孟慶華，劉東平

(河北大學(xué)政法學(xué)院，河北保定071002;山東政法學(xué)院刑事司法學(xué)院，山東濟(jì)南250014)

犯罪既可以由行為人個人單獨(dú)實(shí)施，也可以由個人通過“組織行為”而結(jié)成聯(lián)盟來共同實(shí)施。馬克思、恩格斯在其名著《德意志意識形態(tài)》中斷言:“犯罪是孤立的個人反對統(tǒng)治關(guān)系的斗爭”。對此，學(xué)界往往將其理解為準(zhǔn)確地揭示了“犯罪本質(zhì)”之所在，①參見陸詩忠:《對我國犯罪本質(zhì)理論的思考》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報》2010年第6期。這無疑是很正確的闡釋。但是，僅指“犯罪本質(zhì)”還是帶有片面性與偏見性的。筆者認(rèn)為，“犯罪是孤立的個人”不僅揭示了“犯罪本質(zhì)”的基本內(nèi)容，也恰當(dāng)表明了該種犯罪只是犯罪的初級形式。而當(dāng)初級形式的犯罪發(fā)展到一定程度時，必然會上升為犯罪的高級形式，即由量變的犯罪導(dǎo)致質(zhì)變的犯罪。而這種“質(zhì)變的犯罪”就是犯罪的高級形式“組織型犯罪”。隨著社會的發(fā)展，犯罪由初級形式進(jìn)展到高級形式的“組織型犯罪”，這是犯罪嚴(yán)重化、復(fù)雜化的突出表現(xiàn)。立法者對此所作出的立法反映與應(yīng)對措施是大量增設(shè)“組織型犯罪”的罪名，而刑法學(xué)者面對這種嚴(yán)重犯罪狀況，就是注重研究“組織型犯罪”，以便為立法與司法提供有益的借鑒參考。

一、我國組織型犯罪的立法概述及其立法特點(diǎn)

我國《刑法》中的組織型犯罪共有15個罪名，具體包括:(1)第120條的組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加恐怖組織罪;(2)第294條第1款的組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會性質(zhì)組織罪;(3)第300條第1款的組織、利用會道門、邪教組織、利用迷信破壞法律實(shí)施罪;(4)第300條第2款的組織、利用會道門、邪教組織利用迷信致人死亡罪;(5)第317條第1款的組織越獄罪;(6)第318條的組織他人偷越國(邊)境罪;(7)第333條第1款的非法組織賣血罪;(8)第358條第1款的組織賣淫罪;(9)第358條第3款的協(xié)助組織賣淫罪;(10)第364條第2款的組織播放淫穢音像制品罪;(11)第365條的組織淫穢表演罪。(12)第262條之一的“組織殘疾人、未成年人乞討罪”;(13)第224條之一的“組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷罪”;(14)第262條之二的“組織未成年人進(jìn)行違反治安管理活動罪”;(15)第234條之一的“組織出賣人體器官罪”。

從這15個“組織型犯罪”的罪名中，可以窺出我國刑法中組織型犯罪的立法特點(diǎn)，主要有三方面內(nèi)容:

1、“組織型犯罪”覆蓋面較為廣泛。在我國刑法分則的10章類罪中，其中有4章含有組織型犯罪。具體分布情形是:(1)刑法分則第2章危害公共安全罪含有1個組織型犯罪罪名，即“組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加恐怖組織罪”。(2)刑法分則第3章破壞社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序罪含有1個組織型犯罪罪名，即“組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷罪”。(3)刑法分則第4章侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪含有3個組織型犯罪罪名，即“組織出賣人體器官罪”、“組織殘疾人、未成年人乞討罪”與“組織未成年人進(jìn)行違反治安管理活動罪”。(4)刑法分則第6章妨害社會管理秩序罪含有10個組織型犯罪罪名:“組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會性質(zhì)組織罪”、“組織、利用會道門、邪教組織、利用迷信破壞法律實(shí)施罪”、“組織、利用會道門、邪教組織利用迷信致人死亡罪”、“組織越獄罪”、“組織他人偷越國(邊)境罪”、“非法組織賣血罪”、“組織賣淫罪”、“協(xié)助組織賣淫罪”、“組織播放淫穢音像制品罪”、“組織淫穢表演罪”等10個組織型犯罪罪名。

筆者認(rèn)為，目前“組織型犯罪”的15罪名有的劃分并不太合理，有必要研究其歸屬于刑法分則的哪一章類罪問題。例如，有學(xué)者認(rèn)為，“組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加恐怖組織罪”的歸屬刑法分則第2章危害公共安全罪有不妥之處。因?yàn)椤敖M織、領(lǐng)導(dǎo)、參加恐怖組織罪”與“組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會性質(zhì)組織罪”在行為要件上均為“組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加”，在組織對象上具有相似性，但兩罪卻分別歸屬于刑法分則第2章危害公共安全罪與刑法分則第6章妨害社會管理秩序罪兩章中，其中的歸屬依據(jù)或者標(biāo)準(zhǔn)卻值得探討。以筆者所見，應(yīng)將兩罪歸屬同一章中才比較妥當(dāng)，或者歸屬于刑法分則第2章危害公共安全罪一章中，或者歸屬于刑法分則第6章妨害社會管理秩序罪一章中，但以將“組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會性質(zhì)組織罪”調(diào)離刑法分則第6章妨害社會管理秩序罪，從而使其與“組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加恐怖組織罪”均歸屬于刑法分則第2章危害公共安全罪一章為最佳。

