劉加良

(山東大學法學院，山東濟南250100)

一、問題的提出——從2012年山東“女方凈身出戶案”談起

通過網絡認識的白某和李某于2010年11月登記結婚，結婚登記當日訂立夫妻忠誠協(xié)議，約定雙方在夫妻關系存續(xù)期間，任何一方必須忠誠于婚姻，存在不忠情形而導致離婚的，過錯方應主動放棄夫妻共同財產和孩子撫養(yǎng)權。后李某發(fā)現白某背著自己與其他男性不正常交往，而于2012年8月向山東日照嵐山區(qū)人民法院起訴離婚，請求法院依據夫妻忠誠協(xié)議將夫妻共同財產判歸自己所有，其此項請求得到法院支持。①參見張萍、劉斌、季秀臻:《妻子違反“忠誠協(xié)議”丟了財產》，載《齊魯晚報》2013年1月25日。此案一經媒體披露，即以驚人的速度引起了社會公眾對夫妻忠誠協(xié)議這個婚姻法領域內十年來論戰(zhàn)最為犀利、爭議最為深刻之問題的強烈關注。然而，有關夫妻忠誠協(xié)議之基本類型、效力以及如何從實體與程序兩方面展開規(guī)制的認知一直沒有達成共識，令人倍感遺憾但又充滿熱切期待。本文擬就這些問題從程序法研習者的中立視角予以研討，以求教于方家。

二、夫妻忠誠協(xié)議的基本類型

夫妻忠誠協(xié)議的基本類型包括:(1)財產給付型，即約定違反忠實義務的夫妻一方須給付對方一定金錢或財物的協(xié)議。(2)權利放棄型，即約定違反忠實義務的夫妻一方須無條件同意對方之解除婚姻關系的要求，喪失離婚自由權或要求對方承擔夫妻間扶養(yǎng)義務的權利，全部或部分放棄夫妻共同財產中的應得部分或共同財產管理權，喪失對未成年子女的直接撫養(yǎng)權、監(jiān)護權或探望權的協(xié)議。(3)傷害虐待型，即約定違反忠實義務的夫妻一方須自行或同意他人傷害自己的肢體、采取非正常的方式和有損人格尊嚴的手段物質性虐待自己的協(xié)議。(4)辱罵起誓型，即約定違反忠實義務的夫妻一方須自行或容許他人采取不文明語言辱罵自己及其長輩先人、起詛咒式或惡毒性誓言的協(xié)議。(5)特定行為型，即約定違反忠實義務的夫妻一方須實施危及社會秩序(如臥軌自殺、阻塞交通)或有傷善良風俗(如在公共場所裸奔)之特定行為的協(xié)議。夫妻忠誠協(xié)議的這些基本類型可單獨出現，也可組合出現，其內容設計的可能性無法估測、幾乎可追人類智識之極限。

作為一種公眾當前時常可見、逐漸見多不怪的法律現象，夫妻忠誠協(xié)議的社會關注度極高。然而，有關夫妻忠誠協(xié)議的概念界定迄今尚未形成通說或定論，導致相關的公眾認知十分混亂、莫衷一是。既有的探討大多采取演繹推理的方式，試圖通過形成周延的概念界定來為各種各樣的夫妻忠誠協(xié)議提供解析框架，此種勇氣可嘉但忽視夫妻忠誠協(xié)議之多樣性和不可窮盡性的嘗試往往帶來削足適履的結果，為維護理論的解釋力，而不得不有意的對已有的法律現象予以裁剪或忽視。相較之下，基于經驗事實對夫妻忠誠協(xié)議的基本類型予以概括，進而抽象歸納出其概念是更優(yōu)的方案。由此，筆者認為，夫妻忠誠協(xié)議是指夫妻雙方在婚前或婚后達成的、要求在婚姻關系存續(xù)期間違反忠實義務的一方須實施一定行為的約定。

