèn)為自然理性與神性或者上帝的意志密不可分。在奧古斯丁看來，神法是上帝的理性和意志，它調(diào)整著萬事萬物的自然秩序，政治國家的世俗法必須符合自然法，而自然法又從神法取得效力。經(jīng)院哲學(xué)主要代表人物托馬斯·阿奎那認(rèn)為，“是神的面容照亮著我們，這光芒就是自然理性，我們因此遠(yuǎn)離惡而看到善，這就是自然法”。③余少祥:《自然法學(xué):理性主義的歷史演進(jìn)》，載《中國政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2013年第4期?？梢哉f在中世紀(jì)以及以后很長(zhǎng)的一段歷史時(shí)間中，自然理性都被視為是一種永恒的道德準(zhǔn)則，是一種神性對(duì)人性的精神洗禮和沐浴。因此，伯爾曼指出，“無論12世紀(jì)到15世紀(jì)的經(jīng)院哲學(xué)還是16世紀(jì)的人文主義哲學(xué)都把理性理解為人們心靈中上帝給予的自然能力，一種可以理解和判斷的能力”。④［美］伯爾曼:《法律與革命(第二卷)》，袁瑜崢、苗文龍譯，法律出版社2008年版，第255－256頁。19世紀(jì)之始，自然法在其他法學(xué)流派圍攻下逐漸衰落，自然理性理念相對(duì)衰微。然而，在19世紀(jì)末，其又在一定程度上有所復(fù)興，代表人物為瑞士人卡特賴恩。他認(rèn)為人類義務(wù)的最高準(zhǔn)則是對(duì)上帝，同胞和自己都應(yīng)遵守使自己適合作為一個(gè)理性存在的秩序;自然法的原則是“公平待人”;違反自然法的實(shí)在法是無效的。⑤參見沈宗靈:《現(xiàn)代西方法理學(xué)》，北京大學(xué)出版社1992年版，第26頁。
應(yīng)當(dāng)說，盡管在具體觀點(diǎn)上存在一些差異，但是，古典自然法學(xué)派理性的基本觀點(diǎn)無外乎如下內(nèi)容:自然理性是所有人都具有的，雖然其可能具有可以改變的內(nèi)容，但是，其最核心的成分具有永恒性;自然理性是與法律一致的，是衡量法律及正義的金律;自然理性是理性秩序的最核心的構(gòu)成要素之一。自然理性與自然秩序具有一致性;自然理性是促進(jìn)人類社會(huì)適應(yīng)性的正確理性，這有助于協(xié)調(diào)人們之間生存的和平關(guān)系;自然理性是一種至善，是人類應(yīng)當(dāng)普遍遵守的行為準(zhǔn)則;自然理性是所有具有理性的人都擁有的一種能力，它是一種人所共有的手段或者工具，⑥參見［英］托馬斯·霍布斯:《哲學(xué)家與英格蘭法律家的對(duì)話》，姚中秋譯，三聯(lián)書店出版社2006年版，第199頁。是人們最基本的認(rèn)識(shí)事物的能力。然而，對(duì)于古典自然法學(xué)派而言，理性僅是指自然理性本身，并沒有涉及到技藝?yán)硇詥栴}。技藝?yán)硇允怯胀ǚㄖ幸粋€(gè)極為重要的概念，它是16世紀(jì)中葉到17世紀(jì)中葉普通法法律職業(yè)共同體為論證普通法的至上權(quán)威性，爭(zhēng)取和維護(hù)法官的獨(dú)立審判權(quán)而提出來的。它指涉的是普通法法律人經(jīng)過長(zhǎng)期的教育和訓(xùn)練，在無數(shù)代智識(shí)經(jīng)驗(yàn)積累之上所具有的法律實(shí)踐理性。它有別于人生而具有的“自然理性”?！凹妓?yán)硇浴辈粌H在近代英國司法獨(dú)立和法治社會(huì)過程中發(fā)揮了積極推動(dòng)作用，而且深刻解釋了英國普通法的本質(zhì)特征。⑦參見李棟:《英國普通法的“技藝?yán)硇浴薄?，載《環(huán)球法律評(píng)論》2009年第2期。真正將理性分為自然理性和技藝?yán)硇允怯蠓ü倏驴?。在著名?607年“禁止國王聽審案”中，詹姆斯一世認(rèn)為法律無外乎理性，既然國王和其他人一樣具有理性，那么審判之權(quán)不應(yīng)被法官所獨(dú)占，國王也有審判案件的理性。針對(duì)詹姆斯一世的這種說法，柯克回敬道:“確實(shí)，上帝賦予了陛下以卓越的技巧和高超的天賦;但陛下對(duì)于英格蘭國土上的法律并沒有研究，而涉及陛下之臣民的生命或遺產(chǎn)或貨物或財(cái)富的案件，不應(yīng)當(dāng)由自然的理性，而應(yīng)當(dāng)依據(jù)技藝性理性和法律的判斷來決定。