馬憶南，羅 玲

(北京大學(xué) 法學(xué)院，北京 100871；北京大學(xué)出版社 政法編輯室，北京 100871)

裁判離婚理由立法研究

馬憶南，羅 玲

(北京大學(xué) 法學(xué)院，北京 100871；北京大學(xué)出版社 政法編輯室，北京 100871)

裁判離婚理由立法，深受一國傳統(tǒng)文化和社會觀念的影響，也反映了一國的婚姻文化和價(jià)值取向。近代以來，裁判離婚理由立法經(jīng)歷了從有責(zé)主義到無責(zé)主義的發(fā)展過程?，F(xiàn)代各國一般采破裂主義，在立法模式上多選擇徹底的破裂主義，或兼采破裂主義和過錯(cuò)主義。我國現(xiàn)行婚姻法通過概括加例示的方式規(guī)定了感情破裂的離婚理由，這種破裂主義離婚標(biāo)準(zhǔn)體現(xiàn)了保障離婚自由、反對輕率離婚的價(jià)值取向。但是，“關(guān)系破裂說”較之“感情破裂說”更科學(xué)，也更符合我國的司法實(shí)踐。中國現(xiàn)行裁判離婚理由的立法既要對我國優(yōu)秀立法傳統(tǒng)進(jìn)行繼承，也要隨著時(shí)代進(jìn)步不斷完善。

裁判離婚理由；破裂主義；立法建議

一、引言

裁判離婚理由可以說是“一國離婚立法的核心內(nèi)容之一，反映著該國離婚制度的立法宗旨和其所采取的立法主義”。*陳明俠、薛寧蘭：《關(guān)于離婚自由與我國裁判離婚標(biāo)準(zhǔn)的幾點(diǎn)思考》，載《婦女研究論叢》1998年第4期。裁判離婚理由扮演著多方面的角色：首先，從立法角度來看，裁判離婚理由是離婚法對是否準(zhǔn)予離婚這一問題做出的法律規(guī)范，同時(shí)裁判離婚理由表明了立法者所認(rèn)可的能夠引起婚姻解除后果的法律事實(shí)，因此也被稱為法定離婚理由；其次，裁判離婚理由是當(dāng)事人提起離婚訴訟，請求法院判決離婚的法律依據(jù)；最后，從審判的角度來看，裁判離婚理由也是法官據(jù)以裁判解除當(dāng)事人婚姻關(guān)系的唯一標(biāo)準(zhǔn)和依據(jù)?？梢哉f，“裁判離婚標(biāo)準(zhǔn)構(gòu)成了決定婚姻關(guān)系的歸宿和命運(yùn)的原則性界限，是貫穿于離婚訴訟全過程的主線，所有的訴訟活動都圍繞這一中心運(yùn)行?！?曹詩權(quán)：《海峽兩岸裁判離婚標(biāo)準(zhǔn)的比較研究》，載《法商研究》1998年第1期。

而在婚姻法中對裁判離婚理由做出規(guī)定，這本身已經(jīng)承認(rèn)婚姻是可以解除的，體現(xiàn)了立法者對婚姻自由的尊重；另一方面，通過對離婚標(biāo)準(zhǔn)做出限定，避免了離婚的隨意性，對穩(wěn)定社會關(guān)系有著非常重要的作用。

二、外國裁判離婚理由立法的發(fā)展

(一)裁判離婚理由立法主義的發(fā)展

近現(xiàn)代以來外國裁判離婚理由立法主義經(jīng)歷了從有責(zé)主義到無責(zé)主義的發(fā)展過程。

1、 有責(zé)主義。有責(zé)主義，也稱過錯(cuò)主義，是指基于婚姻一方當(dāng)事人的過錯(cuò)而準(zhǔn)許離婚。1792年的法國離婚法準(zhǔn)許一方提出合乎法定理由的離婚。1804年《拿破侖民法典》更是明確列舉了可以訴請離婚的具體過錯(cuò)情形。*《拿破侖民法典》第229-232條規(guī)定：夫以妻通奸為理由，妻以夫通奸且于夫妻共同居所實(shí)行姘度為理由，夫妻雙方以他方對自己有重大暴行、虐待與侮辱為理由，夫妻雙方以他方受名譽(yù)刑的宣告為理由，得訴請離婚。李浩培等譯：《拿破侖民法典》，商務(wù)印書館1979年版，第34頁。有責(zé)主義有兩個(gè)重要特征：一是婚姻的解除是基于一方當(dāng)事人的過錯(cuò)導(dǎo)致的；二是過錯(cuò)一方的離婚自由受到限制。將過錯(cuò)引入婚姻關(guān)系中，符合當(dāng)時(shí)社會將婚姻視為一種民事契約的觀念。*1791年《法國憲法》第7條規(guī)定：法律只承認(rèn)婚姻為民事契約關(guān)系。見http://www.conseil-constitutionnel.fr/conseil-constitutionnel/francais/la-constitution/les-constitutions-de-la-france/constitution-de-1791.5082.html.最后訪問日期2014年3月18日。有責(zé)主義的立法較之前的禁止離婚主義和專權(quán)離婚主義是一個(gè)莫大的進(jìn)步，它使當(dāng)事人有機(jī)會從死亡的婚姻中解脫出來，并且離婚不再是丈夫的專權(quán)。

但是過錯(cuò)主義的立法模式也有其不足之處。很顯然的，這種立法模式“將離婚視為令人遺憾的事情，而不是失敗婚姻的必然結(jié)果?！?夏吟蘭：《美國現(xiàn)代婚姻家庭制度》，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第141頁。而且將離婚權(quán)作為無過錯(cuò)方的特權(quán)，這使得無過錯(cuò)方可以通過不離婚的方式來報(bào)復(fù)過錯(cuò)方，甚至要挾過錯(cuò)方，這將使過錯(cuò)方和無過錯(cuò)方都被困于已經(jīng)死亡的婚姻中。而這種立法模式也決定了在離婚案件的審理過程中，無過錯(cuò)方必須證明對方存在符合法律規(guī)定的情形，那就必須采取各種方式收集相關(guān)證據(jù)證明對方的過錯(cuò)(這種證據(jù)收集的過程極有可能侵犯他人隱私)，這一立法模式在很大程度上使得證據(jù)而非婚姻本身成為法庭審判的核心。同時(shí)在庭審中，無過錯(cuò)方必須再次回顧對方的過錯(cuò)，再次面對曾經(jīng)遭受的痛苦。這樣一種互相揭發(fā)的審理過程使得雙方不可避免地會互相指責(zé)，發(fā)生爭吵，甚至互相報(bào)復(fù)，這種將離婚案件的雙方當(dāng)事人放在對立面的立法模式“有污染婚姻訴訟之嫌。同時(shí)還對子女會有不良影響”。*林秀雄：《婚姻家庭法之研究》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第66頁。

2、 無責(zé)主義(破裂主義)。無責(zé)主義，是指非因當(dāng)事人的主觀原因，而是由于客觀存在的、妨礙婚姻維系的事實(shí)致使婚姻無法維持而允許雙方當(dāng)事人離婚。例如一方有不可治愈的嚴(yán)重疾病，一方失蹤，分居達(dá)一定期限等。這些事項(xiàng)本身是不可歸責(zé)于配偶任意一方的，但是由于這些事項(xiàng)本身使得婚姻得以延續(xù)的客觀條件不再具備，對婚姻的繼續(xù)維持造成妨礙，因此配偶一方得據(jù)此訴請離婚。

在無責(zé)主義發(fā)展初期，主要是通過列舉方式對允許離婚的客觀情形進(jìn)行規(guī)定。而隨著離婚法的發(fā)展，“婚姻無可挽回的破裂”成為離婚的唯一理由。*參見夏吟蘭：《離婚自由與限制論》，中國政法大學(xué)出版社2007年版，第26頁。破裂主義，現(xiàn)已成為世界各國離婚立法的基本趨勢。破裂主義的根本特點(diǎn)是不問離婚的具體事由，只要當(dāng)事人訴請難以繼續(xù)共同生活，法院確認(rèn)婚姻關(guān)系確已破裂且不可挽救就可判決離婚。

破裂主義最早見于1907年《瑞士民法典》，該法典在例示性規(guī)定之外又于第142條概括性規(guī)定，因嚴(yán)重?fù)p害婚姻關(guān)系的事件，配偶雙方均無法繼續(xù)維持婚姻共同生活時(shí)，配偶中的任何一方均可訴請離婚。這一規(guī)定被認(rèn)為是“開現(xiàn)代破裂離婚主義之先河”。*陳葦：《外國婚姻家庭法比較研究》，群眾出版社2006年版，第405頁。自上個(gè)世紀(jì)60年代以來，“破裂主義”逐漸被世界許多國家所接受并采納?！按顺橄蟮钠屏阎髁x之采用，不僅超越了法系，也超越了社會體制。”*林秀雄：《婚姻家庭法之研究》，中國政法大學(xué)出版社2001年，第66頁。