2、“組織型犯罪”是以罪名帶有“組織”為標(biāo)志。如果要給“組織型犯罪”加以界定的話，那應(yīng)是指以“組織”作為行為方式而構(gòu)成的各種類型的犯罪。毫無疑問，“組織型犯罪”的主要特點(diǎn)就是“實(shí)施組織行為”，這反映在罪名稱謂中就需要有“組織”的標(biāo)志的。因此，在罪名稱謂中是否包含有“組織”的標(biāo)志，這是判斷是否屬于“組織型犯罪”的重要的外在客觀特征。如果在罪名稱謂中不含有“組織”，而在罪狀中卻包含有“組織行為”在內(nèi)，盡管實(shí)施該“組織行為”也是屬于“組織犯罪行為”，但卻不宜列為“組織型犯罪”，而只能歸屬于“非組織型犯罪”。例如，《刑法》第103條分裂國家罪中的“組織、策劃、實(shí)施分裂國家、破壞國家統(tǒng)一的”;第104條武裝叛亂、暴亂罪中的“組織、策劃、實(shí)施武裝叛亂或者武裝暴亂的”;第105條顛覆國家政權(quán)罪中的“組織、策劃、實(shí)施顛覆國家政權(quán)、推翻社會主義制度的”，在這三個罪狀中，實(shí)施“組織行為”均為分裂國家罪、武裝叛亂、暴亂罪與顛覆國家政權(quán)罪中的“客觀構(gòu)成要件之一”，但因罪名并未采用“組織”的標(biāo)志，因此，分裂國家罪、武裝叛亂、暴亂罪與顛覆國家政權(quán)罪三罪均不屬于“組織型犯罪”，這三個罪名應(yīng)是“非組織型犯罪”。

此外，依據(jù)罪名稱謂中是否含有“組織”來判定“組織型犯罪”的標(biāo)準(zhǔn)，“資助恐怖活動罪”不屬于“組織型犯罪”，而協(xié)助組織賣淫罪則應(yīng)屬于“組織型犯罪”。理由是:(1)“資助恐怖活動罪”具體是指《刑法》第120條第3款中的“資助恐怖活動組織或者實(shí)施恐怖活動的個人的”行為，其中的“資助”，是指為恐怖活動組織或者實(shí)施恐怖活動的個人籌集、提供經(jīng)費(fèi)、物資或者提供場所以及其他物質(zhì)便利的行為。雖然“資助”與“組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加恐怖組織”的行為密切相關(guān)，甚至缺乏該種“資助”，“組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加恐怖組織”也就難以繼續(xù)進(jìn)行，或許會解散、停止活動;但是，“資助”之后而實(shí)施“組織”，兩者雖具因果關(guān)系，而卻不宜將其等同，即“資助”不能等同于“組織”。(2)“協(xié)助組織”屬于“組織”范疇。協(xié)助組織賣淫罪，是指協(xié)助他人組織婦女包括男性賣淫，即為他人實(shí)施組織賣淫的犯罪活動提供方便、創(chuàng)造條件、排除障礙的行為。如果行為人實(shí)施了協(xié)助組織他人賣淫的行為，如充當(dāng)打手、保鏢等，則其行為構(gòu)成協(xié)助組織賣淫罪。如果行為人所實(shí)施的行為不是協(xié)助組織他人賣淫的行為，例如為組織賣淫者充當(dāng)雜役，提供個人生活服務(wù)，危害不大，不應(yīng)視為協(xié)助組織賣淫的行為，不認(rèn)為是犯罪。該行為人所實(shí)施的“協(xié)助組織賣淫”，可能會在組織賣淫者有通謀的情形下構(gòu)成共犯，但不論是否成立共犯，這些由“協(xié)助組織賣淫者”所實(shí)施的“協(xié)助組織賣淫”行為，也完全可由“組織賣淫罪”的行為人本人親自實(shí)施，因此，“協(xié)助組織賣淫”既有相對獨(dú)立性，又與“組織賣淫”有相同之處。

3、“組織對象”的特定性。概覽我國刑法分則的“組織型犯罪”的全部罪名，從中不難看出，“組織型犯罪”的“組織對象”主要有四大類:(1)“組織對象”為特定的犯罪組織。在我國全部“組織型犯罪”中，僅有兩個組織型罪名有特定的“犯罪組織”:一是組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加恐怖組織罪中的“恐怖組織”;二是組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會性質(zhì)組織罪中的“黑社會性質(zhì)組織”。從《刑法》第120條第2款與第294條第3款規(guī)定可以看出，“恐怖組織”在其成立后而往往“實(shí)施殺人、爆炸、綁架等犯罪”，而“黑社會性質(zhì)組織”在其成立后而往往“又有其他犯罪行為”，因此，“恐怖組織”與“黑社會性質(zhì)組織”均為特定的犯罪組織。(2)“組織對象”為“實(shí)施犯罪行為”，例如組織他人偷越國(邊)境罪，其中的“組織對象”為“偷越國(邊)境”行為，該種行為即使他人不受組織者所組織而實(shí)施，即由他人自行去實(shí)施“偷越國(邊)境”行為，照樣可以構(gòu)成犯罪，只不過不是構(gòu)成《刑法》第318條的組織他人偷越國(邊)境罪，而是構(gòu)成《刑法》第322條的偷越國(邊)境罪。(3)“組織對象”為違法行為，例如，《刑法》第358條第1款的“組織賣淫罪”，其中的“組織對象”是“賣淫”。我國刑法中雖有涉及“賣淫”的強(qiáng)迫賣淫，引誘、容留、介紹賣淫，引誘幼女賣淫、組織賣淫、協(xié)助組織賣淫等罪名，但這都是針對“非賣淫者”而不是“賣淫者”?！百u淫者”只有在“明知自己患有梅毒、淋病等嚴(yán)重性病而又賣淫”的情形下才構(gòu)成故意傳播性病罪，而通常的“一般賣淫”僅屬行政違法行為，可對“賣淫者”按《治安管理處罰法》第66條規(guī)定予以處罰:“賣淫、嫖娼的，處十日以上十五日以下拘留，可以并處五千元以下罰款;情節(jié)較輕的，處五日以下拘留或者五百元以下罰款。在公共場所拉客招嫖的，處五日以下拘留或者五百元以下罰款。”(4)“組織對象”為“不違法行為”，例如，《刑法修正案(六)》增加的“組織殘疾人、未成年人乞討罪”，“組織對象”是“殘疾人、未成年人乞討”，其中的“乞討”即帶有“不違法行為”的特征。