法律是一門需要長(zhǎng)時(shí)間地學(xué)習(xí)和實(shí)踐的技藝，只有在此之后，一個(gè)人才能對(duì)它有所把握:法律就是用于審理臣民案件的金鑄的標(biāo)桿和標(biāo)準(zhǔn)，它保障殿下處于安全與和平之中:正是靠它，國王獲得了完善的保護(hù)，因此，我要說，陛下應(yīng)當(dāng)受制于法律;而認(rèn)可陛下的要求，則是叛國;對(duì)于我所說的話，布拉克頓曾經(jīng)說過:國王應(yīng)當(dāng)不受制于任何人，但應(yīng)受制于上帝和法律?！雹嗬顥?《英國普通法的“技藝?yán)硇浴薄?，載《環(huán)球法律評(píng)論》2009年第2期。柯克通過創(chuàng)造性地將理性區(qū)分為自然理性和技藝?yán)硇?，在直接意義上將君主之權(quán)排除在司法審判王國之外，避免了國王借助審判干預(yù)司法之虞，同時(shí)也是對(duì)羅馬法中法諺“國王所好即具有法律效力”的駁斥。法律不是一個(gè)絕對(duì)主權(quán)者的意思，真正的法律或者司法是符合人民需要的。真正制定法律并且使之產(chǎn)生效力的是人民而不是君主。這其中也隱含了法律不是主權(quán)者的意志，而是理性產(chǎn)物的蘊(yùn)義。在法哲學(xué)意義上，這種理性的二分法推倒了絕對(duì)主義理性觀一統(tǒng)天下的傳統(tǒng)，摒除了“絕對(duì)化”的理性的弊端，為理性確立了邊界和區(qū)域。即理性也不是無限的，而是具有有限性?！袄硇圆皇且粋€(gè)人生來就具有的、整合的;相反，理性接受被給予的東西，它會(huì)受到影響，會(huì)有所改進(jìn)。它不是僅僅使用邏輯，而是靠著結(jié)合了廣博的學(xué)識(shí)之邏輯而實(shí)現(xiàn)的?？驴怂V諸之理性，并不是一種理論天賦，而是一種實(shí)踐能力。它當(dāng)然不是一種純粹的決斷(discretion)，也不是完全脫離經(jīng)驗(yàn)內(nèi)容的邏輯。它是一種經(jīng)過訓(xùn)練的思考，它不是任意的，但也不是絕對(duì)肯定的?！雹伲勖溃菪≌材匪埂·斯托納:《普通法與自由主義理論——柯克、霍布斯及美國憲政主義之諸源頭》，姚中秋譯，北京大學(xué)出版社2005年版，第36頁。這就是柯克的技藝?yán)硇缘恼媪x。應(yīng)當(dāng)說技藝?yán)硇允侵阜陕殬I(yè)者在長(zhǎng)期學(xué)習(xí)和司法實(shí)踐中習(xí)得的司法理性。技藝?yán)硇允恰凹妓嚒焙汀袄硇浴薄布醋匀焕硇缘挠袡C(jī)結(jié)合。技藝?yán)硇圆煌谧匀焕硇裕匀焕硇允侵钙胀ㄈ硕伎梢蕴焐@得的認(rèn)識(shí)社會(huì)規(guī)律、制定規(guī)則的相關(guān)能力，不需要專門的訓(xùn)練和實(shí)踐，也不具有特殊知識(shí)的秉性，是常人普適性地所擁有的一種認(rèn)識(shí)能力。而技藝?yán)硇允侨说淖匀焕硇栽谔厥庵R(shí)體系基礎(chǔ)上通過實(shí)踐活動(dòng)錘煉而后具有的實(shí)踐品性。技藝?yán)硇圆皇且环N可以被書面規(guī)則所記載的理性，也不是一種能通過死記硬背掌握的規(guī)則。這是一種實(shí)踐性的能力，是一種動(dòng)態(tài)的知識(shí)，而不是記憶性的知識(shí)或者靜態(tài)的知識(shí)。這是因?yàn)?，知識(shí)可以分為兩種:第一種知識(shí)稱之為技術(shù)知識(shí)或技術(shù)的知識(shí)。在一切藝術(shù)和科學(xué)中，在一切實(shí)踐活動(dòng)中，都包含有技術(shù)。在許多活動(dòng)中，這種技術(shù)知識(shí)被制訂為規(guī)則，它們被，或可以被精心學(xué)習(xí)、記住，并且像我們說的，被付諸實(shí)踐;但不管它是否，或已經(jīng)被精確制定，它的主要特征是它可被精確制定。第二種知識(shí)為實(shí)踐的知識(shí)，因?yàn)樗淮嬖谟谶\(yùn)用中，不是反思的，也(不像技能)不能被制定為規(guī)則。②參見［英］邁克爾:《歐克肖特.政治中的理性主義》，張汝倫譯，上海譯文出版社2003年版，第7－10頁。前者是通過書本知識(shí)的學(xué)習(xí)能夠掌握，而后者則需要通過給一個(gè)師傅當(dāng)徒弟——不是因?yàn)閹煾的軌蚪趟?他不能)，而是只有通過與一個(gè)不斷實(shí)踐的人持續(xù)接觸，才能習(xí)得它。