“破裂主義”將關(guān)注點(diǎn)從婚姻中一方的道德問題轉(zhuǎn)向婚姻本身維系的問題上，更為關(guān)注當(dāng)事人婚姻的質(zhì)量和婚姻存續(xù)的可能性，較“過錯(cuò)主義”而言，“破裂主義”并沒有那么濃厚的道德色彩，法律在婚姻的當(dāng)事人之間扮演中立的角色，并不進(jìn)行道德評價(jià)。但“破裂主義”是抽象的，何為“婚姻關(guān)系破裂”并沒有一個(gè)確定的可以量度的標(biāo)準(zhǔn)，較之“過錯(cuò)主義”和列舉式下的“無責(zé)主義”，沒有具體標(biāo)準(zhǔn)的“破裂主義”給予法官更多的自由裁量權(quán)，無形中給離婚制度增添了隨意性和輕率性。

(二)當(dāng)代外國裁判離婚理由的主要立法模式

1、 徹底的破裂主義模式。在破裂主義的大趨勢下，現(xiàn)行立法例中，主要有兩種立法傾向：一是實(shí)行徹底的破裂主義。例如在德國，《關(guān)于改革婚姻法和家庭法的第一號法律》頒布后，自1977年起，在離婚原因上實(shí)行破裂原則，離婚不再以雙方或一方的過錯(cuò)為要件。*參見曹艷芝：《德國離婚法的改革》，載《當(dāng)代法學(xué)》2000年第6期。配偶雙方的共同生活已不復(fù)存在且不能預(yù)期雙方恢復(fù)共同生活的，即為婚姻破裂，可以訴請離婚。*《德國民法典》第1565條規(guī)定：婚姻已破裂的，可以離婚。配偶雙方的共同生活已不復(fù)存在且不能預(yù)期雙方恢復(fù)共同生活的，即為婚姻破裂。但德國離婚法的破裂主義并不是毫無限制的?！兜聡穹ǖ洹返?565條第2款繼而規(guī)定：配偶雙方分居未滿1年的，僅在婚姻的延續(xù)由于另一方自身的原因而對于申請的一方會意味著苦不堪言的苛刻時(shí)，才能離婚。參見《德國民法典》，陳衛(wèi)佐譯注，法律出版社2006年版，第475頁。而對于婚姻破裂的推定，德國是通過分居制度來實(shí)現(xiàn)的。*《德國民法典》第1566條規(guī)定：配偶雙方1年以來分居且雙方申請離婚或被申請的一方同意離婚的，不可辯駁地推定婚姻已破裂；配偶雙方三年以來分居的，不可辯駁地推定婚姻已破裂。參見《德國民法典》，陳衛(wèi)佐譯注，法律出版社2006年版，第475頁。英國采用的也是徹底的破裂主義的立法模式，并通過規(guī)定反省與考慮期的方式對婚姻關(guān)系破裂作出認(rèn)定。*1996年《英國家庭法》對《離婚改革法》進(jìn)行改革，規(guī)定：只有在以下情況下，婚姻視為破裂：婚姻當(dāng)事人一方或雙方做出聲明，稱該婚姻已經(jīng)破裂；婚姻當(dāng)事人一方或雙方作出聲明的反省與考慮期已屆滿，而且提出離婚申請的申請人同時(shí)宣布：對婚姻破裂已經(jīng)過反省且考慮了當(dāng)事人對今后安排的要求，仍然認(rèn)為婚姻無法維持。反省與考慮期為9個(gè)月，自法院收到聲明之后的14天起算。詳見《英國家庭法》，張雪忠等譯，載中國法學(xué)會研究會：《外國婚姻家庭法匯編》，群眾出版社2000年版，第5頁。

從上述立法例可以看出，徹底的破裂主義離婚原則下離婚的標(biāo)準(zhǔn)是唯一的、確定的，即婚姻確已破裂。但是這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)顯得相當(dāng)抽象且不好把握，因此法律必須通過一些技術(shù)性的手段來為婚姻確已破裂作出量度，例如分居時(shí)間，或者反省與考慮期。通過這種量化的方式，使得法官可以直接得出婚姻是否破裂的結(jié)論從而作出是否準(zhǔn)許離婚的判決。這種標(biāo)準(zhǔn)簡單明確，在司法實(shí)踐中易于掌握。同時(shí)離婚法設(shè)置的分居時(shí)間或者反省與考慮期也有利于幫助婚姻當(dāng)事人理性地思考婚姻中存在的問題，從而避免盲目草率的離婚決定。但這種標(biāo)準(zhǔn)并不能將現(xiàn)實(shí)生活中所有婚姻解體的原因都涵蓋進(jìn)去，而這一原則本身也并不關(guān)注這些具體的婚姻破裂的原因。這就不可避免地會存在一個(gè)問題，即它不能在婚姻破裂的具體原因發(fā)生之后直接得出婚姻破裂的結(jié)論，當(dāng)事人可能必須繼續(xù)維持已經(jīng)死亡的婚姻以達(dá)到可以離婚的分居時(shí)間或反省與考慮期。當(dāng)事人的痛苦并不能得到立即的解除，而必須經(jīng)過漫長的等待才能從死亡的婚姻中走出去。

2、 兼采破裂主義和過錯(cuò)主義的模式。第二種立法傾向是兼采破裂主義和過錯(cuò)主義。例如法國，《法國民法典》規(guī)定了三種不同情形：夫妻雙方相互同意離婚；共同生活破裂；因有過錯(cuò)。*《法國民法典》規(guī)定的因共同生活破裂而離婚的情形同德國法，是根據(jù)分居時(shí)間來判斷的，如夫妻事實(shí)上分開生活已達(dá)六年，一方配偶得以共同生活持續(xù)中斷而請求離婚。因過錯(cuò)而離婚是指夫妻一方，因另一方反復(fù)地或者嚴(yán)重地違反婚姻權(quán)利與義務(wù)的事實(shí)，致使夫妻共同生活不能忍受時(shí)，得請求離婚。它適用于通奸、拒絕同居、嚴(yán)重侮辱、嚴(yán)重干涉對方宗教自由、變性等情形。參見《法國民法典》(上冊)，羅結(jié)珍譯，法律出版社2005年版，第215-227頁。應(yīng)當(dāng)注意到的是，法國法定離婚理由中的過錯(cuò)并不像早期的過錯(cuò)主義一樣有那么濃重的道德色彩，或者說并不只關(guān)注于夫妻之間是否忠貞。這里的過錯(cuò)是一個(gè)比較寬泛的概念，它主要是指過錯(cuò)方的行為是否已經(jīng)反復(fù)或嚴(yán)重地違反婚姻權(quán)利與義務(wù)，致使夫妻共同生活不能忍受。*例如法國都埃法院1984年的判決就認(rèn)為夫妻一方極其頻繁地從事工會活動，長期不歸家，也可以構(gòu)成這種對婚姻義務(wù)的嚴(yán)重的或者反復(fù)的違反。參見《法國民法典》(上冊)，羅結(jié)珍譯，法律出版社2005年版，第227頁。日本民法在這一問題上也兼采破裂主義和過錯(cuò)主義。*日本民法將離婚分為協(xié)議離婚和裁判離婚。對于裁判離婚，《日本民法》第770條列舉了五種情形，分別是配偶有不貞行為；被配偶惡意遺棄；配偶生死不明達(dá)三年以上；配偶患強(qiáng)度精神病且無康復(fù)希望；其他難以繼續(xù)婚姻的重大事由。同時(shí)日本民法強(qiáng)調(diào)即使存在前四種事由，但法院考慮有關(guān)情況，認(rèn)為繼續(xù)婚姻為相當(dāng)時(shí)，可以駁回離婚請求。參見《日本民法》，曹為、王書江譯，法律出版社1986年版，第151頁?！度毡久穹ā菲浜箅m有修改，但這一條文并無變動，見http://www.houko.com/00/01/M29/089.HTM。最后訪問日期2014年3月18日。