三、夫妻忠誠協(xié)議的效力之爭

(一)主要學說及初步評價

1、無效說。馬憶南2003年初在研討上海閔行區(qū)的“夫妻不忠賠償案”①上海閔行區(qū)“夫妻不忠賠償案”的基本案情如下:1999年，同是離異的曾明與賈雨虹認識，后登記結婚。由于雙方均是再婚，為慎重起見，2000年6月二人經“友好協(xié)商”，簽署“忠誠協(xié)議書”，特別約定“若一方在婚期內由于道德品質的問題，出現背叛另一方不道德的行為(婚外情)，要賠償對方名譽損失及精神損失費30萬元”。后因曾明有不忠行為，二人的婚姻終于破裂。2002年5月，曾明向上海閔行區(qū)法院提起離婚訴訟，隨后賈雨虹以曾明違反夫妻忠誠協(xié)議為由提起反訴，要求法院判令曾明支付違約金30萬元。閔行區(qū)法院認定曾明存在違約行為，遂判令其支付給對方違約金30萬元。曾明不服一審判決，上訴至上海一中院，但不久后撤訴。最終，曾明一次性賠償賈雨虹25萬元。本案開創(chuàng)以協(xié)議的方式，讓法律作用于婚外情的先河。時，曾認為夫妻忠誠協(xié)議無效，理由如下:(1)《婚姻法》規(guī)定“夫妻應當相互忠實”而非“必須忠實”，“應當”意在提倡，只有“必須”才是法定義務;《婚姻法》規(guī)定的四種賠償情形并不包括一般婚外情，判定“不忠賠償”顯然擴大了對法律的解釋;法律不允許通過協(xié)議來設定人身關系，人身權是法定的，不能通過合同來調整。②參見徐壽松:《法律能干預婚外情嗎——一起“夫妻不忠賠償案”引發(fā)的思考》，載《人民法院報》2003年1月11日。這種觀點判定《婚姻法》第4條有關忠實義務的規(guī)定為倡導性規(guī)定，而非強制性規(guī)定，對其違反不應施以制裁性法律后果;主張在實現淺層次的法律化后，夫妻應相互忠實的道德義務與通常的法律義務之間仍然存在很大的距離，暗含忠實義務的徹底法定化應以“必須”字樣的使用為標志;認為《婚姻法》第46條對離婚損害賠償之法定情形的具體列舉反對擴大解釋，一般婚外情與同居相去甚遠、不可做同等對待。

陳甦認為，夫妻忠誠協(xié)議更多可能是情緒化的產物，不具有合同法上的效力，不屬于以違反忠實義務為條件的贈與合同，其訂立時的自愿與一般合同訂立時的自愿大不相同，其訂立主體不必為被迫的允諾負責;夫妻忠誠協(xié)議的約束力與夫妻一方的經濟能力成反比，無法很好的保護婚姻關系中的弱者，用金錢維系的忠誠具有虛偽性、脆弱性;夫妻忠誠協(xié)議若具有強制執(zhí)行力，則可能會因為其在婚姻存續(xù)期間的單獨可訴性而淪為情感游戲的裁判或私房錢的索取工具。③參見陳甦:《婚內情感協(xié)議得否擁有強制執(zhí)行力》，載《人民法院報》2007年1月11日。這種觀點強烈質疑夫妻忠誠協(xié)議在修復關系、維系情感方面的功能，通過對夫妻忠誠協(xié)議不具有合同法上之效力的集中論證，間接但明確的對夫妻忠誠協(xié)議的法律效力持否定態(tài)度。