③參見［英］邁克爾:《歐克肖特.政治中的理性主義》，張汝倫譯，上海譯文出版社2003年版，第10頁。只有第一種知識(shí)和第二種知識(shí)結(jié)合一起，才能保證技藝?yán)硇缘纳?。法律人是法律職業(yè)者，而法律職業(yè)是一種主要由技藝?yán)硇灾鲗?dǎo)的實(shí)踐性活動(dòng)。職業(yè)主義的要求也決定了技藝?yán)硇詰?yīng)當(dāng)區(qū)別于自然理性。對(duì)于自然理性而言，其本身是人對(duì)事物認(rèn)識(shí)的邏輯過程。在此邏輯過程中，不論依靠神性對(duì)人內(nèi)心關(guān)照還是依靠人自身與自然秩序的聯(lián)系，其主要是探尋一種永恒性靜態(tài)參照準(zhǔn)則，是反思的結(jié)果。對(duì)于技藝?yán)硇远?，則是在實(shí)踐過程中不斷習(xí)練而成的結(jié)果。這是一種富含客觀實(shí)踐性的行為過程，本身的發(fā)展就是一種遠(yuǎn)離神性的活動(dòng)。
二、法律人技藝?yán)硇缘奶厥庵R(shí)性
在應(yīng)然意義上，法律人是技藝?yán)硇缘恼莆照?，雖然這種技藝?yán)硇灾饕菍?shí)踐性的，然而，這種實(shí)踐性應(yīng)當(dāng)以特殊知識(shí)為基礎(chǔ)或者前提。因?yàn)榉扇思妓嚴(yán)硇缘淖罱K生成不是無源之水，無論是法律人思維、觀察還是具體的法律實(shí)踐，其必須建構(gòu)在一定的特殊知識(shí)的基礎(chǔ)之上，這才使得后來的實(shí)踐經(jīng)歷具有法律職業(yè)屬性。一般而言，作為法律人技藝?yán)硇曰A(chǔ)的這種特殊知識(shí)主要是理論知識(shí)。理論是觀察及思考的指導(dǎo)，波普爾就堅(jiān)持理論先于觀察。他認(rèn)為，經(jīng)驗(yàn)事實(shí)無限復(fù)雜，只能選擇其中有限的部分觀察……而選擇，則必須以理論、觀點(diǎn)為指導(dǎo)。他說:“我們總是按照一種預(yù)想的理論去觀察一切事物的?！痹谟^察中必須有理解，無理解的觀察只是熟視無睹，而理解必須在一定的理論、觀點(diǎn)的指導(dǎo)下進(jìn)行……觀察和實(shí)驗(yàn)只有在理論的關(guān)系中才有意義。④參見夏基松:《現(xiàn)代西方哲學(xué)》，上海人民出版社2009年版，第155頁。對(duì)于理論而言，其是特定種類事物的普遍化、關(guān)聯(lián)性的闡釋。理論是一般事物的抽象，是普通情形的概括。理論是基于問題而設(shè)定的解釋性體系，也即理論基于解決社會(huì)問題的需要而建構(gòu)，從而為人們提供諸多問題的歸類性理解。因此，理論的最終目的是針對(duì)實(shí)踐需要的，對(duì)于法律人而言更是如此，法律人本身就是一種基于解決法律問題而設(shè)置的法律職業(yè)。對(duì)于法律人的技藝?yán)硇远?，法律理論的作用非常顯著。如果說技藝?yán)硇詤^(qū)分了職業(yè)法律人與非職業(yè)人士的界限，法律知識(shí)則是這種區(qū)分標(biāo)尺的內(nèi)核，或者說兩種人士的最大區(qū)別就在于特殊的理論知識(shí)儲(chǔ)備不同，因此就會(huì)導(dǎo)致思維方法及實(shí)踐方式或內(nèi)容的不同。一般而言，法律理論是指基于法律實(shí)踐的需要，對(duì)法律問題的本質(zhì)或者規(guī)律進(jìn)行的針對(duì)性的抽象描述或者闡釋。因此，法律理論包含如下內(nèi)容:(1)法律理論是一種對(duì)法律問題本質(zhì)或者規(guī)律的理解或者嘗試性理解。即使法律理論不能真正達(dá)到理解的目標(biāo)，然而，這種理解的趨勢(shì)或目的是存在的，也是基于這種目的而預(yù)先設(shè)計(jì)的結(jié)構(gòu);(2)法律理論是一種以自我理解與理解工具相結(jié)合的系統(tǒng)性知識(shí)體系。這說明，在應(yīng)然意義上，法律理論應(yīng)當(dāng)能夠自我完善，或者能夠自圓其說，否則不能冠之以法律理論之名。同時(shí)法律理論也應(yīng)當(dāng)能夠通過抽象的方式有助于他人對(duì)法律實(shí)踐本質(zhì)、規(guī)律等內(nèi)容的理解;(3)法律理論以解決法律實(shí)踐問題為宗旨或目標(biāo)。