從兼采破裂主義和過錯(cuò)主義的立法例來看，立法的方式并不統(tǒng)一，例如法國法采取的是概括立法模式，而日本法則采取例示性立法模式。而對于具體如何認(rèn)定婚姻破裂，以及將何種情形歸為一方配偶的過錯(cuò)，由于文化和觀念不同也不一樣。這種兼采破裂主義和過錯(cuò)主義的立法模式給訴請離婚的婚姻當(dāng)事人提供了多樣化的救濟(jì)途徑，同時(shí)他們也可以無須經(jīng)過漫長的分居或考慮期就可以獲得判決。另一方面法官也獲得了更多的裁量權(quán)，法官可以根據(jù)不同的情形來判斷婚姻的一方當(dāng)事人是否存在過錯(cuò)繼而判斷是否應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許離婚，而不僅僅是根據(jù)分居時(shí)間的長短機(jī)械地?cái)喽ㄊ欠裢猱?dāng)事人的請求。從法國法和日本法的規(guī)定也可以看出，顯然過錯(cuò)主義仍然發(fā)揮著重要的作用，但是它在與破裂主義融合的過程中，逐漸剝離了早期濃重的道德特別是性道德色彩，現(xiàn)在立法中規(guī)定的過錯(cuò)情形更多的是一種證據(jù)，法官需要據(jù)此來判斷當(dāng)事人的共同生活是否真的難以維持，不能忍受，而不是機(jī)械地認(rèn)為只要存在過錯(cuò)就必須判決離婚。但如前所述，它并不能擺脫過錯(cuò)主義的一些問題，例如給原告巨大的證據(jù)壓力，又如原被告之間的對抗性。

三、我國裁判離婚理由立法的發(fā)展

清朝末年的《大清民律草案》關(guān)于離婚的規(guī)定深受1898年《日本民法典》*參見《日本民法》，曹為、王書江譯，法律出版社1986年版，第373頁。的影響，開始從有責(zé)主義的視角來審視婚姻的解體問題。*大清民律草案第1362條。參見《大清民律草案·民國民律草案》，楊立新點(diǎn)校，吉林人民出版社2002年版，第174頁。該草案規(guī)定的法定離婚理由開始逐漸將關(guān)注點(diǎn)放到了過錯(cuò)上，因夫妻一方有某種法律上的過錯(cuò)而準(zhǔn)許離婚；同時(shí)受宗法社會傳統(tǒng)的影響，也兼顧了家族主義下婚姻的目的性。但是，該草案雖然同時(shí)賦予了夫妻提起離婚的權(quán)利，但是在對夫妻的性道德要求上卻采用了不同的標(biāo)準(zhǔn)。

中華民國的民法*民國民律草案第1052條。參見《大清民律草案·民國民律草案》，楊立新點(diǎn)校，吉林人民出版社2002年版，第357頁。延續(xù)了大清民律草案以有責(zé)主義為主，兼顧目的主義的做法。但受西方文化思潮的影響，該法不再將家族視為婚姻的目的，而是將婚姻本身作為目的，即因某種情勢婚姻本身難以為繼而準(zhǔn)許離異。同時(shí)，該法“從形式上剔除了古代法定離婚理由中丈夫?qū)?quán)的規(guī)定，夫妻雙方在主張離婚的理由上基本一致，不因性別而存在差異，改變了傳統(tǒng)社會中離婚理由對夫妻雙方規(guī)定不一致的做法，消除了對男女兩性在性道德方面的雙重標(biāo)準(zhǔn)?！?許莉：《〈中華民國民法·親屬〉研究》，法律出版社2009年版，第102頁。

(一) 新中國成立后的裁判離婚理由及立法論爭

新中國成立之初，百廢待興，法律并不完善。1950年《婚姻法》第17條規(guī)定：男女雙方自愿離婚的準(zhǔn)予離婚。男女一方堅(jiān)決要求離婚的，經(jīng)區(qū)人民政府和司法機(jī)關(guān)調(diào)解無效時(shí)，亦準(zhǔn)予離婚。這一規(guī)定徹底拋棄了限制離婚主義的觀點(diǎn)，采取自由離婚主義，并賦予夫妻雙方平等的離婚權(quán)利。而這一點(diǎn)也為之后的立法所承襲。“但另一方面，該法并未對裁判離婚理由做出明確的規(guī)定。這使得其后的很長一段時(shí)間內(nèi)，關(guān)于離婚理由的問題，一直存在‘正當(dāng)理由論’和‘感情論’的爭論?！?馬憶南：《二十世紀(jì)之中國婚姻家庭法學(xué)》，載《中外法學(xué)》1998年第2期。“感情論”一方認(rèn)為法院判決離婚應(yīng)當(dāng)以夫妻感情是否確已破裂為標(biāo)準(zhǔn)。而“正當(dāng)理由論”則認(rèn)為只有存在“正當(dāng)理由”法院才應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許離婚。*在當(dāng)時(shí)的政治環(huán)境下，離婚的正當(dāng)理由大多是一方政治或思想意識上的嚴(yán)重錯(cuò)誤。但當(dāng)時(shí)的學(xué)者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)“反對滿足因資產(chǎn)階級思想而提出的離婚請求。凡一方嚴(yán)重破壞共產(chǎn)主義道德，違背夫妻忠實(shí)義務(wù)或有其他違法犯罪等行為，使夫妻關(guān)系惡化以致對方據(jù)此請求離婚的，人民法院應(yīng)當(dāng)支持與滿足這種正義要求。如果有罪過的一方提出離婚，這時(shí)有決定意義的是對方的態(tài)度。”參見劉云祥：《關(guān)于正確認(rèn)識與處理當(dāng)前的離婚問題——與幽桐同志商榷》，載《法學(xué)》1958年第3期，第55-58頁。

1980年制定的新《婚姻法》結(jié)束了“正當(dāng)理由說”和“感情說”的爭論，采取了“感情破裂說”的觀點(diǎn)。*1980年《婚姻法》第25條規(guī)定：“男女一方要求離婚的，可由有關(guān)部門進(jìn)行調(diào)解或直接向人民法院提出離婚訴訟。人民法院審理離婚案件，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行調(diào)解；如感情確已破裂，調(diào)解無效，應(yīng)準(zhǔn)予離婚?！钡P(guān)于離婚理由問題的爭論并未平息，一場“感情破裂說”和“關(guān)系破裂說”之間的爭論甚囂塵上，延續(xù)至今。

持“感情破裂說”的學(xué)者，“主要還是從馬克思《論離婚法草案》提出的‘法院判決的離婚只能是婚姻內(nèi)部崩潰的記錄’，和恩格斯在《家庭、私有制和國家的起源》里所說的‘沒有愛情的婚姻是不道德的婚姻’里找根據(jù)?！?馬憶南：《中國法上判決離婚理由的理論與實(shí)踐》，載《法政理論》(日本)2006年第1期。認(rèn)為“如果在‘感情破裂’之外再加入其他條件，實(shí)際上是把感情因素?cái)D到了極為次要的地位，而將判決離婚的法定理由由‘感情破裂’改變?yōu)椤橐鲫P(guān)系破裂’則正是這種表現(xiàn)之一?！?肖雪慧：《反對在“感情破裂”之外附加離婚條件》，載李銀河、馬憶南主編：《婚姻法修改論爭》，光明日報(bào)出版社1999年版，第172-175頁。

而持“關(guān)系破裂說”的學(xué)者們則認(rèn)為，感情破裂說存在固有的不足之處：第一，法律不能對夫妻感情直接進(jìn)行調(diào)整，法律只可能對已經(jīng)存在的婚姻關(guān)系進(jìn)行調(diào)整；第二，夫妻感情是十分主觀的，而且具有極強(qiáng)的私密性，法官難以捉摸，會導(dǎo)致離婚審判的隨意和不統(tǒng)一；第三，感情并不是婚姻生活的全部，也不是離異的唯一理由；第四，“感情確已破裂”這一標(biāo)準(zhǔn)以夫妻感情為前提，但這一前提條件并不必然滿足。同時(shí)從司法實(shí)踐看，因婚姻的基本功能和目的難以實(shí)現(xiàn)而非感情破裂而判決離婚的情況長期存在，如因一方失蹤而判決離婚的。*參見曹詩權(quán)：《裁判離婚標(biāo)準(zhǔn)的評價(jià)與選擇》，載李銀河、馬憶南主編：《婚姻法修改論爭》，光明日報(bào)出版社1999年版，第144-146頁。

在2001年修改婚姻法之時(shí)，“關(guān)系破裂說”的學(xué)者主張應(yīng)當(dāng)將判決離婚的理由從“夫妻感情確已破裂”改為“婚姻關(guān)系確已破裂”。但是這一觀點(diǎn)并未被有關(guān)立法部門接受。2001年修改的婚姻法仍以“感情破裂”作為裁判離婚的法定理由。