需要指出，本文所指“不違法行為”有其獨(dú)立意義，僅指被組織者行為本身不違反法律規(guī)定，也包括法律沒有明確規(guī)定，戓者說是法律沒有明確禁止的行為。但是，該“不違法行為”并不等于“合法行為”?！昂戏ㄐ袨椤币馕吨戏梢?guī)定，并倡導(dǎo)人們?nèi)プ觥！安贿`法行為”卻不同，該種行為“不違法”，但也不意味著是“合法行為”，“不違法行為”也不能排除是“不合法行為”。例如，“組織殘疾人、未成年人乞討罪”中的“乞討”，它可界定為既非“不違法行為”也非“不合法行為”。因?yàn)槠蛴懞土骼耸且环N生活方式，任何公民都有權(quán)利選擇這樣的生活方式而不被干涉。在我國現(xiàn)行的法律和世界絕大多數(shù)的國家里，都沒有規(guī)定乞討是違法的。2004年1月9日，深圳市政府發(fā)布的《關(guān)于依法維護(hù)公共場所秩序的通告》中規(guī)定:在公共場所，尾隨糾纏、攔截路人強(qiáng)行乞討的，公安機(jī)關(guān)將予以勸誡、批評教育或依法處罰，違反治安管理規(guī)定的，還將被依法予以治安處罰。①評論員:《乞討沒違法應(yīng)該怎么管?》，載《南方都市報》2004年3月8日。在該規(guī)定中，“強(qiáng)行乞討”雖被視為地方性“不合法行為”，但該“強(qiáng)行乞討”難以界定，致使最終執(zhí)行效果變得較差。

二、“組織型犯罪”與“有組織犯罪”的界定問題

“組織型犯罪”與“有組織犯罪”兩者都帶有“組織”與“犯罪”，兩者是相同還是不同，這都需要予以分析判定。否則，無論是將“組織型犯罪”混淆于“有組織犯罪”，還是將“有組織犯罪”混淆于“組織型犯罪”，都將會有礙于這兩個概念的準(zhǔn)確適用。

(一)“有組織犯罪”概念的界定問題

雖然我國有諸多學(xué)者都在廣泛研究“有組織犯罪”，但該“有組織犯罪”的術(shù)語卻在我國刑法中無專門界定的條款。事實(shí)上，西方學(xué)者所探討的“有組織犯罪”也存在缺乏立法界定的現(xiàn)象。例如，世界上絕大多數(shù)國家都沒有在刑法中予以專門界定“有組織犯罪”的涵義，而僅在美國、意大利、日本、俄羅斯及其他少數(shù)國家及我國港澳臺地區(qū)相關(guān)法律中才有界定，例如，日本的反有組織犯罪的專門立法為《暴利團(tuán)對策法》;《意大利刑法典》規(guī)定的有組織犯罪特指“黑手黨型集團(tuán)”;《俄羅斯刑法典》中的有組織犯罪則包括“有組織團(tuán)伙”和“犯罪集團(tuán)”兩種基本形態(tài);美國則放棄了有組織犯罪的統(tǒng)一概念，主要借助于具體的犯罪類型來識別“有組織犯罪”。即使許多國家在立法上直接借用了犯罪學(xué)中的“有組織犯罪”用語，但所規(guī)定的法律特征也有所不同。②參見盧建平:《有組織犯罪比較研究》，法律出版社2004年版，第3－57頁。

筆者認(rèn)為，在學(xué)術(shù)上界定“有組織犯罪”的用語，首先應(yīng)當(dāng)區(qū)分是“犯罪學(xué)意義上的有組織犯罪”，還是“刑法學(xué)意義上的有組織犯罪”。雖然“犯罪學(xué)意義”與“刑法學(xué)意義”兩者所界定的“有組織犯罪”是相互聯(lián)系的或者具有相通性，但這畢竟屬于兩個學(xué)科的不同研究方向。因?yàn)閺摹胺缸飳W(xué)意義”來界定的“有組織犯罪”，往往重點(diǎn)放在“有組織犯罪”的特點(diǎn)、類型、內(nèi)部結(jié)構(gòu)、成因及其控制對策等方面;而從“刑法學(xué)意義”來界定的“有組織犯罪”，則往往探討“有組織犯罪”應(yīng)當(dāng)構(gòu)成何種罪名，以及該“有組織犯罪”與共同犯罪、犯罪集團(tuán)是否存在關(guān)系，這些內(nèi)容都是為了解決“有組織犯罪”成員的刑事責(zé)任有無與大小問題。由于筆者探析“有組織犯罪”主要是為了與“刑法學(xué)意義”界定的“組織型犯罪”作比較，因此，也將“有組織犯罪”限定在“刑法學(xué)意義”，而排除適用“犯罪學(xué)意義”所界定的“有組織犯罪”的涵義。