也即，法律理論的提出不能只是孤芳自賞，脫離實(shí)際，其應(yīng)當(dāng)將目標(biāo)設(shè)計(jì)為解釋法律實(shí)踐的規(guī)律、本質(zhì)、結(jié)構(gòu)、行為模式等，并以指導(dǎo)或者解決法律問題為歸宿。脫離了這種實(shí)踐性訴求，法律理論也就成了無本之木;(4)法律理論是一種抽象性、普遍性的知識(shí)表達(dá)。法律理論是對(duì)某類法律問題概況性的解釋，具有去粗存精的作用，其目的是宏觀性的指導(dǎo)而不是個(gè)案性的解決。“法律的一般理論肯定是抽象的，因?yàn)樗鼈冎荚陉U釋法律實(shí)踐的主要特點(diǎn)和基本結(jié)構(gòu)而不是法律實(shí)踐的某一具體方面或具體部分。除了具有抽象性外，它們是建設(shè)性的闡釋:它們力圖充分地說明整個(gè)法律實(shí)踐，同時(shí)還力圖在探明法律實(shí)踐和對(duì)這種實(shí)踐的最佳論證之間保持平衡。”①［美］德沃金:《法律帝國》，李長(zhǎng)青譯，中國大百科全書出版社1996年版，第83頁。因此，這種抽象并不是純粹的虛化或者無目的，應(yīng)當(dāng)是有的放矢。這也是法律理論的抽象性應(yīng)注意避免的問題。德沃金清楚地看到了這個(gè)問題，“任何追求合法性一般觀念的嘗試都面臨來自兩個(gè)方面的壓力。它必須力求充實(shí)的內(nèi)容，以避免空洞，它也必須力求足夠的抽象，以避免地方主義”。②張超:《論法律理論的方法及其性質(zhì)——基于分析法理學(xué)的視角》，載《北方法學(xué)》2012年第2期。
法律人作為法律實(shí)踐的高級(jí)工程師，不僅應(yīng)當(dāng)諳熟法律知識(shí)，而且應(yīng)當(dāng)洞察社會(huì)人情、人們?nèi)粘Ｉ鐣?huì)關(guān)系中的交往規(guī)則、人們?cè)趹?yīng)對(duì)法律糾紛的慣常表現(xiàn)及方式。也就是說，法律人還需要是人情練達(dá)的法律技藝者，應(yīng)當(dāng)洞悉社會(huì)常識(shí)，了解政治或者政策，懂得社會(huì)道德及風(fēng)土人情，而不能完全僵化地將法律條文的模板套用在具體的個(gè)案中。法律理論并非是完全自給自足的界域，社會(huì)因素、道德因素以及政經(jīng)因素都會(huì)在其中發(fā)揮著重要的作用?？梢哉f，即使法律人生活在一個(gè)法條主義的王國之中，然而這個(gè)王國是以利益、社會(huì)需要、社會(huì)風(fēng)俗、習(xí)氣等內(nèi)容為基礎(chǔ)和背景的，硬生生掰開社會(huì)基礎(chǔ)或者需要對(duì)法律人的職業(yè)影響是不現(xiàn)實(shí)的，法律人技藝?yán)硇圆粫?huì)缺少社會(huì)關(guān)系中的應(yīng)變處理技巧的能力。法律人也是社會(huì)的參與者以及影響社會(huì)變化的推動(dòng)者之一，因此，了解社會(huì)運(yùn)行規(guī)則，洞悉社會(huì)主流價(jià)值趨向或需求并通過法律實(shí)踐予以及時(shí)、適當(dāng)調(diào)適，也是其作為成熟職業(yè)者的重要標(biāo)志。
法律人還應(yīng)當(dāng)具有人文主義知識(shí)及精神。對(duì)于成為一種有機(jī)體的不斷變化的社會(huì)關(guān)系而言，法律是必要的卻不是充分的存在。因此，法律人不僅應(yīng)當(dāng)是法律條文及知識(shí)的熟練操作者，而且也應(yīng)當(dāng)是人文精神的實(shí)踐者。在法律人的法律實(shí)踐工具箱里，法律條文或者法律知識(shí)是解決法律實(shí)踐問題的工具卻不是唯一的工具。易言之，即使是最簡(jiǎn)單的案件也不意味著法律人可以照本宣科，法律條文并不是解決所有法律問題的終極武器。法律人不是簡(jiǎn)單意義上的法律工匠，其職業(yè)活動(dòng)應(yīng)當(dāng)與信念及終極關(guān)懷等人文精神相勾連，其應(yīng)當(dāng)考慮到或者追求超越法律條文的價(jià)值，也即通過個(gè)案處理達(dá)到影響某一類案件甚至社會(huì)整體風(fēng)氣的價(jià)值性目標(biāo)。這是人文精神的真正追求，法律人可以在法律實(shí)踐中予以選擇性適用，這也是擴(kuò)大法律張力的方法性選擇。“法律與宗教共同具有四種要素:儀式、傳統(tǒng)、權(quán)威和普遍性。