(二) 我國現(xiàn)行《婚姻法》的裁判離婚理由

現(xiàn)行《婚姻法》關(guān)于法定離婚理由的規(guī)定主要有兩部分組成。一是概括性地規(guī)定夫妻感情確已破裂的應(yīng)準(zhǔn)予離婚，這是“感情破裂說”在法律上的體現(xiàn)，也是符合當(dāng)今世界離婚立法主義的主流趨勢的。婚姻的雙方當(dāng)事人若認(rèn)為他們之間的感情已經(jīng)破裂，婚姻關(guān)系難以為繼，即可以提出離婚，而不需要受其他條件的限制。當(dāng)事人雙方都享有訴請離婚的權(quán)利，這也是婚姻自由的一種保障。而對法官來說，只需要判斷離婚案件雙方當(dāng)事人的感情是否確已破裂，其婚姻關(guān)系是否難以維持，即可判斷是否準(zhǔn)許雙方當(dāng)事人離婚。只要夫妻感情確已破裂即應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許離婚，而并非是只有符合法律規(guī)定的特殊情況才準(zhǔn)許離婚?；橐鲎杂稍谶@里得到了絕對的尊重。

二是，這一條文通過例示性的規(guī)定舉出了屬于夫妻感情確已破裂的幾種情形。*我國現(xiàn)行《婚姻法》第32條規(guī)定：“男女一方要求離婚的，可由有關(guān)部門進(jìn)行調(diào)解或直接向人民法院提起離婚訴訟。人民法院審理離婚案件，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行調(diào)解；如感情確已破裂，調(diào)解無效，應(yīng)準(zhǔn)予離婚。”同時(shí)通過例示性規(guī)定指出，有下列情形之一，調(diào)解無效的，應(yīng)準(zhǔn)予離婚：(1)重婚或有配偶者與他人同居的；(2)實(shí)施家庭暴力或虐待、遺棄家庭成員的；(3)有賭博、吸毒等惡習(xí)屢教不改的；(4)因感情不和分居滿二年的；(5)其他導(dǎo)致夫妻感情破裂的情形。一方被宣告失蹤，另一方提出離婚訴訟的，應(yīng)準(zhǔn)予離婚。這一規(guī)定淵源于1989年最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于人民法院審理離婚案件如何認(rèn)定夫妻感情確已破裂的若干具體意見》。該司法解釋列舉了14種可以被“視為夫妻感情確已破裂”的情形。在2001年修改婚姻法時(shí)，選擇了其中4種情形上升為法律成為婚姻法中的例示性情形。

從這種例示性情形的選擇上，首先可以看出立法者并不傾向于將一些導(dǎo)致婚姻難以維系的純粹客觀的障礙規(guī)定為法定離婚理由。司法解釋中諸如一方患有精神病、一方有生理缺陷或其他原因不能發(fā)生性行為等客觀情形并未被列入2001年婚姻法，而僅僅保留了一方被宣告失蹤這一種情形。其次，這種例示性情形的選擇體現(xiàn)了一種向過錯(cuò)主義回歸的傾向。除兜底條款外，我國現(xiàn)行《婚姻法》列舉的四項(xiàng)可以被認(rèn)定為夫妻感情確已破裂的具體情形里，有三種都屬于一方有過錯(cuò)的情形，而只有“因感情不和分居滿二年的”這一款是典型的破裂主義的規(guī)定。

將2001年婚姻法中的法定離婚理由與1980年婚姻法中的法定離婚理由對比可以發(fā)現(xiàn)，裁判離婚標(biāo)準(zhǔn)仍然是“夫妻感情確已破裂”，而離婚理由的立法理念則從徹底的破裂主義向兼采過錯(cuò)主義和破裂主義傾斜，而立法模式也從概括式改為概括規(guī)定加例示情形。

四、我國裁判離婚理由立法展望

(一) 未來裁判離婚理由的立法模式

法律本身就體現(xiàn)了立法者的目的，也體現(xiàn)了立法者所希望引導(dǎo)的價(jià)值觀念。而離婚法作為家庭法的重要組成部分，還深受一國或地區(qū)傳統(tǒng)文化積淀的影響。裁判離婚理由體現(xiàn)了我國的立法宗旨，反映了立法者的價(jià)值取向，同時(shí)深受我國文化習(xí)俗的影響。

那么，在裁判離婚的立法模式上究竟是采用過錯(cuò)主義還是破裂主義，在破裂主義里是采“感情破裂說”還是采“婚姻關(guān)系破裂說”，首先要注意的是所采納的立法模式是否與我國離婚立法的基本原則和核心思想相符，是否體現(xiàn)了我國在離婚立法上的價(jià)值取向。

1、 我國現(xiàn)行婚姻法的立法價(jià)值取向。保障離婚自由、反對輕率離婚是新中國離婚立法的核心思想。*“保障離婚自由，反對輕率離婚”是我國自新中國成立后的第一部婚姻法即1950年婚姻法起，到現(xiàn)行的2001年《婚姻法》以來一直堅(jiān)持的基本原則。早在1950年，法制委員會主任陳紹禹在中央人民政府委員會第七次會議中所作的《關(guān)于中華人民共和國婚姻法起草經(jīng)過和起草理由的報(bào)告》中就對這一原則進(jìn)行了闡述。詳見《關(guān)于中華人民共和國婚姻法起草經(jīng)過和起草理由的報(bào)告》，載張培田：《新中國法制研究史料通鑒》，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第893-919頁。離婚自由是婚姻自由的重要組成部分。在現(xiàn)代社會，婚姻應(yīng)當(dāng)是雙方當(dāng)事人基于愛情，以永久生活為目的而合法結(jié)合?；橐鲂枰蚱拗g相互扶持協(xié)力。如果夫妻之間的感情已經(jīng)消亡，共同生活難以為繼，強(qiáng)行維持這種已經(jīng)死亡的婚姻無論是對當(dāng)事人而言還是對家庭、社會而言都是不利的。法律必須提供一種途徑使當(dāng)事人從這種不幸的婚姻中解脫出來。保障離婚自由，有利于提高生活質(zhì)量，維護(hù)人們追求幸福的權(quán)利，也有利于穩(wěn)定家庭關(guān)系。同時(shí)保障離婚自由也意味著離婚并不是一種專權(quán)。離婚不應(yīng)當(dāng)成為婚姻一方當(dāng)事人的特權(quán)，更不應(yīng)當(dāng)成為一方當(dāng)事人壓制報(bào)復(fù)另一方的武器?；橐龅碾p方當(dāng)事人都應(yīng)當(dāng)享有平等的離婚權(quán)?！胺蚱奕魏我环?，無論是男方還是女方，有過錯(cuò)方還是無過錯(cuò)方，均可依照法定程序提出離婚。自由離婚主義更加符合婚姻的本質(zhì)，是現(xiàn)代離婚立法的發(fā)展趨勢?！?楊大文：《婚姻家庭法》，中國人民大學(xué)出版社2001年版，第158頁。

早在新中國成立后，第一部婚姻法制定之時(shí)，“離婚自由”已經(jīng)成為我國婚姻法所保障的當(dāng)事人的合法權(quán)益。在1950年婚姻法制定之時(shí)，起草者們已經(jīng)將之定義為是一部“根本否定了封建主義的婚姻制度，也根本區(qū)別于資本主義社會的所謂‘自由平等’的婚姻法”。*鄧穎超于1950年5月14日在中國張家口市委、張家口市人民政府為學(xué)習(xí)1950年《婚姻法》召開的擴(kuò)大干部會上所作的《關(guān)于中華人民共和國婚姻法的報(bào)告》，載《黨的文獻(xiàn)》2010年第3期。它所保障的離婚自由不同于資本主義國家婚姻法“在文字上很漂亮地寫著”*鄧穎超：《關(guān)于中華人民共和國婚姻法的報(bào)告》，載《黨的文獻(xiàn)》2010年第3期。的“婚姻自由”，而是得到法律明確規(guī)定的，男女任何一方均可以平等主張的離婚自由。而在現(xiàn)行《婚姻法》修改頒布之際，立法者也強(qiáng)調(diào)“婚姻自由包括結(jié)婚自由、離婚自由和不結(jié)婚自由?！?閻軍、吳坤：《修改婚姻法焦點(diǎn)問題詮釋——全國人大常委會法工委副主任胡康生等答記者問》，載《吉林人大》2001年第7期。

但是保障離婚自由并不意味著對離婚自由毫無限制?！霸谝欢l件下對離婚自由予以適當(dāng)?shù)南拗疲请x婚自由衡平機(jī)制中很重要的方面。當(dāng)然，這種限制是法律為了保障每個(gè)人自由的實(shí)現(xiàn)，保障所有人的利益和社會公眾的共同利益所設(shè)立的。”*夏吟蘭：《離婚衡平機(jī)制研究》，載《中華女子學(xué)院學(xué)報(bào)》2004年第5期。近年來，“閃婚”、“閃離”的問題越來越受到人們的關(guān)注，不負(fù)責(zé)任的“速食婚姻”態(tài)度在社會蔓延。輕率、肆意地處理離婚問題，不僅是對自己、對家庭的一種不負(fù)責(zé)任的行為，同時(shí)也可能擾亂家庭和社會秩序。因?yàn)殡x婚所帶來的不僅僅是婚姻關(guān)系的終止，還伴隨著財(cái)產(chǎn)問題、子女問題等等。法律不能任由婚姻當(dāng)事人自主、輕率地決定婚姻的存續(xù)，而必須通過一定的標(biāo)準(zhǔn)來規(guī)制離婚自由。