郭站紅認為，夫妻忠誠協(xié)議具有非道德性和不可執(zhí)行性，其忽視了忠誠的自愿本質、違背婚姻自愿原則，其將金錢賠償作為不忠誠的對價實質上將導致婚姻關系的異化并可能淪為守信方攫取錢財的工具，其以金錢責任約束夫妻彼此的自由人格將導致婚姻自由名存實亡，夫妻關系的私密性和家庭生活的非計算性、情感性決定了法院不得以公權力對夫妻忠誠協(xié)議的效力進行肯定性評價。④參見郭站紅:《夫妻忠誠協(xié)議的法學思考》，載《寧波大學學報》2010年2期。這一觀點從侵蝕婚姻法之最重要的基本原則(婚姻自由)的角度詳細闡釋承認夫妻忠誠協(xié)議之法律效力的具體危害，視夫妻忠誠協(xié)議中有關財產給付的約定為允許違反忠實義務的條件，并不遺余力的申明公權力面對家庭生活時整體上應恪守的謙抑原則與退卻主義，旨在有效清除賦予夫妻忠誠協(xié)議以法律效力的必要性。

2、有效說。王旭冬將夫妻忠誠協(xié)議與已被法律正面肯定的收養(yǎng)協(xié)議、遺贈撫養(yǎng)協(xié)議作相似對待，認為其也是基于特定身份關系的特殊合同，具有契約的根本屬性;主張《婚姻法》沒有明確禁止夫妻就忠誠問題進行約定，協(xié)議又出自平等雙方的真實意愿，既不損害他人利益，且有利于淳化善良風俗，完全為法感情所接受;指出對夫妻忠實義務的一般違反構成侵害配偶權，對相應損害賠償數額的事先約定與具體量化更多反映的是夫妻忠誠協(xié)議的財產屬性。①參見王旭冬:《“忠誠協(xié)議”引發(fā)的法律思考》，載《南通師范學院學報》2004年第4期。這種觀點以婚姻契約觀和“法無明文禁止即許可”的私法觀念為邏輯前提，以婚姻家庭領域中體現契約因素的制度事實為分析參照，試圖把違反夫妻忠實義務之行為的法律責任定性為侵權責任和違約責任的競合，以便在“侵權責任不可約定”和“夫妻忠誠協(xié)議不是合同”兩種論說被提出時分別祭出應對方案。

吳曉芳以婚姻法對夫妻雙方有關財產的約定予以充分保護為立論基礎，認為夫妻忠誠協(xié)議系雙方自愿簽訂且不違反法律的禁止性規(guī)定，具有制約放縱方之行為、經濟性補償無過錯方的功能，理應得到法律層面上的保護，夫妻忠誠協(xié)議不失為聰明女性的明智選擇。②參見吳曉芳:《關于“婚姻契約”問題的思考——兼與陳甦研究員商榷》，載《人民法院報》2007年2月8日。夫妻忠誠協(xié)議使得《婚姻法》中“夫妻應當互相忠實”的原則性規(guī)定得以具體化、具備了可訴性，夫妻忠誠協(xié)議符合婚姻法的基本精神，給付的金錢具有違約賠償性質，這種協(xié)議應當受到法律保護。③參見吳曉芳:《當前婚姻家庭案件的疑難問題探析》，載《人民司法·應用》2010年第1期。這種觀點立場鮮明的堅持女性本位，判定違反忠實義務的主體多是男方，推崇夫妻忠誠協(xié)議在感情消失、婚姻解體后對無過錯方的經濟性安慰作用與保障功能。

馬憶南2010年11月8日在接受《法治周末》采訪時，認為將道德義務約定為合同義務的夫妻忠誠協(xié)議屬于廣義的民事契約、符合我國民法中的“合同”之含義，其因涉及到身份關系而不由現行合同法來調整，但這不能成為否定其具有“合同”之本質特點的理由;完全民事行為能力人簽訂、意思表示真實且不違反法律之禁止性規(guī)定和公序良俗原則的夫妻忠誠協(xié)議可被認定為有效。④參見李恩樹:《專家稱夫妻間可簽“忠誠協(xié)議”追究過錯方責任》，載《法治周末》2010年11月10日。這種觀點依然堅持夫妻間相互忠實并非法定義務，基于對濫用可能的擔心對夫妻忠誠協(xié)議的簽訂持不倡導的立場，以民事法律行為的構成要件作為評價夫妻忠誠協(xié)議之效力的依據，主張在法律和司法解釋就夫妻忠誠協(xié)議作出明確規(guī)定前對其效力的司法認定應持特別謹慎和保守的態(tài)度。