在任何一個(gè)社會(huì)，這四種要素都標(biāo)志著人尋求超越己身之上的真理的努力。它們因此將任何既定社會(huì)的法律秩序與這個(gè)社會(huì)對(duì)于終極的超驗(yàn)實(shí)體的信仰聯(lián)系在一起。同時(shí)，這四種因素賦予法律以神圣性，并且因此而強(qiáng)化了民眾的法律情感……這類構(gòu)成任何法律秩序的必要的情感基礎(chǔ)，不可能由純粹的功利主義倫理學(xué)中得到充分的滋養(yǎng)。它們有賴于人們對(duì)它們自身所固有的終極正義性的信仰。”①［美］伯爾曼:《法律與宗教》，梁治平譯，三聯(lián)書店出版社2005年版，第12－13頁?？梢哉f，通過法律人的法律實(shí)踐中的人文主義精神滋養(yǎng)，可以將法律真正滲透到民眾的情感中去，使得法律成為一種自愿服從而不是強(qiáng)制接受，成為一種精神需求而不是壓制，這是法律條文本身或者法條主義者不能達(dá)到或者設(shè)想的目標(biāo)，然而卻正是人文精神的價(jià)值所在。
三、法律人技藝?yán)硇缘姆椒ㄐ?/h2>
技藝?yán)硇允恰胺杉医?jīng)專門訓(xùn)練所擁有的特殊知識(shí)體系和思維方法?！雹趯O笑俠:《程序的法理》，商務(wù)印書館2005年版，第71頁。因此，在一定特殊知識(shí)體系或者知識(shí)儲(chǔ)備的基礎(chǔ)上，思維方法對(duì)于技藝?yán)硇缘慕?gòu)作用是非常關(guān)鍵的。對(duì)于技藝?yán)硇远?，思維方法屬于鳥之雙翼及車之雙輪，是特定知識(shí)得以驅(qū)動(dòng)及翱翔的動(dòng)力。特定知識(shí)是啟動(dòng)觀察或者實(shí)踐的前提，而思維方法則可以將值得深入的內(nèi)容予以選擇、詮釋或者應(yīng)用。可以說，在技藝?yán)硇砸饬x上，理性更多意味著思考能力與推理能力，它表現(xiàn)為理性審查與懷疑的方法，這一理性有別于作為社會(huì)秩序構(gòu)成元素的理性。③參見李育書:《現(xiàn)代政治的理性基礎(chǔ)——以霍布斯政治學(xué)說中理性為分析視角》，載《天津行政學(xué)院學(xué)報(bào)》2013年第3期。技藝?yán)硇跃褪菍⒆匀坏耐评砟芰﹂L(zhǎng)期運(yùn)用于一個(gè)特定領(lǐng)域而形成的能夠更為敏銳地判斷、處理該領(lǐng)域的事務(wù)的專業(yè)性觀察、推理、分析、判斷能力。④參見姚中秋:《技藝?yán)硇砸暯窍碌乃痉殬I(yè)化》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2008年第6期。這就是技藝?yán)硇缘姆椒ㄐ院x。技藝?yán)硇缘姆椒ㄐ砸馕吨硇缘倪x擇性，以及與特定對(duì)象連接而獲得問題解決方案的相對(duì)準(zhǔn)確性，因此，法律人作為技藝?yán)硇缘闹魅?，總是以一定的方法論視角觀察、研究、考察以及實(shí)踐，這是職業(yè)主義發(fā)展或者成熟的標(biāo)志。正是通過技藝?yán)硇缘乃季S方法使得靜態(tài)、固化的知識(shí)轉(zhuǎn)化為真正解決問題的實(shí)踐能力，成為真正的“手藝”。同時(shí)技藝?yán)硇跃哂袕?fù)雜性及多樣性，即同樣是理性能力卻可以使不同的人形成不同內(nèi)容或者程度的實(shí)踐能力，其中思維方法之差異起到了關(guān)鍵作用，這就有了職業(yè)之區(qū)別。“理性的能力與合理的對(duì)象結(jié)合，通過使用和運(yùn)用而成為習(xí)慣，正是這種類型的理性，使得一個(gè)人成為數(shù)學(xué)家、哲學(xué)家、政治學(xué)家和法律家;它使得人們精通其特定的技藝，比如好工程師、好鐘表匠、好鐵匠、好外科醫(yī)生;他們將自己的理性能力運(yùn)用于那些特定領(lǐng)域，沿著特定的方向，借助特定的方法;這樣的結(jié)果，就像水，同樣是其自然流動(dòng)和趨勢(shì)，卻有不同的適用方式和領(lǐng)域”。⑤［英］托馬斯·霍布斯:《哲學(xué)家與英格蘭法律家的對(duì)話》，姚中秋譯，三聯(lián)書店出版社2006年版，第200頁。