但同時(shí)，還應(yīng)該注意到的是，除了“保障離婚自由，反對輕率離婚”外，“穩(wěn)固婚姻關(guān)系”也應(yīng)當(dāng)是我國離婚法的價(jià)值取向。英國法律委員會在1966年的有關(guān)離婚理由改革的報(bào)告Reform of the grounds of divorce: the field of choice里寫到，一部好的離婚法應(yīng)該實(shí)現(xiàn)的目標(biāo)是：鞏固而非破壞婚姻的穩(wěn)定性，而當(dāng)一段婚姻無可挽回地破裂時(shí)，其徒有的法律外衣應(yīng)當(dāng)在最大的公平和最小的怨恨、悲痛和羞恥中被摧毀。同時(shí)表示良好的婚姻法應(yīng)該能夠確保離婚并不是那么容易的事，從而使當(dāng)事人努力地維系婚姻的成功，特別是，克服暫時(shí)的困難。*Reform of the Grounds of Divorce: the Field of Choice (1966, Law Com. No.6), The Law Commission of UK, Paras. 15 and 16. See http://www.worldlii.org/ew/other/EWLC/1966/6.html.最后訪問日期2014年3月18日。該法律委員會在1990年關(guān)于離婚理由的法律文件The Ground for Divorce中同樣將挽救未破裂的婚姻關(guān)系作為離婚法的第一目標(biāo)。*The Ground for Divorce (1990, Law Com. No.192),The Law Commission of UK, p.10. See http://www.official-documents.gov.uk/document/hc8990/hc06/0636/0636.pdf.最后訪問日期2014年3月18日。已經(jīng)死亡的婚姻應(yīng)當(dāng)被埋葬，但是尚未死亡的婚姻是應(yīng)當(dāng)?shù)玫椒傻闹С趾屯炀鹊模蓱?yīng)當(dāng)鼓勵(lì)夫妻為挽救未死亡的婚姻而做出的努力，這種鼓勵(lì)包括程序上的和實(shí)體法上的。例如在程序上設(shè)置調(diào)解制度就是對這種和好行為的鼓勵(lì)。而在實(shí)體法上，離婚理由的設(shè)定也應(yīng)當(dāng)反映立法者的這一價(jià)值取向。

2、立法模式的選擇。從“保障離婚自由，反對輕率離婚”的角度看，破裂主義的離婚立法模式是符合我國離婚立法的中心思想的。在破裂主義之下，倘若婚姻關(guān)系確已破裂，共同生活難以維持，且不可挽回，那么婚姻的任何一方當(dāng)事人都有權(quán)訴請離婚，而法院也應(yīng)據(jù)此解除雙方的婚姻關(guān)系。而在法官對離婚案件做出裁判時(shí)，法官應(yīng)該審慎地了解夫妻婚姻關(guān)系的現(xiàn)狀，只有當(dāng)婚姻是無可挽回地破滅時(shí)，才能判決離婚。

雖然在現(xiàn)實(shí)生活中很多婚姻的解體是因?yàn)橐环降倪^錯(cuò)導(dǎo)致的，但是這并不意味著采過錯(cuò)主義就是合適的。如前所述，徹底的過錯(cuò)主義的基本特征是訴請離婚只能由無過錯(cuò)方提出，當(dāng)離婚成為了無過錯(cuò)方的專權(quán)，離婚自由就很難得到保障。

“破裂”一詞也意味著法律對未徹底破裂、未死亡的婚姻持支持、維護(hù)的態(tài)度，即便在這樣的婚姻關(guān)系中一方可能存在過錯(cuò)，或者由于一些客觀情勢的影響，婚姻關(guān)系的關(guān)系存在困難，但是法律仍然鼓勵(lì)雙方當(dāng)事人為克服這些困難做出努力，為維系婚姻關(guān)系做出努力。

而在我國，在堅(jiān)持破裂主義立法模式之下，是選擇“感情破裂說”還是“關(guān)系破裂說”的爭論由來已久。在作者看來，“感情破裂說”反映了婚姻解體的主觀方面的原因，但是正如“關(guān)系破裂說”所堅(jiān)持的一樣，感情畢竟是屬于婚姻當(dāng)事人之間的主觀心理狀態(tài)，法官只能通過外部跡象來判斷而并不能確切地知道當(dāng)事人隱秘的心理活動，讓法官通過主觀臆斷來裁判當(dāng)事人之間的感情并不合適；另一方面，婚姻解體所關(guān)系的不僅僅是當(dāng)事人之間的感情，還關(guān)系到當(dāng)事人在婚姻關(guān)系中所確立的各種權(quán)利義務(wù)關(guān)系，法官并不能裁斷當(dāng)事人感情的有無，而只能通過法律來判斷婚姻這種民事關(guān)系是否應(yīng)當(dāng)被解除。從邏輯上來說，“關(guān)系破裂說”較之“感情破裂說”更為嚴(yán)謹(jǐn)科學(xué)。

在2001年修改之時(shí)，新婚姻法的制定者對這一問題曾經(jīng)做出過回應(yīng)，認(rèn)為在離婚條件上，2001年婚姻法規(guī)定的“離婚的實(shí)質(zhì)條件跟1980年婚姻法的精神、原則、條件是一以貫之的，沒有變化?！?閻軍、吳坤：《修改婚姻法焦點(diǎn)問題詮釋——全國人大常委會法工委副主任胡康生等答記者問》，載《吉林人大》2001年第7期。雖然當(dāng)時(shí)的立法者認(rèn)為在裁判離婚理由問題上2001年婚姻法規(guī)定的“感情破裂”標(biāo)準(zhǔn)是承襲1980年婚姻法而來的，但從我國《婚姻法》修改的歷史來看，1980年婚姻法將“夫妻感情確已破裂”作為裁判離婚標(biāo)準(zhǔn)實(shí)則是一種偶然。

如前所述，新中國成立之初，在裁判離婚標(biāo)準(zhǔn)問題上就存在著“正當(dāng)理由論”和“感情論”的爭辯，但當(dāng)時(shí)“正當(dāng)理由論”實(shí)際上是司法審判的指導(dǎo)。*1950年陳紹禹所作的《關(guān)于中華人民共和國婚姻法起草經(jīng)過和起草理由的報(bào)告》便對正當(dāng)理由論進(jìn)行了肯定并加以闡述，同年法制委員會在《關(guān)于婚姻法實(shí)施若干問題的解答》中也肯定了這一標(biāo)準(zhǔn)。而1953年最高人民法院在給吉林省磐石縣人民法院的復(fù)函中更是重申了這一標(biāo)準(zhǔn)。詳見金眉：《中國親屬法的近現(xiàn)代轉(zhuǎn)型——從〈大清民律草案·親屬編〉到〈中華人民共和國婚姻法〉》，法律出版社2010年版，第180-182頁。直到1963年最高人民法院才在《關(guān)于貫徹執(zhí)行民事政策的幾個(gè)問題的意見》中加入“感情完全破裂”的規(guī)定與“正當(dāng)理由”一起作為法定離婚標(biāo)準(zhǔn)。而1979年最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行民事政策法律的意見》則明確將“夫妻關(guān)系事實(shí)上是否確已破裂和能否恢復(fù)和好”作為裁判離婚標(biāo)準(zhǔn)。從這一規(guī)定看，采用的是“關(guān)系破裂說”。但1980年婚姻法卻又采用了“感情破裂說”。結(jié)合當(dāng)時(shí)我國的社會現(xiàn)狀和法律研究情況，可以看出，1980年婚姻法的立法者們將“夫妻感情確已破裂”作為該法的法定離婚理由，并不意味著在他們看來“感情破裂說”優(yōu)于“關(guān)系破裂說”，實(shí)則是一種立法的偶然選擇。

筆者了解到，在大多數(shù)離婚案件中，法官是不可能探尋到原被告雙方感情的真實(shí)狀況以及對婚姻關(guān)系維系的真實(shí)態(tài)度的，而只能從原被告在庭審時(shí)的陳述、原被告在矛盾發(fā)生后的舉動等客觀情狀來做出判斷。雖然在司法實(shí)踐中法官堅(jiān)稱“感情破裂”是裁判離婚標(biāo)準(zhǔn)，但是法官的邏輯思路上卻是從客觀層面出發(fā)，考慮夫妻關(guān)系的現(xiàn)狀，夫妻對婚姻關(guān)系維系的態(tài)度，從而對當(dāng)事人之間的夫妻關(guān)系做出判斷，這一推斷本身均是基于客觀情況做出的，而并不是對雙方隱秘的內(nèi)心感情活動的判斷。因此與其說在司法審判中法官所采的是“感情破裂說”，不如說是“關(guān)系破裂說”。