3、二元區(qū)分說。王歌雅認為，夫妻忠誠協(xié)議彰顯私法自治精神和契約觀念，融合人身關系和財產關系，屬廣義契約范疇下純粹的無名契約，其效力判斷應分別適用有關人身關系和財產關系的法律規(guī)范;夫妻忠誠協(xié)議中有關特定身份權變動的約定(如喪失離婚同意權、監(jiān)護權或探望權)將不具有法律效力，有關損害賠償的約定應被視為附忠誠義務的夫妻財產約定、具有法律效力。⑤參見王歌雅:《夫妻忠誠協(xié)議:價值認知與效力判斷》，載《政法論叢》2009年第5期。這種觀點提醒研究者注意夫妻忠誠協(xié)議之內容的二元性，遵循“從內容看效力”的基本思路，拋棄對夫妻忠誠協(xié)議之效力做整體判斷的泛化路徑，強調效力判斷應針對夫妻忠誠協(xié)議所包含的事項逐一進行。

隋彭生主張，夫妻忠誠協(xié)議包括以不作為的身份行為為客體的法律關系和以財產給付為客體的法律關系，身份法律關系的給付(精神給付)具有道德性、不附條件、不能強制執(zhí)行，但財產法律關系的給付附延緩條件、可強制執(zhí)行;夫妻忠誠協(xié)議屬于意定相對法律關系，產生意定之債而非法定之債，夫妻忠誠協(xié)議中有關財產給付的部分若無違反法律強制性規(guī)定的事由，即應有效;夫妻忠誠協(xié)議中有關財產給付的約定本質上是給付精神損害違約金的約定，其數額可參照《合同法》的有關規(guī)定予以調整。⑥參見隋彭生:《夫妻忠誠協(xié)議分析——以法律關系為重心》，載《法學雜志》2011年第2期。這種觀點獨辟蹊徑的將夫妻忠誠協(xié)議之內含事項一分為二并主張宜區(qū)別對待，同時關照夫妻忠誠協(xié)議的身份性和財產性，以契約理念為解析夫妻忠誠協(xié)議的工具，不固守“違約責任不適用于精神損害賠償”的理論通說，將違反夫妻忠誠協(xié)議的責任定性為過錯責任。

4、自然債務說。何曉航、何志雖認為夫妻忠誠協(xié)議屬于廣義的民事契約，但以其訂立違反身份權法定原則、依據《婚姻法》第4條不能得出其有效或無效的結論、認定其有效或無效均會陷入“道德審判”之困境為主要理由主張其不具有法律約束力，即否定夫妻忠誠協(xié)議的有效性，但不認可其無效性。若當事人一方依據夫妻忠誠協(xié)議提出賠償要求的，不予支持;若對方當事人依據夫妻忠誠協(xié)議進行賠償后反悔進而要求返還的，也不予支持。①參見何曉航，何志:《夫妻忠誠協(xié)議的法律思考》，載《法律適用》2012年第3期。這種觀點把基于夫妻忠誠協(xié)議產生的債務歸為自然債務，嘗試為法律不向夫妻忠誠協(xié)議提供強制保護和法院不在夫妻忠誠協(xié)議有效或無效問題上作出擇一評價方面提供正當理由。

(二)綜合評析及本文立場

與其他三種學說以“夫妻忠誠協(xié)議的法律效力有無”為聚焦點不同，自然債務說則主動與這一聚焦點隔離，以便把基于夫妻忠誠協(xié)議產生的債務闡釋為自然債務，相關論者在后續(xù)論證中卻認為把違反夫妻忠誠協(xié)議的行為納入《侵權責任法》的調整范圍更為妥當并較大篇幅的詳列三項理由。②同①。然而，《侵權責任法》的調整對象僅可針對法定之債，自然債務說卻無視這一基本法理，不應該地出現了立場搖擺與前后矛盾的問題，自我折損地削弱了說服力。