當(dāng)然，即使從刑法學(xué)角度上界定“有組織犯罪”，學(xué)界也有諸多不同見解，但筆者將其簡化為如下兩種觀點(diǎn):(1)“狹義說”，認(rèn)為“有組織犯罪”的范疇，在我國僅包括黑社會組織和帶有黑社會性質(zhì)的組織所實(shí)施的犯罪。一方面，這與有關(guān)國際組織的認(rèn)識一致;另一方面，根據(jù)我國的立法實(shí)踐與漢語語義，有組織犯罪的本質(zhì)特征在于其組織性，這也是與一般的共同犯罪的區(qū)別所在，但若簡單地將一切具有組織性質(zhì)的犯罪團(tuán)體所實(shí)施的犯罪均視為有組織犯罪，則將使有組織犯罪的概念變得意義不大。因此，在我國所謂“有組織犯罪”，應(yīng)限于黑社會組織和帶有黑社會性質(zhì)的組織以及恐怖組織犯罪(即組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加恐怖組織罪)。①參見許成磊:《有組織犯罪與集團(tuán)性犯罪的組織性之異同》，載《人民法院報》2001年5月29日。(2)“廣義說”，認(rèn)為“有組織犯罪應(yīng)指三人以上為長期實(shí)施一種或多種犯罪獲取某種巨大利益而建立的犯罪團(tuán)體，有計劃、有分工地故意實(shí)施依法應(yīng)受刑事處罰的行為。其外延應(yīng)包括:有組織的團(tuán)伙犯罪、集團(tuán)犯罪、黑社會(性質(zhì))的組織犯罪?！雹卩嵙?《有組織型經(jīng)濟(jì)犯罪偵查對策探析》，載《鐵道警官高等?？茖W(xué)校學(xué)報》2012年第3期。由于我國刑法中無專門界定“有組織犯罪”的條款，因而較難評判“狹義說”與“廣義說”哪一個更有可取性，只能是在以下比較時將兩者兼收并用。

(二)“組織型犯罪”與“有組織犯罪”的關(guān)系問題

筆者認(rèn)為，單純從外觀上無法搞清“組織型犯罪”與“有組織犯罪”兩者的關(guān)系，而只有從兩者所涵蓋的內(nèi)容及其適用范圍才能辨明其區(qū)別?？偟膩砜矗敖M織型犯罪”與“有組織犯罪”兩者主要存在如下兩方面關(guān)系:

1、“組織型犯罪”與“有組織犯罪”的包容關(guān)系問題。在形式邏輯學(xué)意義上，包容關(guān)系是指兩個概念中一個概念包容了另一個概念。有學(xué)者認(rèn)為，包容關(guān)系有全部包容與部分包容之分，但筆者在此將包容關(guān)系限定于“全部包容關(guān)系”，而將“部分包容關(guān)系”視為其與以下的“交叉關(guān)系”相等同。從“有組織犯罪”的“狹義說”來看，“有組織犯罪”僅包括“組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會性質(zhì)組織罪”與“組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加恐怖組織罪”兩個具體罪名。而“組織型犯罪”則除了包括“組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會性質(zhì)組織罪”與“組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加恐怖組織罪”兩個具體罪名之外，還包括“組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷罪”、“組織出賣人體器官罪”、“組織殘疾人、未成年人乞討罪”與“組織未成年人進(jìn)行違反治安管理活動罪”等13個具體罪名。由此可見，“組織型犯罪”的適用范圍比“有組織犯罪”的適用范圍更廣泛。兩者在形式邏輯上存在包容關(guān)系，即“組織型犯罪”的適用范圍全部包容“有組織犯罪”的適用范圍。

2、“組織型犯罪”與“有組織犯罪”的交叉關(guān)系問題。在形式邏輯學(xué)意義上，交叉關(guān)系是指一個概念的部分外延與另一個概念的部分外延重合的關(guān)系。具體到“組織型犯罪”與“有組織犯罪”兩概念，是指“組織型犯罪”的部分外延與“有組織犯罪”的部分外延相重合、相交融。從“有組織犯罪”的“廣義說”來看，“有組織犯罪”可包括“有組織的團(tuán)伙犯罪、集團(tuán)犯罪、黑社會(性質(zhì))的組織犯罪”。這些內(nèi)容也構(gòu)成“組織型犯罪”的一部分內(nèi)容。即在“組織型犯罪”的部分罪名中，例如，“組織型犯罪”中的組織越獄罪、組織他人偷越國(邊)境罪、非法組織賣血罪、組織賣淫罪、組織播放淫穢音像制品罪、組織淫穢表演罪等罪名，當(dāng)組織者是一個人實(shí)施組織行為時，即構(gòu)成獨(dú)立的犯罪;而當(dāng)組織者是多人實(shí)施組織行為時，如果該組織者的數(shù)位成員間關(guān)系比較松散、組織也不太嚴(yán)密，那就可能構(gòu)成有組織的團(tuán)伙犯罪，但如該組織者的數(shù)位成員為三人以上、分工明確、關(guān)系比較團(tuán)結(jié)、組織也很嚴(yán)密，那就可能會構(gòu)成集團(tuán)犯罪。

三、我國組織型犯罪的立法構(gòu)建問題

我國的“組織型犯罪”并非都有缺陷，僅有部分罪名需要修改完善。筆者認(rèn)為，我國的“組織型犯罪”應(yīng)當(dāng)重新構(gòu)建“組織、領(lǐng)導(dǎo)犯罪集團(tuán)罪”、“組織、領(lǐng)導(dǎo)黑社會組織罪”、“組織、領(lǐng)導(dǎo)邪教組織罪”等罪名，而組織殘疾人、未成年人乞討罪則需要予以修改完善。