對(duì)于法律人而言，其提起運(yùn)用法律的過程真切體現(xiàn)了從自然理性到技藝?yán)硇缘霓D(zhuǎn)化過程，這也是一個(gè)從抽象到現(xiàn)實(shí)的過程。在其中，無論對(duì)于法官的判決，還是檢察官的控訴主張的形成，都存在著一種特殊的連接機(jī)制，這主要是根據(jù)法律(還可能是法律原則、法律精神等)與案件事實(shí)的特殊內(nèi)在規(guī)律進(jìn)行直接或者間接對(duì)接的法律識(shí)別技術(shù)。法律識(shí)別技術(shù)是非常關(guān)鍵的司法技藝，這是在萬千法律條文中找尋法律關(guān)聯(lián)性的活動(dòng)和過程。這種法律識(shí)別技術(shù)蘊(yùn)含深刻技藝?yán)硇缘谋拘裕窃陂L(zhǎng)期的法律學(xué)習(xí)、研究、實(shí)踐中形成的一種法律性的習(xí)慣或本能。
美國學(xué)者亞伯拉罕·弗萊克斯納認(rèn)為:“專業(yè)的本性來自理智。的確，外科醫(yī)生用手做手術(shù)，內(nèi)科醫(yī)生用聽診器，律師則使用文書和會(huì)計(jì)，但這些只是活動(dòng)的非本質(zhì)的屬性。這幾個(gè)專業(yè)的實(shí)質(zhì)是運(yùn)用自由靈活的智力去理解問題——理解歷史遺留給我們并因?yàn)檫M(jìn)化而復(fù)雜化的種種疾病的問題和社會(huì)生活的問題”。⑥［美］亞伯拉罕·弗萊克斯納:《現(xiàn)代大學(xué)論——美英德大學(xué)研究》，徐輝等譯，浙江教育出版社2001年版，第23－24頁?？梢钥闯?，作為一種法律職業(yè)者，對(duì)于法律人技藝?yán)硇远?，無論在培養(yǎng)或者應(yīng)用角度方面，思維能力的價(jià)值都是卓爾不群。思維能力不僅實(shí)現(xiàn)了案件事實(shí)和法律事實(shí)以證據(jù)為基礎(chǔ)的連接，而且能夠在變化、流動(dòng)的社會(huì)關(guān)系激流中隨時(shí)調(diào)整，以規(guī)劃、開辟出一條回應(yīng)社會(huì)多種需求的通路。因此，法律人的法律思維能力是其基本從業(yè)前提。
一般而言，法律思維能力是法律人在法律教育及法律實(shí)踐中培養(yǎng)或習(xí)得的運(yùn)用一定思維方式做出法律判斷的職業(yè)能力。法律思維能力包括:(1)法律形式推理能力。法律形式推理能力是法律思維能力的主體性部分。對(duì)于法律人而言，其主要是行動(dòng)的法律人而不是理論的法律人，其最重要的職業(yè)活動(dòng)就是能夠解決擺在面前的法律問題，法律人必須在以前習(xí)得的法律知識(shí)基礎(chǔ)上，通過審慎的邏輯進(jìn)行觀察、分析、研究及判斷，從而推導(dǎo)出案件的處理結(jié)論。這是一種由此及彼的思維過程，通過演繹、歸納和類比推理等邏輯推理方式，從而發(fā)現(xiàn)并建構(gòu)證據(jù)材料或事實(shí)材料與法律人控訴主張的聯(lián)系。可以說，技藝?yán)硇缘男问酵评砟芰Υ砹死碇羌皩徤鳎瑢?duì)于發(fā)展及實(shí)踐技藝?yán)硇砸饬x重大;(2)法律實(shí)質(zhì)推理能力。法律實(shí)質(zhì)推理是對(duì)法律規(guī)定或案件事實(shí)的內(nèi)容進(jìn)行實(shí)質(zhì)性分析并做出價(jià)值選擇的辯證思維活動(dòng)，它往往是在缺乏使結(jié)論得以產(chǎn)生的確定無疑的法律前提的情況下進(jìn)行的推理。①參見朱永紅:《論法律邏輯學(xué)與法律思維能力的培養(yǎng)》，載《河北法學(xué)》2006年第7期。即使是一個(gè)最高明的立法者也不會(huì)對(duì)變幻不定的社會(huì)關(guān)系作出最精確全面的預(yù)測(cè)，從而通過制定法律條文預(yù)先進(jìn)行遠(yuǎn)程規(guī)范性定位。因此，法律縫隙、漏洞、空白本身就構(gòu)成了法律的內(nèi)容，或者說這也是法律魅力的一部分。然而，對(duì)于檢察官而言，特別是在對(duì)被告人不利的情形時(shí)，其應(yīng)當(dāng)恪守法律條文的規(guī)定，而不能以任何理由逾越，此時(shí)檢察官就不能采取實(shí)質(zhì)推理形式。實(shí)質(zhì)推理主要適用于對(duì)被告人有利的情形中。如果沒有法律條文規(guī)定就不能做出對(duì)被告人不利的推斷，也不能對(duì)其提出控訴，這是檢察官適用實(shí)質(zhì)推理的不同特點(diǎn);(3)法律論證能力。法律論證是法律人在運(yùn)用法律解決法律問題過程中，依據(jù)一定的證據(jù)或者理由，通過書面或者口頭的方式確認(rèn)其主張的活動(dòng)。