從辯證的視角看，任何事物的效果都有正面和負面兩個觀察維度，夫妻忠誠協(xié)議亦不例外。出現時間在先的無效說與有效說之所以針鋒相對、互不相讓，始終在夫妻間相互忠實之義務的定性等方面存有諸多分歧、纏戰(zhàn)不止，是因為前者“言之鑿鑿”的渲染夫妻忠誠協(xié)議的負面影響、后者則“不遺余力”的宣揚夫妻忠誠協(xié)議的積極作用。無效說看似咄咄逼人，卻無法做到理直氣壯;有效說看似氣力欠缺，卻能保證屹立不倒。夫妻忠誠協(xié)議的負面影響客觀存在、不容小覷，其積極作用有目共睹、無可否認，對夫妻忠誠協(xié)議進行定量層面的利弊分析已極為困難，并且這種極為困難的局面在很長的一段時間內都無法扭轉。鑒于此，無效說與有效說的著力點均應有所調適，應克服非此即彼、擇一而選的路徑依賴，否則在解釋實踐中數量越來越多、內容越來越復雜的夫妻忠誠協(xié)議時將日趨蒼白無力，更何況二者此前長期以財產給付型夫妻忠誠協(xié)議為唯一或主要的分析對象，本身就早已存在觀察視野偏于狹窄、觀察對象不夠周延的明顯瑕疵。

與無效說、有效說皆不同，二元區(qū)分說對夫妻忠誠協(xié)議的效力采取了精細化分析視角，自覺且主動地放棄了粗線條的審視進路，注意到了夫妻忠誠協(xié)議之內容的復合性，但有些武斷地強調涉財產部分的必然存在，并以此對夫妻忠誠協(xié)議的內容作簡單化的二元區(qū)分，無法有力地解釋夫妻忠誠協(xié)議的基本類型及其組合形式，精細化的深度尚不徹底。此點固然令人遺憾，但二元區(qū)分說之“以內容看效力”的基本思路值得堅持。

“法無明文禁止即許可”的私法基本理念一直覆蓋并日漸強勢的作用于我國的婚姻家庭領域，夫妻忠誠協(xié)議的訂立在現有的法制框架中擁有寬闊的可容忍空間，相關的司法評價不應一直處于缺位狀態(tài)。值得一提的是，《最高人民法院關于適用婚姻法若干問題的解釋(三)》(以下簡稱《婚姻法解釋(三)》)在公布施行前曾對夫妻忠誠協(xié)議之效力的認定有所正式關照。即《婚姻法解釋(三)》征求意見稿中起初寫明法院應當支持“自愿簽訂且不違反法律、法規(guī)禁止性規(guī)定”的夫妻忠誠協(xié)議，后來改為“夫妻一方以婚前或婚后雙方所簽訂的相互忠實、違反予以賠償的財產性協(xié)議主張權利的，人民法院不予受理;已經受理的，裁定駁回起訴”，再到正式稿中相關條款的徹底消失。從最初的有條件支持到后來一概封死針對財產給付型夫妻忠誠協(xié)議的訴訟救濟之路、再到最終的擱置處理，這種前后反差明顯的應對方案在抽象層面可與司法評價介入婚姻家庭領域的謙抑立場和必要性原則保持一致，但也足以說明規(guī)則制定者對夫妻忠誠協(xié)議的基本類型缺乏很好的清晰認識且存在高估夫妻忠誠協(xié)議之負面影響的極大可能，為法院是否受理以及如何裁判有關夫妻忠誠協(xié)議的案件留下了寬泛的自由裁量空間，“同案異判”的相關案例將繼續(xù)存在并可能層出不窮。所以，從實體法和訴訟程序運作兩個角度找出合理規(guī)制夫妻忠誠協(xié)議的方案十分必要、刻不容緩。