(一)“組織、領(lǐng)導(dǎo)犯罪集團(tuán)罪”的立法構(gòu)建問題

對犯罪集團(tuán)與“有組織犯罪”的關(guān)系，學(xué)者間也有諸種不同闡釋。有學(xué)者認(rèn)為，我國刑法總則第26條第2款規(guī)定的“三人以上為共同實(shí)施犯罪而組成的較為固定的犯罪組織，是犯罪集團(tuán)”，這一犯罪集團(tuán)概念與“有組織犯罪”的概念之間是包容關(guān)系，即無論稱其為有組織犯罪，還是稱黑社會(性質(zhì))犯罪，與恐怖組織犯罪等組織相對嚴(yán)密的犯罪一樣，都應(yīng)當(dāng)屬于集團(tuán)犯罪的情形之一?！昂谏鐣再|(zhì)的犯罪是集團(tuán)犯罪的一種嚴(yán)重形式”。所以，我國刑法中規(guī)定的犯罪集團(tuán)的共犯刑事責(zé)任形式完全適用于有組織犯罪集團(tuán)。在追究有組織犯罪集團(tuán)所實(shí)施的具體犯罪行為刑事責(zé)任的司法活動中，犯罪集團(tuán)的規(guī)定成為體現(xiàn)對有組織犯罪首要分子從重處罰的主要法律依據(jù)。①參見李漢軍:《關(guān)于我國刑法中有組織犯罪認(rèn)定與處罰體系的設(shè)想》，http://www.110.com/ziliao/article－219838.html.

筆者完全贊同上述觀點(diǎn)看法，即“犯罪集團(tuán)的共犯刑事責(zé)任形式完全適用于有組織犯罪集團(tuán)”，認(rèn)為不僅“黑社會性質(zhì)的犯罪是集團(tuán)犯罪的一種嚴(yán)重形式”，而且除此以外的其他“組織型犯罪”也均可能存在“犯罪集團(tuán)”的構(gòu)成條件。由此可見，為了合理解決這些“犯罪集團(tuán)”的刑事責(zé)任，就極有必要在立法上構(gòu)建“組織、領(lǐng)導(dǎo)犯罪集團(tuán)罪”的罪名。

1、“組織、領(lǐng)導(dǎo)犯罪集團(tuán)罪”設(shè)置的基本依據(jù)。很明顯，設(shè)置“組織、領(lǐng)導(dǎo)犯罪集團(tuán)罪”是以《刑法》第26條“犯罪集團(tuán)”的處罰原則為其基本依據(jù)的?！缎谭ā返?6條規(guī)定:“組織、領(lǐng)導(dǎo)犯罪集團(tuán)進(jìn)行犯罪活動的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上為共同實(shí)施犯罪而組成的較為固定的犯罪組織，是犯罪集團(tuán)。對組織、領(lǐng)導(dǎo)犯罪集團(tuán)的首要分子，按照集團(tuán)所犯的全部罪行處罰。對于第3款規(guī)定以外的主犯，應(yīng)當(dāng)按照其所參與的或者組織、指揮的全部犯罪處罰。”應(yīng)當(dāng)看到，《刑法》第26條規(guī)定的“犯罪集團(tuán)”處罰原則，并沒有相應(yīng)的罪名來落實(shí)其刑事責(zé)任，而只是在“犯罪集團(tuán)”具體實(shí)施的罪名中來分別考慮集團(tuán)成員的處罰問題。很顯然，如此做法是有缺陷的。實(shí)際上，這些處罰“犯罪集團(tuán)”的原則只有通過構(gòu)建“組織、領(lǐng)導(dǎo)犯罪集團(tuán)罪”才能充分體現(xiàn)。而如果在具體罪名中來分別確定其責(zé)任，難免有“合并評價”之嫌，即是將其實(shí)施的“組織、領(lǐng)導(dǎo)犯罪集團(tuán)行為”與“具體犯罪行為”兩者并為“一行為”來處罰。

2、“組織、領(lǐng)導(dǎo)犯罪集團(tuán)罪”是借鑒以往立法模式而設(shè)。在此方面，主要是借鑒“組織、領(lǐng)導(dǎo)反革命集團(tuán)罪”的立法模式。該罪是在1979年《刑法》第98條設(shè)置的，其中的“反革命集團(tuán)”是指“以反革命為目的結(jié)合起來的共同犯罪組織。這種反革命集團(tuán)同普通共同犯罪形式不同，參加者都在三人以上。有的反革命集團(tuán)還有名稱、綱領(lǐng)和反革命活動計劃，組織比較嚴(yán)密，一般都是為了長期進(jìn)行各種破壞活動?！雹谀虏?《國事罪的刑法規(guī)制——?dú)v史與現(xiàn)實(shí)》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2011年版，第266頁。雖然“反革命”、“反革命集團(tuán)”的提法帶有政冶色彩，但此種“組織、領(lǐng)導(dǎo)反革命集團(tuán)罪”的立法模式尚有一定的可取之處。它是一種具體罪名，即可適用于1979年刑法分則第一章反革命罪中的所有存在“反革命集團(tuán)”犯罪的情形。構(gòu)建“組織、領(lǐng)導(dǎo)犯罪集團(tuán)罪”也是出于此考慮:即將“組織、領(lǐng)導(dǎo)犯罪集團(tuán)罪”作為一種具體罪名，可將其適用于刑法分則罪名中所有存在“犯罪集團(tuán)”的情形。如果在“組織、領(lǐng)導(dǎo)犯罪集團(tuán)行為”之后，又實(shí)施了其他“具體犯罪行為”，那就以“組織、領(lǐng)導(dǎo)犯罪集團(tuán)罪”與“具體犯罪”兩罪實(shí)行數(shù)罪并罰。