特別是在刑事審判中，被告人面對(duì)的不僅是緊張的審判時(shí)間限制，而且還需要面對(duì)即使是專業(yè)的法律人都難以洞悉的法律內(nèi)容的羈絆，所以，對(duì)于檢察官而言，應(yīng)當(dāng)通過其法律論證過程，才能最大程度地支持其控訴主張及控訴理由，從而獲得被告人或者是大眾的信服，律師也毫不例外地?fù)?dān)負(fù)著通過法律論證來證明自己法律技藝的任務(wù)。對(duì)于法官而言，法律論證同樣是其應(yīng)當(dāng)具備的職業(yè)要素，這主要表現(xiàn)在判決書的說理方面。可以說，不能有效進(jìn)行法律論證是傳統(tǒng)法律獨(dú)斷論所不能回避的容易被踢痛的軟肋。“傳統(tǒng)的法律獨(dú)斷論(無論是法律理性主義還是法律經(jīng)驗(yàn)主義)至多揭示了理論理性或?qū)嵺`理性的認(rèn)識(shí)標(biāo)準(zhǔn)，但對(duì)于像法律實(shí)踐這一類實(shí)踐活動(dòng)如何以‘實(shí)踐的方式’來達(dá)到理性的結(jié)果，卻并沒有提供更有說服力、更有實(shí)踐可能性的標(biāo)準(zhǔn)或規(guī)則。尤其是，法官和律師的實(shí)務(wù)更像是一門技藝，而不像是一種純粹科學(xué)的事業(yè)，那么，尋求其解答問題的方式和結(jié)論的正確性則顯得更加困難。在此背景下，建立在現(xiàn)代邏輯、語言哲學(xué)、語用學(xué)和對(duì)話理論基礎(chǔ)上的道德論證和法律論證在哲學(xué)和法哲學(xué)領(lǐng)域悄然興起”。②舒國瀅:《走出“明希豪森困境”(代譯序)》，載［德］阿列克西:《法律論證理論》，舒國瀅譯，中國法制出版社2002年版，第3頁。當(dāng)然，法律論證能力不僅依靠法律邏輯的縝密及熟練的運(yùn)用，適當(dāng)?shù)姆尚揶o方式的運(yùn)用也是使得檢察官在控訴中獲得支持的重要原因。當(dāng)然，這也是辯護(hù)律師更為經(jīng)常采用的手段。因此，“法律論證是一種論證和說服活動(dòng)，既要充分運(yùn)用邏輯方法，也要運(yùn)用非邏輯方法。在說服他人接受己方觀點(diǎn)或主張時(shí)，法律論證者往往無法使用邏輯方法或單純的證明方法，修辭在此時(shí)就有了用武之地，被用來增強(qiáng)論辯的感染力和說服力?！雹劾罟鹆?《法律實(shí)踐的技能及其養(yǎng)成——〈法律方法與法律推理〉評(píng)介》，載《法律適用》2011年第11期。即使法律語言以精確、冷靜、客觀為主要色調(diào)。然而，由于語言是人類獨(dú)特的表達(dá)工具，本身就包含感性的力量。因此，檢察官富有感情色彩的法律修辭說服將使得法官在某種程度上對(duì)其主張傾斜，同樣情況下辯護(hù)律師也可能獲得如此待遇。
四、法律人技藝?yán)硇缘膶?shí)踐性
法律人不僅應(yīng)當(dāng)具有特殊的知識(shí)，而且應(yīng)當(dāng)具有通過思維能力將這種特殊知識(shí)轉(zhuǎn)化為法律效果的能力，這也是國家設(shè)立不同法律人職位的真正根由之一。因此，法律人應(yīng)當(dāng)具備完成國家設(shè)定職責(zé)的能力。對(duì)于檢察官而言，能夠通過證據(jù)回溯案件事實(shí)，依靠思維能力在證據(jù)與事實(shí)之間實(shí)現(xiàn)虛擬連接;通過證據(jù)的驗(yàn)證，使得案件事實(shí)向法律事實(shí)過渡;通過法律論證或者辯論支持自己的主張，并且按照法律程序的運(yùn)作規(guī)則提出控訴主張，以求獲得法官裁判之支持。對(duì)于律師而言，其不僅要具有廣博的特殊知識(shí)，更應(yīng)當(dāng)具有在法律實(shí)踐中習(xí)得專門的司法技能。因?yàn)樵诜ㄍサ奈枧_(tái)上，被告人一方需要的是律師解決問題的實(shí)際能力，而這種司法技能只能通過實(shí)踐來鍛煉，也只能通過實(shí)踐來體現(xiàn)。法官的技藝?yán)硇砸彩欠ü俾殬I(yè)共同體在司法中實(shí)踐、積累、完善的，因而我們也可把“技藝?yán)硇浴崩斫鉃槭且环N“司法理性”。①李棟:《英國普通法的“技藝?yán)硇浴薄?，載《環(huán)球法律評(píng)論》2009年第2期。這樣，通過特殊知識(shí)——案件事實(shí)——思維能力——法律實(shí)踐的轉(zhuǎn)化程序，從而實(shí)現(xiàn)法律人普通人的自然理性到法律職業(yè)者的技藝?yán)硇缘霓D(zhuǎn)移，由此也可看出法律人的法律實(shí)踐是技藝?yán)硇缘淖詈罂偨Y(jié)及效果檢驗(yàn)階段。也只有通過法律實(shí)踐，法律人技藝?yán)硇圆拍茏罱K塑成。因此，法律人的技藝?yán)硇员仨汅w現(xiàn)出其特殊知識(shí)通過實(shí)踐的鍛煉最終形成法律效果的能力，這也是從特殊知識(shí)轉(zhuǎn)化為法律技能的關(guān)鍵過程。