(二)未來裁判離婚理由的立法內(nèi)容

1、 現(xiàn)行規(guī)定的優(yōu)點(diǎn)。1980年《婚姻法》采用的是概括性規(guī)定，而2001年修改后的《婚姻法》采用的是概括規(guī)定加例示情形的立法模式。如前所述，這兩種立法模式在域外立法中都有適用。域外立法例中采用概括性規(guī)定的如德國、英國，一般會相應(yīng)規(guī)定一定的分居時(shí)間或考慮期作為可量度的標(biāo)準(zhǔn)，以限制法官的自由裁量權(quán)，將抽象的“破裂”用具體的方式確定下來?？梢哉J(rèn)為，如果經(jīng)過漫長的考慮期或者分居期，婚姻當(dāng)事人仍然認(rèn)為共同生活難以繼續(xù)，無法挽回，那么可以確定婚姻確實(shí)已經(jīng)破裂，將婚姻當(dāng)事人囿于死亡的婚姻中并無意義。這種考慮期或分居期的設(shè)置可以避免草率、隨性的離異，同時(shí)也證明了婚姻破裂的事實(shí)。而在采取概括加例示規(guī)定的國家，例示情形一般都是配偶一方的嚴(yán)重的會危及夫妻感情的過錯(cuò)或者是某種客觀的危及婚姻繼續(xù)存續(xù)的情形，這種例示情形本身往往就說明了婚姻破裂的原因，法官可以根據(jù)例示情形發(fā)生與否來判斷婚姻是否已經(jīng)破裂。

1980年《婚姻法》采用的是概括性規(guī)定，該法只抽象地規(guī)定“感情確已破裂，調(diào)解無效，應(yīng)準(zhǔn)予離婚?！钡侨绾握J(rèn)定感情確已破裂卻沒有一個(gè)明確的標(biāo)準(zhǔn)，判斷感情是否破裂全靠法官的自由裁量，法官的可操作空間太大，標(biāo)準(zhǔn)不具有確定性、統(tǒng)一性。而相較1980年《婚姻法》，2001年修改的《婚姻法》則通過例示情形列舉了一些可能導(dǎo)致感情破裂的原因，更具有可操作性。

可以說我國1980年《婚姻法》采用的是無因破裂的立法模式，即不問離婚原因如何，只要審判人員認(rèn)為婚姻破裂就可判決離婚，而2001年《婚姻法》更類似一種有因破裂的立法模式，即當(dāng)事人需要提出充分的或法定的離婚原因來確證婚姻已經(jīng)破裂。“有因破裂制度可以使婚姻當(dāng)事人和法庭都能注意到離婚的道德合理性，這有利于控制那些輕率的離異和不道德意圖的實(shí)現(xiàn)。導(dǎo)致婚姻破裂的原因作為判定婚姻破裂的客觀標(biāo)準(zhǔn)，也授予了審判人員一個(gè)明確的、可資遵循的法律界限，便于執(zhí)行，又可以避免執(zhí)法的隨意性?！?張思沛：《離婚理由的比較分析》，載《中國法學(xué)》1989年第1期?！痘橐龇ā冯m然沒有明確規(guī)定感情破裂的具體標(biāo)準(zhǔn)，但其所規(guī)定的例示情形實(shí)際上給司法審判人員劃定了判斷的標(biāo)準(zhǔn)，當(dāng)原被告的之間的狀態(tài)達(dá)到例示情形規(guī)定的相似程度時(shí)，可以推定原被告的感情確已破裂。

另外，抽象的概括規(guī)定的立法模式中一般需要通過一段時(shí)間的分居期或考慮期來判斷婚姻是否破裂無法挽救，因此當(dāng)事人往往并不能立即得到救濟(jì)。而例示性規(guī)定則很好地彌補(bǔ)了這一點(diǎn)，如果發(fā)生了例示性情形，法官可以據(jù)此來判斷婚姻當(dāng)事人之間的感情是否破裂，立即使當(dāng)事人從死亡的婚姻中解脫出來，而并不必須要經(jīng)過漫長的分居時(shí)間或考慮期才能確定。

2、 現(xiàn)行規(guī)定的不足：

(1)裁判標(biāo)準(zhǔn)過于模糊，不可預(yù)期。雖然筆者認(rèn)為現(xiàn)行婚姻法的規(guī)定更類似于一種有因破裂的離婚立法模式，但正如前所述，在立法者看來，2001年《婚姻法》規(guī)定的“離婚的實(shí)質(zhì)條件跟1980年婚姻法的精神、原則、條件是一以貫之的，沒有變化。”*閻軍、吳坤：《修改婚姻法焦點(diǎn)問題詮釋——全國人大常委會法工委副主任胡康生等答記者問》，載《吉林人大》2001年第7期。也即是說2001年《婚姻法》所堅(jiān)持的判斷標(biāo)準(zhǔn)只有一個(gè)，即“夫妻感情確已破裂”，該法規(guī)定的例示情形只是為夫妻感情確已破裂劃定了一個(gè)衡量標(biāo)準(zhǔn)，只是列舉了幾種可以視為夫妻感情確已破裂的示例。但是從前文的數(shù)據(jù)分析可以看出，大多數(shù)原告并不是依據(jù)《婚姻法》所規(guī)定的具體情形來起訴的，那么在這種情況下，法官就需要根據(jù)個(gè)案的特殊情況對夫妻感情的現(xiàn)狀作出評判。而“夫妻感情”畢竟是非常主觀的，法官也只能根據(jù)外部情狀對“夫妻關(guān)系”作出判斷，而無法對“夫妻感情”作出判斷。法律規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)過于含糊，那么司法判決的隨意性就難以避免。而從當(dāng)事人的角度來看，“感情破裂”這一非常主觀的標(biāo)準(zhǔn)使當(dāng)事人難于對法官的司法活動做出準(zhǔn)確的預(yù)期，當(dāng)事人也無法為自己的訴訟活動做出努力，一個(gè)人要如何證明自己的感情呢？這樣的司法活動對當(dāng)事人來說是非常困難的、完全不可預(yù)測的。

(2)裁判標(biāo)準(zhǔn)不協(xié)調(diào)、不統(tǒng)一?！拔覈x婚標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)范形式與內(nèi)容和效力之間缺乏統(tǒng)一協(xié)調(diào)和整合?！?王禮仁：《婚姻訴訟前沿理論與審判實(shí)務(wù)》，人民法院出版社2009年版，第461頁。現(xiàn)行《婚姻法》雖然規(guī)定了具體的例示情形，但《婚姻法》規(guī)定的唯一的法定離婚理由是“夫妻感情確已破裂”。例示情形只能作為婚姻破裂的證據(jù)來加以證明，而不是說只要存在例示情形，法官就可以斷定夫妻感情破裂。在這種概括加例示規(guī)定中，夫妻感情確已破裂，共同生活難以繼續(xù)才是離婚的裁判標(biāo)準(zhǔn)，而不能將例示情形作為裁判的標(biāo)準(zhǔn)，否則，適用的就是過錯(cuò)主義而不是破裂主義。而我國現(xiàn)行《婚姻法》的規(guī)定是只要有所述情形之一，調(diào)解無效，就可以推定夫妻感情確已破裂，應(yīng)準(zhǔn)予離婚。這種立法語言留給人的直觀感受是法律規(guī)定的例示情形就是離婚原因，只要發(fā)生了這一情形，法院就可以據(jù)此作出準(zhǔn)予離婚的判決，這與我國堅(jiān)持的破裂主義離婚原則不相融合。

同時(shí)我國現(xiàn)行《婚姻法》在第32條第3款規(guī)定：“一方被宣告失蹤，另一方提出離婚訴訟的，應(yīng)準(zhǔn)予離婚。”這一規(guī)定與第2款的“夫妻感情確已破裂”的裁判離婚標(biāo)準(zhǔn)是并列的，但是很顯然，一方被宣告失蹤并不表示夫妻感情破裂，而只能說明夫妻關(guān)系難以維系，無法再維持共同生活，夫妻關(guān)系破裂。由此可以看出，雖然立法者堅(jiān)稱“夫妻感情確已破裂”是裁判離婚的唯一標(biāo)準(zhǔn)，而事實(shí)上，在同一條文中，在同樣的裁判離婚的情況下，該法采用了“感情破裂”和“關(guān)系破裂”兩種判斷標(biāo)準(zhǔn)，這其實(shí)也從側(cè)面說明該法采用“感情破裂說”并不是基于非常審慎的考慮做出的。