(二)“組織、領(lǐng)導(dǎo)黑社會組織罪”的立法構(gòu)建問題

立法上應(yīng)否構(gòu)建“組織、領(lǐng)導(dǎo)黑社會組織罪”，立法者是予以否定的，但學(xué)者卻多加贊同。例如，有學(xué)者認(rèn)為，刑法雖然明確規(guī)定了組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會性質(zhì)組織罪，但對組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會組織罪卻沒有規(guī)定。究其原因，立法者的理由是“在我國，明顯的、典型的黑社會犯罪還沒有出現(xiàn)”。①王漢斌:《關(guān)于〈中華人民共和國刑法〉(修訂草案)的說明》，中國法制出版社1982年版，第1頁。但實(shí)際情形是，目前我國黑社會犯罪(廣義的)形勢已經(jīng)比較嚴(yán)峻，隨著對外開放的進(jìn)一步加強(qiáng)，中國內(nèi)地的黑社會將會“向組織化程度越來越高發(fā)展”，中國目前出現(xiàn)的系列“涉黑”大案即是一個有力的例證。如此，我國刑法對“明顯的、典型的黑社會犯罪”的懲治就會缺乏法律依據(jù)。②參見于改之:《我國關(guān)于有組織犯罪的立法與司法完善》，載《法學(xué)論壇》2004年第5期。應(yīng)當(dāng)看到，“現(xiàn)行立法只考慮到了對帶黑社會性質(zhì)的犯罪組織的懲處，沒有看到我國目前一些帶黑社會性質(zhì)的犯罪組織已經(jīng)蛻變成為黑社會組織這一客觀事實(shí)，雖然現(xiàn)階段為數(shù)不多，但是已客觀存在。如果對這類黑社會組織犯罪，以黑社會性質(zhì)組織犯罪予以懲處，難以避免重罪輕罰?！雹酆啙?《我國黑社會性質(zhì)組織犯罪的立法缺陷及司法對策》，載《中國商界》2009年第5期。

筆者認(rèn)為，通過比較設(shè)置“組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會性質(zhì)組織罪”與“組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會組織罪”兩罪的利弊，完全可以得出:在立法上構(gòu)建“組織、領(lǐng)導(dǎo)黑社會組織罪”既是必要的也是可行的。

1、設(shè)置“組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會性質(zhì)組織罪”存在的問題。有學(xué)者認(rèn)為，《刑法》第294條“黑社會性質(zhì)的組織犯罪這一概念由我國刑法創(chuàng)設(shè)，是指具有黑社會犯罪的性質(zhì)，但還不具備黑社會犯罪完整特征的集團(tuán)犯罪，是黑社會犯罪的低級形態(tài)?！雹荞R曉麗:《論有組織犯罪概念的法律界定》，http://www.shjcy.gov.cn/njcgyd2007/llsj/201004/t20100428_2278.htm.1997年《刑法》修訂時，在沒有明顯的黑社會犯罪存在的背景下，立法者就創(chuàng)造性地制定了“組織、參加、領(lǐng)導(dǎo)黑社會性質(zhì)組織罪”，旨在將帶有黑社會性質(zhì)組織的犯罪消滅在萌芽中。但是，《刑法》第294條對黑社會犯罪的本身規(guī)定就存在著缺陷，即立法以“黑社會性質(zhì)”的用語對該罪進(jìn)行類型化規(guī)定，成為該條文在法律適用上混亂的主要原因。⑤參見陳春芳、張世龍:《對組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會性質(zhì)組織罪罪名之質(zhì)疑》，載《福建金融管理干部學(xué)院學(xué)報》2010年第4期。筆者認(rèn)為，從學(xué)者的認(rèn)識觀點(diǎn)來看，既然“黑社會性質(zhì)組織”是黑社會犯罪的低級形態(tài)，那就可以將“黑社會性質(zhì)組織”視為“黑社會組織”的一種形式，于此就可直接設(shè)置“組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會組織罪”，而無需設(shè)置“組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會性質(zhì)組織罪”。因?yàn)槠渲械摹昂谏鐣再|(zhì)組織”表述問題頗多，其涵義“類似黑社會，但又不是黑社會”，實(shí)際上是不倫不類。