對(duì)于法律人而言，技藝?yán)硇允瞧渲匾殬I(yè)特征，而其法律實(shí)踐是作為法律人的基礎(chǔ)性職業(yè)要求。這種以法律實(shí)踐為主要特征的技藝?yán)硇耘c自然理性在本質(zhì)及內(nèi)容方面都存在根本差異?！斑@里的理性并不是完善理論知識(shí)的、運(yùn)用成熟的倫理學(xué)和美學(xué)原則的核心代表，而是達(dá)到這種知識(shí)和原則的能力;它也不是答案，而是問題、觀點(diǎn)、形式與范疇的總和。這種內(nèi)容確定的知識(shí)和價(jià)值評(píng)判絕不是“純粹”理性的產(chǎn)物，而是永遠(yuǎn)只對(duì)給定的現(xiàn)實(shí)才有效的?！雹冢塾ⅲ莸翘亓蟹?《自然法——法律哲學(xué)導(dǎo)論》，李日章譯，(臺(tái)北)聯(lián)經(jīng)出版事業(yè)公司1986年版，第95頁。理性屬于一般人都可以具有的推理能力，而法律人不僅需要具備一般人的推理能力，而且應(yīng)當(dāng)具備經(jīng)法律實(shí)踐后運(yùn)用這些理性的能力?？梢哉f，法律人技藝?yán)硇缘奶厥庵R(shí)可以在法學(xué)院中習(xí)得，然而，并不是每個(gè)法律學(xué)生都從事法律職業(yè)，因此，這種特殊知識(shí)更多是“漂浮待定性”的而不是實(shí)踐性的法律能力。這種特殊知識(shí)的規(guī)則及方法是可以用文字來記述和精確表達(dá)的，然而，僅僅記住這種特殊知識(shí)并不能表明一位法學(xué)院的學(xué)生就可以在司法實(shí)戰(zhàn)中運(yùn)用自如。法律人的司法理性只有在具體的實(shí)踐中才能獲得，不管其是以實(shí)習(xí)生的身份還是正式法律人的身份。雖然法學(xué)院學(xué)生可以通過大學(xué)教育獲得法律知識(shí)或者原理，這是其以后從事法律職業(yè)的理論基礎(chǔ)，并且這種理論知識(shí)在主要方向上是為法律實(shí)踐而設(shè)計(jì)的。然而，這只是紙上談兵而已，需要接受法律實(shí)踐的終極檢驗(yàn)?！胺呻m然也只是社會(huì)職業(yè)中的一種，但它卻不是泥工、瓦工那樣一些工匠式的簡(jiǎn)單職業(yè)。法律融合著人生問題的解決之道，是面對(duì)人類必然存在的紛爭(zhēng)所設(shè)想出的應(yīng)對(duì)之策。因此，法律職業(yè)不是那種只需要分類、計(jì)算、統(tǒng)計(jì)即可完成的職業(yè)，它需要對(duì)法律的精確理解，也需要智慧與經(jīng)驗(yàn);質(zhì)言之，法律實(shí)踐應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)為一門超越簡(jiǎn)單勞動(dòng)的復(fù)雜技藝。如果一個(gè)法律職業(yè)者只知固守法典的字面意義，或者只懂得生搬硬套某個(gè)判例，那不僅會(huì)使案件的公正解決無望，同時(shí)也喪失了人們對(duì)司法制度的信賴”。③胡玉鴻:《法律實(shí)踐的技藝》，載《法學(xué)》2012年第9期。因此，法律人在運(yùn)用法律處理案件過程中，并不只是簡(jiǎn)單地將法律條文與具體案件配對(duì)，還應(yīng)當(dāng)酌情處理即使貌似同樣案件的不同情況，考量法律精神、法律原則、國家政策，以及在某種情況下還需要考慮社會(huì)發(fā)展的主流方向。這種法律實(shí)踐技能僅依靠法律知識(shí)或者學(xué)院式法律教育是難以獲得的，這也是法律人技藝?yán)硇缘姆蓪?shí)踐價(jià)值之所在，其將一種虛擬的或紙面的法律知識(shí)轉(zhuǎn)化為真正的法律生產(chǎn)力。
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