(3)例示情形的選擇不科學(xué)。如前所述，例示情形其實(shí)給審判法官劃定了一個(gè)參考標(biāo)準(zhǔn)，即原被告之間的婚姻狀態(tài)達(dá)到例示情形所描述的程度時(shí)，可以據(jù)此對夫妻感情狀況作出推定。但從我國現(xiàn)行《婚姻法》所選取的例示情形來看，一則多數(shù)例示情形有著濃重的過錯(cuò)主義色彩，二則例示情形規(guī)定的情況并不符合離婚案件的實(shí)際情形。

首先，該法所規(guī)定的例示情形將關(guān)注點(diǎn)主要放在婚姻的過錯(cuò)方，特別是過錯(cuò)方的道德品質(zhì)問題上，而非感情破裂的問題上。雖然說我國法定離婚理由采取的是破裂原則，但是通過這種例示規(guī)定，法律無意中扮演了道德評判的角色，根據(jù)例示規(guī)定作出的離婚判決，往往直接將婚姻的一方定位為過錯(cuò)方。

其次，從另一方面看，例示規(guī)定應(yīng)當(dāng)全面、客觀地反映中國人現(xiàn)階段離婚訴訟的實(shí)際情況，應(yīng)當(dāng)是現(xiàn)階段中國民眾在訴請離婚時(shí)最主要、最具代表性的情形。但實(shí)際上，現(xiàn)行《婚姻法》所例示出來的離婚理由，并不能代表現(xiàn)階段中國民眾訴請離婚的常態(tài)。筆者的調(diào)查顯示，在2002年山東省煙臺市13個(gè)基層法院審理的2884起離婚案件中，被法院認(rèn)定為重婚的只有1起，認(rèn)定為有配偶者與他人同居的為3起，認(rèn)定為家庭暴力的只有36起。這個(gè)比例與這三種情形在我國立法上的重要地位并不吻合。而大多數(shù)當(dāng)事人訴請離婚的理由是“性格不合”、“經(jīng)常爭吵”、“無法共同生活”。*馬憶南：《婚姻法第32條實(shí)證分析》，載《金陵法律評論》2006年春季卷。而2010年，學(xué)者們分別對哈爾濱、上海、北京三地法院2008年審結(jié)的離婚案件進(jìn)行調(diào)研的結(jié)果也顯示，三地區(qū)當(dāng)事人提起離婚訴訟的理由主要集中在六個(gè)方面：一是婚前缺乏了解，婚后矛盾不斷；二是性格不合，沒有共同語言；三是因感情不和分居滿兩年；四是酗酒、賭博、吸毒等惡習(xí)；五是長期實(shí)施家庭暴力；六是不思進(jìn)取，好吃懶做，對家庭不負(fù)責(zé)任。*參見司丹：《我國法定離婚理由的社會性別分析》，載《學(xué)術(shù)交流》2011年第9期。

從上述調(diào)研結(jié)果可以看出，我國現(xiàn)行《婚姻法》所選擇的例示情形并不能代表現(xiàn)階段中國民眾訴請離婚的通常情形。而且在立法中作出這種例示規(guī)定可能會誤導(dǎo)民眾，讓人產(chǎn)生社會道德敗壞的感受。從2001年《婚姻法》修訂前后的一些情況來看，當(dāng)時(shí)《婚姻法》選擇這些情形加以規(guī)定是根據(jù)全國婦聯(lián)、廣東和上海等地的情況作出的，*參見胡康生：《修改完善婚姻法需要研究的六大問題》，載《法制日報(bào)》2000年7月13日。并不能代表全國普遍情形。類似的例示情形并不獨(dú)我國有此規(guī)定，但是在域外立法例中，這種過錯(cuò)情形通常是作為法定離婚理由直接規(guī)定的，也即是說法官并不需要據(jù)此情形推定出夫妻感情破裂再判決準(zhǔn)予離婚，而是可以根據(jù)這一情形本身直接判決準(zhǔn)予離婚。這便是我國離婚法中例示情形與域外立法的主要不同。在我國離婚法中，例示情形是作為判斷“夫妻感情確已破裂”的衡量標(biāo)準(zhǔn)出現(xiàn)的，它給法官設(shè)定了一種心理預(yù)期，即只有達(dá)到例示情形所規(guī)定的程度才可以推定夫妻感情確已破裂，這實(shí)際上是增加了離婚的難度，也增加了原告的證明壓力。

(4)分居標(biāo)準(zhǔn)的限定過于含糊。我國現(xiàn)行《婚姻法》規(guī)定“因感情不和分居滿二年的”，調(diào)解無效，應(yīng)準(zhǔn)予離婚。2002年筆者在對煙臺法院的調(diào)查中顯示在2884起離婚案件中以該項(xiàng)請求離婚的為732起，其中有387起是第二次起訴離婚，而在這732起案件中，只有413起分居達(dá)二年以上。這說明，分居尚未成為中國人證明夫妻感情破裂或夫妻關(guān)系破裂的重要證據(jù)。*參見馬憶南：《婚姻法第32條實(shí)證分析》，載《金陵法律評論》2006年春季卷。而在2010年學(xué)者們對三地法院的調(diào)查中，分居已經(jīng)成為離婚理由的第三主要事項(xiàng)。*參見司丹：《我國法定離婚理由的社會性別分析》，載《學(xué)術(shù)交流》2011年第9期。這說明修改后的《婚姻法》被更多民眾所了解適用。

而在將分居作為主要的法定離婚理由規(guī)定的國家，往往會對此作出明確的規(guī)定。如《德國民法典》第1567條規(guī)定：“(1)在配偶雙方之間，已不存在家庭的共同生活且可看出一方因拒絕過婚姻的共同生活而不欲恢復(fù)家庭的共同生活的，配偶雙方即為分居。即使配偶雙方在婚姻住宅內(nèi)分居，家庭的共同生活也不復(fù)存在。(2)配偶雙方為和好而短暫地共同生活，并不使第1566條所規(guī)定的期間中斷或停止?！?《德國民法典》，陳衛(wèi)佐譯注，法律出版社2006年版，第475頁。但是我國現(xiàn)行《婚姻法》對于分居制度的規(guī)定過于簡略，沒有規(guī)定分居的含義，分居時(shí)間的計(jì)算，分居的中斷等等，這會使法官的判斷產(chǎn)生很強(qiáng)的隨意性。有學(xué)者對分居這一問題進(jìn)行的實(shí)證分析表明，在司法審判中，法官對分居實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)的理解不一，對分居起算時(shí)間的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)也不相同。*關(guān)于這一問題可以參見許春彬：《分居認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)研究——以2009—2010年河南省部分基層法院離婚糾紛案件判決書為樣本》，載《中華女子學(xué)院學(xué)報(bào)》2012年第1期。

(5)增加了原告的舉證壓力。這種舉證壓力是由多方面因素導(dǎo)致的。首先，是我國法定離婚理由的標(biāo)準(zhǔn)過于主觀、過于含糊。我國法定離婚理由是“夫妻感情確已破裂”，但是并沒有規(guī)定具體的認(rèn)定感情破裂的標(biāo)準(zhǔn)，這就使得原告無從收集證據(jù)，而這一標(biāo)準(zhǔn)的含糊也使得法官很難從原告提供的證據(jù)來判斷夫妻感情是否已經(jīng)破裂，因?yàn)樗麄儫o法從原告的證據(jù)中找出能反映他們內(nèi)心感情活動的例證抑或具體的符合法律例示情形的情狀。因此，大部分的法官在無法做出確定判斷時(shí)，只能通過認(rèn)定“原告所提供的證據(jù)不能證明雙方感情確已破裂”或“原告未能提供證據(jù)證明雙方感情確已破裂”來做出不準(zhǔn)予離婚的判決。

其次，是我國《婚姻法》規(guī)定的例示情形過于嚴(yán)苛。我國現(xiàn)行《婚姻法》規(guī)定的例示情形給“感情破裂”界定了一個(gè)很高的判斷標(biāo)準(zhǔn)，這無形中就加大了原告的證明難度，原告必須提出非常切實(shí)有力的證據(jù)來證明夫妻感情的破裂程度已經(jīng)達(dá)到與例示情形相仿的程度，已經(jīng)無可挽回地走向破裂。