2、設(shè)置“組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會組織罪”存在的問題?！敖M織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會組織罪”是以“黑社會組織”為對象而設(shè)置的罪名，其中的“黑社會組織”往往界定為:“是有組織犯罪的最高形態(tài)，它不但在黑社會性質(zhì)組織的基礎(chǔ)上，實(shí)現(xiàn)了犯罪組織系統(tǒng)的有機(jī)整合，還使‘帶黑’的性質(zhì)得到提高和充實(shí)，完成了黑社會組織從雛形到成型的過程?！雹拗燧砝?《有組織犯罪的界定及其類型特征》，載《政法論叢》2000年第2期。由于“黑社會組織”是“黑社會性質(zhì)組織”的高級形態(tài)，因此，如果設(shè)置“組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會組織罪”，而不設(shè)置“組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會性質(zhì)組織罪”，將會使組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加帶有“黑社會犯罪的低級形態(tài)”的“黑社會性質(zhì)組織”行為無法得到有效懲冶;相反，如果設(shè)置“組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會性質(zhì)組織罪”，而不設(shè)置“組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會組織罪”，那可對“黑社會犯罪的高級形態(tài)”的“黑社會組織”按“黑社會犯罪的低級形態(tài)”的“黑社會性質(zhì)組織”的罪名加以懲處，至多是“重罪輕判”。這樣比較，似乎可以得出:設(shè)置“組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會性質(zhì)組織罪”而不設(shè)置“組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會組織罪”更有利。但筆者認(rèn)為，設(shè)置“組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會組織罪”，使懲處此類危害嚴(yán)重的“黑社會組織犯罪”更有利，這種立法價值趨向更具有可取性。而在刑法中取消戓不設(shè)置“組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會性質(zhì)組織罪”，這并非是對此種帶有“黑社會犯罪的低級形態(tài)”的“黑社會性質(zhì)組織”行為不予懲處，對其可以按《刑法》第26條規(guī)定的“犯罪集團(tuán)”的處罰原則來解決其刑事責(zé)任大小問題。

(三)“組織、領(lǐng)導(dǎo)邪教組織罪”的立法構(gòu)建問題

學(xué)界對會道門和邪教組織是否屬于犯罪集團(tuán)的問題有諸多分歧性見解。例如，肯定者主張，會道門和邪教組織屬于刑法分則規(guī)定的特殊犯罪集團(tuán);而否定者則認(rèn)為，會道門和邪教組織具有其特殊性，不適合將其劃入特殊犯罪集團(tuán)。其基本理由是:(1)刑法并未將組織和參加會道門、邪教組織的行為獨(dú)立規(guī)定為犯罪，該類行為的危害性實(shí)質(zhì)上在于破壞法律實(shí)施或致人死亡，而非會道門、邪教組織本身，其在刑法制裁理念上與黑社會(性質(zhì))組織、恐怖組織犯罪不同。(2)組織、利用會道門、邪教組織、利用迷信破壞法律實(shí)施罪和組織、利用會道門、邪教組織、利用迷信致人死亡罪本身并不必然成立有組織犯罪，邪教組織、會道門組織也不必然屬于犯罪集團(tuán)，如行為人一人實(shí)施犯罪的，當(dāng)然也無法將其視為特殊犯罪集團(tuán)。①參見于志剛:《我國刑法中有組織犯罪的制裁體系及其完善》，載《中州學(xué)刊》2010年第5期。

筆者認(rèn)為，上述學(xué)者在一般犯罪集團(tuán)與會道門、邪教組織的關(guān)系方面的觀點(diǎn)有可取之處，但要真正理清兩者的關(guān)系，惟有設(shè)置獨(dú)立的“組織、領(lǐng)導(dǎo)邪教組織罪”才能得以根本解決。

1、立法條款與司法解釋罪名有無矛盾問題?！缎谭ā返?00條第2款規(guī)定:“組織和利用會道門、邪教組織或者利用迷信蒙騙他人，致人死亡的，依照前款的規(guī)定處罰?！鳖愃圃摲l中“依照前款的規(guī)定處罰”的表述，學(xué)界往往有分歧性看法。主要問題在于:“依照前款的規(guī)定處罰”是否包括定性，即是“依照前款的規(guī)定定罪量刑”，還是“依照前款的規(guī)定量刑”，對這兩種釋義的擇取直接關(guān)系到第300條第2款能否解釋為獨(dú)立罪名問題。如果是采納“依照前款的規(guī)定定罪量刑”，這應(yīng)定為第300條第1款的組織、利用會道門、邪教組織、利用迷信破壞法律實(shí)施罪，即直接否定了“組織、利用會道門、邪教組織、利用迷信致人死亡罪”的存在。但這在“兩高”司法解釋中卻采用了“依照前款的規(guī)定量刑”的涵義，因此才將第300條第2款規(guī)定另立罪名為“組織、利用會道門、邪教組織、利用迷信致人死亡罪”。以筆者所見，“兩高”司法解釋將第300條第2款單立罪名，這是比較恰當(dāng)?shù)?。?00條第2款的“依照前款的規(guī)定處罰”涵義，應(yīng)是指不包括“定罪”的“依照前款的規(guī)定量刑”，這是與第300條第3款的“組織和利用會道門、邪教組織或者利用迷信奸淫婦女、詐騙財物的，分別依照本法第236條、第266條的規(guī)定定罪處罰”相比較而得出的結(jié)論。該第3款的“依照規(guī)定定罪處罰”與第2款的“依照前款的規(guī)定處罰”形成了明顯對照，由此也可看出:第3款的依照“規(guī)定定罪處罰”肯定包括“定罪”，而第2款的“依照前款的規(guī)定處罰”欠缺“定罪”表述，理應(yīng)不包括在內(nèi)。否則，如果認(rèn)為第2款也包括“定罪”的話，那只能認(rèn)為立法前后表述有矛盾。

2、兩罪名是否應(yīng)當(dāng)分立問題。兩罪名原本就是合并的。曾在1979年刑法分則第一章反革命罪中規(guī)定有“組織、利用封建迷信、會道門進(jìn)行反革命活動罪”，而在1997年修訂《刑法》時，將該罪分解為兩罪名《刑法》第300條第1款的組織、利用會道門、邪教組織、利用迷信破壞法律實(shí)施罪與第300條第2款的組織、利用會道門、邪教組織、利用迷信致人死亡罪。兩罪在“組織、利用會道門、邪教組織、利用迷信”的行為要件上具有相同性，只不過在導(dǎo)致的犯罪結(jié)果上有所區(qū)別而巳。前罪組織、利用會道門、邪教組織、利用迷信所導(dǎo)致的結(jié)果是“破壞法律實(shí)施”，而后罪組織、利用會道門、邪教組織、利用迷信所導(dǎo)致的結(jié)果是“致人死亡”。而“致人死亡”通常是指他人因受到會道門、邪教組織或者迷信的蒙騙，進(jìn)行絕食、自焚等自殺性行為，造成死亡后果的情形。既然第300條第2款的“組織、利用會道門、邪教組織、利用迷信致人死亡”與第1款的“組織、利用會道門、邪教組織、利用迷信破壞法律實(shí)施”，兩者具有如此的密切關(guān)系或相似性，那就完全具備合并的基礎(chǔ)。

3、“組織、利用會道門、邪教組織、利用迷信致人死亡”獨(dú)立成罪存在的問題。在我國刑法分則中，類似《刑法》第300條第2款的“組織、利用會道門、邪教組織、利用迷信致人死亡”情形都不是獨(dú)立成罪。例如，第238條非法拘禁罪中使用暴力致人傷殘、死亡的，第247條刑訊逼供罪或者暴力取證罪中致人傷殘、死亡的，第248條虐待被監(jiān)管人罪中致人傷殘、死亡的，刑法第292條聚眾斗毆罪中致人重傷、死亡的，都不是獨(dú)立成罪，而是“依照本法第234條、第232條的規(guī)定定罪從重處罰?！绷硗?，學(xué)界也普遍認(rèn)為，實(shí)踐中有些人利用某些邪教組織成員對邪教的深信不疑，直接組織、策劃、煽動、教唆、幫助邪教組織人員自殺、自殘的，其性質(zhì)就與前述有些人因愚昧無知、受蒙騙而自己進(jìn)行絕食等自殺行為不同。對這些人應(yīng)當(dāng)依照《刑法》第232條、第234條規(guī)定的故意殺人罪、故意傷害罪定罪處罰。但這種“直接組織、策劃、煽動、教唆、幫助邪教組織人員自殺、自殘的”，與組織、利用會道門、邪教組織、利用迷信所導(dǎo)致的“致人死亡”，兩者如何界定也為司法實(shí)踐帶來困惑。如果刪除“組織、利用會道門、邪教組織、利用迷信致人死亡罪”，而將其中的“致人死亡”也依照第232條、第234條規(guī)定的故意殺人罪、故意傷害罪定罪處罰，那么界定兩種“致人死亡”的困惑使可迎刃而解。

(四)組織殘疾人、未成年人乞討罪的立法修改問題

不少學(xué)者認(rèn)為，組織殘疾人、未成年人乞討罪的罪狀“以暴力、脅迫手段組織殘疾人或者不滿十四周歲的未成年人乞討的”規(guī)定，有必要加以修改，但如何修改則有不同方案:(1)將《刑法》第262條之一規(guī)定的組織殘疾人、未成年人乞討罪修改為:“組織殘疾人或者不滿十四周歲的未成年人乞討的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金;有暴力、脅迫手段或其他情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。”即將原規(guī)定的“暴力、脅迫手段”不作為定性要件，而將其作為刑罰輕重的量刑情節(jié)。(2)修改為“以暴力、脅迫或誘騙手段組織殘疾人、未成年人、老年人乞討的”，即在原規(guī)定基礎(chǔ)上增加“誘騙手段”。因?yàn)楝F(xiàn)實(shí)中行為人引誘或誘騙殘疾人、兒童乞討的現(xiàn)象也并不新鮮，而且由于兒童的年幼、識別能力弱，以及殘疾人由于身體或精神的缺陷，自理和獨(dú)立生活的難度大等原因，也比較容易受到不法人員的誘騙。所以，刑法將“暴力、脅迫”以外的手段排除在本罪以外，既不符合立法目的，也不利于司法實(shí)踐中打擊犯罪。①參見錢自強(qiáng):《淺議組織殘疾人、兒童乞討罪》，http://www.chinacourt.org/article/detail/2008/12/id/334920.shtml.

兩種方案相比較，第一種修改方案比第二種修改方案更具有合理性與可取性。因?yàn)榈诙N修改方案不僅沒有解決“暴力、脅迫手段”有礙定性問題，反而增加了“誘騙手段”作為定性要件，從而更加不利于認(rèn)定構(gòu)成犯罪?？傊?，筆者贊同第一種修改方案，主要理由如下:

有無“暴力、脅迫手段”不應(yīng)作為定性要件。在法條規(guī)定中，“以暴力、脅迫手段”是置于“組織行為”之前的，顯然是起限定作用的。即只有在“以暴力、脅迫手段”的情形下去“組織殘疾人或者不滿十四周歲的未成年人乞討的”，才構(gòu)成組織殘疾人、未成年人乞討罪;如果不具有“以暴力、脅迫手段”，即使具有“組織殘疾人或者不滿十四周歲的未成年人乞討的”，也不能構(gòu)成組織殘疾人、未成年人乞討罪。但從行為性質(zhì)上來看，不論是否使用暴力、威脅手段，只要實(shí)施了組織殘疾人、未成年人乞討行為，就是一種具有嚴(yán)重社會危害性行為，就應(yīng)當(dāng)論罪處罰。此外，將“以暴力、脅迫手段”作為犯罪成立的要件，這雖然對縮小打擊面有重要價值，但卻不利于保護(hù)“殘疾人、未成年人”的合法權(quán)益，也在一定程度上與《殘疾人保護(hù)法》、《未成年人保護(hù)法》所規(guī)定的“特別保護(hù)”原則不相符。