(6)缺乏對特殊情況的明確規(guī)定。與域外立法相比，我國離婚立法并未規(guī)定破裂原則的例外。這種例外包括兩個(gè)方面，一種是指雖然一方存在過錯(cuò)行為，但婚姻存續(xù)期間，另一方當(dāng)事人已經(jīng)對配偶的這種行為表示了原諒、寬恕，或者這種過錯(cuò)行為本身就是在另一方配偶的默許、同意下進(jìn)行時(shí)，法官不能根據(jù)這種情形就認(rèn)定婚姻確已破裂。例如《加拿大離婚法》第11條規(guī)定，法院應(yīng)當(dāng)確信原告并未事先對被告的行為表示默許或在事后表示寬恕，否則，應(yīng)當(dāng)駁回原告的離婚申請，但是，法院認(rèn)為出于公共利益考慮應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許離婚的除外。*Divorce Act of Canada (1985), Article 11(c), see http://laws-lois.justice.gc.ca/eng/acts/D-3.4/.最后訪問日期2014年3月18日。這一例外規(guī)定總體來說與我國的立法架構(gòu)并不太契合，我國無論是民事法律還是刑事法律中關(guān)于寬恕、原諒的立法都不成熟，在婚姻法中進(jìn)行這樣的規(guī)定并不合適。而且，這種規(guī)定也并不符合中國人的道德觀念和價(jià)值觀念。

而另一種例外情形是，雖然法院根據(jù)法律的規(guī)定可以認(rèn)定婚姻關(guān)系確已破裂，但為了維護(hù)當(dāng)事人一方、家庭、未成年子女等的利益，而判決不準(zhǔn)離婚。

這一點(diǎn)在德、日民法中都有體現(xiàn)，例如《日本民法》規(guī)定即使存在前四種事由，但法院考慮有關(guān)情況，認(rèn)為繼續(xù)婚姻為相當(dāng)時(shí)，可以駁回離婚請求。*參見《日本民法》，曹為、王書江譯，法律出版社1986年版，第151頁。日本民法其后雖有修改，但這一條文并無變動，見http://www.houko.com/00/01/M29/089.HTM，最后訪問日期2014年3月18日。而《德國民法典》第1568條從未成年子女的利益和拒絕離婚一方的利益考慮，也相應(yīng)規(guī)定了苛刻條款。*《德國民法典》第1568條規(guī)定：“為婚生的未成年子女的利益，如果且只要由于特殊原因而例外地有必要維持婚姻，或者，如果且只要離婚基于非正常情況而對于拒絕離婚的被申請人會意味著較為嚴(yán)峻的苛刻，以至在考慮到申請人的利益的情況下也顯得例外地有必要維持婚姻的，即使婚姻已破裂，也不應(yīng)該離婚?！眳⒁姟兜聡穹ǖ洹?，陳衛(wèi)佐譯注，法律出版社2006年版，第476頁。

這是因?yàn)?，婚姻締結(jié)之后必然會產(chǎn)生一系列的社會關(guān)系的變動，婚姻不僅僅是夫妻雙方之間的感情問題，還關(guān)系到子女問題、財(cái)產(chǎn)問題等等，離婚會對已經(jīng)形成并確立的身份關(guān)系和財(cái)產(chǎn)關(guān)系產(chǎn)生巨大的變化，倘若這種變動明顯地會影響法律所要保護(hù)的利益，例如未成年子女的利益時(shí)，法律就需要對它進(jìn)行干涉。這種例外規(guī)定對我國離婚法來說有可資借鑒之處，我國現(xiàn)行《婚姻法》中有的規(guī)定也體現(xiàn)了相同的價(jià)值取向，例如對現(xiàn)役軍人的配偶的離婚權(quán)的限制*《婚姻法》第33條規(guī)定：“現(xiàn)役軍人的配偶要求離婚，須得軍人同意，但軍人一方有重大過錯(cuò)的除外。”是對軍人婚姻權(quán)利的保護(hù)；而在女方處于懷孕、分娩或中止妊娠等特殊情況下，對男方離婚權(quán)進(jìn)行限制的規(guī)定*《婚姻法》第34條規(guī)定：“女方在懷孕期間、分娩后一年內(nèi)或中止妊娠后六個(gè)月內(nèi)，男方不得提出離婚。女方提出離婚的，或人民法院認(rèn)為確有必要受理男方離婚請求的，不在此限?！眲t是從保護(hù)婦女利益的角度出發(fā)的。

五、結(jié)語

在筆者看來，我國現(xiàn)行《婚姻法》關(guān)于裁判離婚理由的規(guī)定有其合理之處，但也存在一定的問題。如前所述，作者認(rèn)為，無論是從法律邏輯來看，還是從司法實(shí)踐的角度來看，“關(guān)系破裂說”較之“感情破裂說”更具可操作性，更客觀，也更可預(yù)期。

從“關(guān)系破裂說”的角度來看，當(dāng)配偶雙方的共同生活已不復(fù)存在且不能預(yù)期雙方恢復(fù)共同生活的，即可認(rèn)定為婚姻關(guān)系破裂，應(yīng)當(dāng)判決準(zhǔn)予離婚。這意味著，從夫妻關(guān)系的現(xiàn)狀來看，配偶雙方已不在維系共同生活，而從夫妻關(guān)系的未來來看，并不能預(yù)期雙方能恢復(fù)共同生活。

那么如何對“關(guān)系破裂”這一標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行具體限定呢？筆者認(rèn)為可以采取分居期加兜底條款的方式加以規(guī)定，即：首先，規(guī)定當(dāng)夫妻之間分居達(dá)到一定時(shí)間時(shí)，可以認(rèn)定婚姻關(guān)系破裂。這有兩點(diǎn)優(yōu)勢：一是標(biāo)準(zhǔn)明確，易于操作。在這種情況下，法官只需要考慮分居這一情況即可做出判決，而這一情況本身又是十分客觀的、可量化的標(biāo)準(zhǔn)；二是分居期的設(shè)定其實(shí)也給婚姻的雙方當(dāng)事人提供了和好的機(jī)會，使雙方在矛盾發(fā)生之后能有時(shí)間來冷靜思考，而不是沖動、輕率地訴請離婚。倘若雙方經(jīng)過分居期仍沒能修復(fù)婚姻關(guān)系，那么也表明“不能預(yù)期雙方恢復(fù)共同生活”，婚姻關(guān)系徹底破裂。但倘若要采納分居期的規(guī)定，也就意味著法律應(yīng)該同步對分居的實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)、分居時(shí)間的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)做出明確規(guī)定。

其次，筆者認(rèn)為在分居期的規(guī)定之外，還應(yīng)當(dāng)加入一條兜底條款，以保證在配偶一方或雙方的行為反復(fù)或嚴(yán)重地?fù)p害婚姻關(guān)系，違反夫妻間權(quán)利與義務(wù)，致使共同生活難以維持的情況下，配偶一方可以訴請離婚來解除婚姻關(guān)系，而無須經(jīng)過漫長的分居期。這一規(guī)定主要是針對那些矛盾非常嚴(yán)重的當(dāng)事人而言的，例如家庭暴力的受害者，對他們來說，“遲到的”判決其實(shí)是對他們權(quán)利的侵害。

從“維護(hù)婚姻關(guān)系”的立法價(jià)值出發(fā)，筆者認(rèn)為，關(guān)于法定離婚理由的規(guī)定中應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)法律是鼓勵(lì)雙方當(dāng)事人為挽救尚未死亡的婚姻做出努力的。因此在法定離婚理由中，應(yīng)該表明法律支持當(dāng)事人通過協(xié)商、調(diào)解等方式來緩和、解決雙方的糾紛矛盾，為挽救婚姻關(guān)系或者和平解除婚姻關(guān)系做出努力。

[責(zé)任編輯：王德福]

Subject:A Study on the Legal Grounds for Divorce

Author&unit:MA Yinan1,LUO Ling2

(1.Law school,Peking University， Beijing 100871;2.Peking University Press,Beijing 100871,China)

The legal grounds for divorce is not only deeply influenced by the country’s traditional culture and social conceptions, but also reflects the country’s matrimonial culture and value orientation.In modern times, the legal grounds for divorce has developed from fault principle to no-fault principle. Irrevocable marital breakdown of marriage is mostly adopted in modern countries. Some countries provide marital breakdown as the sole ground for divorce, while some other countries also recognize fault-based divorce. Marriage Law of PRC provides “mutual affection no longer exists” as the sole ground for divorce through general and instantiated rules.The legal grounds for divorce in Marriage Law of PRC reflect the legislators’ value orientation that the freedom of divorce should be guaranteed and a rash divorce opposed. The author thinks that the doctrine of marital breakdown is more scientific than that of breakdown of mutual affection and more practical in the justice practice of China. Therefore, the author further puts forward somelegislative proposals.

legal grounds for divorce； marital breakdow；nlegislative proposals

2014-06-06

馬憶南(1961-)，女，江蘇鎮(zhèn)江人，北京大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師，研究方向：婚姻家庭法學(xué)；羅玲(1989-)，女，安徽安慶人，北京大學(xué)出版社政法編輯室編輯，研究方向：民商法學(xué)。

D923.9

A

1009-8003(2014)04-0034-11