四、夫妻忠誠協(xié)議的實體法規(guī)制

(一)夫妻忠誠協(xié)議不應為《侵權責任法》、《婚姻法》以及《合同法》所調整

婚姻是以終生共同生活為理想目標、自愿互為配偶、具有權利義務內容且為當時的正式社會制度所確認的兩性結合。配偶權是夫妻雙方基于婚姻關系而享有，其一方面具有對世性，婚姻外的任何主體都必須尊重而不得侵害這種配偶關系;其另一方面具有對人性，婚姻內的任何一方都必須維護而不得破壞這種配偶關系。違反夫妻忠實義務的行為，不管嚴重程度如何，毫無疑問的都構成對配偶權的侵害。我國迄今為止的民事立法尚未出現“配偶權”這一特定用語、也無具體規(guī)定從正面來確認配偶權這一極為重要的人身權，但配偶權可以納入《侵權責任法》的保護對象之列，因為該法第2條采取“概括加列舉”的方式和使用“等人身、財產權益”的兜底用語來明確其保護對象為“民事權益”。但如果僅以配偶權為民事權益所包含為由來認定夫妻忠誠協(xié)議可為《侵權責任法》所調整，那么違反協(xié)議的夫妻一方和婚姻外第三方便成為侵害配偶權的共同主體，根據《侵權責任法》第3條關于“被侵權人有權請求侵權人承擔侵權責任”的明確規(guī)定，婚姻內的無過錯方就可有依據的訴請其配偶和婚姻外第三方共同承擔侵權責任，這樣不僅與“不懲戒婚姻外第三方”的國際立法趨勢背道而馳，而且與《最高人民法院關于適用婚姻法若干問題的解釋(一)》(以下簡稱《婚姻法解釋(一)》)第29條第1款的制度設計①根據《婚姻法解釋(一)》第29條的規(guī)定，承擔《婚姻法》第46條規(guī)定的損害賠償責任的主體只是離婚訴訟當事人中無過錯方的配偶，不包括婚姻外第三方。相沖突。不難發(fā)現，將夫妻忠誠協(xié)議納入《侵權責任法》的調整范圍，允許無過錯方把婚姻外第三方列為侵權訴訟的共同被告之一或單獨被告，將同時帶來《侵權責任法》內部的自相矛盾及其與《婚姻法解釋(一)》的抵牾。

我國《婚姻法》第32條關于離婚理由的規(guī)定和第46條關于離婚損害賠償之法定情形的規(guī)定實際上已把違反夫妻忠實義務分為一般情形和嚴重情形，“重婚”和“有配偶者與他人同居”被歸為嚴重情形。關于離婚損害賠償的法定情形，《婚姻法》第46條“只列出四種較重情形，連兜底條款都不留，不是立法上的疏忽，而是鑒于婚姻關系的特殊性”，②參見吳衛(wèi)義、張寅:《法院審理婚姻家庭案件觀點集成》，中國法制出版社2012年版，第85－86頁。其所采取的具體列舉、封閉設計的技術進路輕易地驅除了對其進行擴張解釋的可能性。據此可知，只有當“重婚”和“有配偶者與他人同居”這兩種嚴重違反夫妻忠實義務的情形出現時，婚姻關系中的無過錯方主張離婚損害賠償，才可能獲得法院的支持;當違反夫妻忠實義務的一般情形和其他嚴重情形出現時，婚姻關系中的無過錯方主張損害賠償則將因欠缺明確的法律依據而得不到法院的支持。由此可以說，《婚姻法》分則中的制度設計沒能很好的體現與銜接《婚姻法》總則中第4條關于“夫妻應當互相忠實”的原則性規(guī)定。在擴充離婚損害賠償之適用范圍的修法思路短期內不可行的前提下，將夫妻忠誠協(xié)議納入《婚姻法》的調整范圍，只能寄希望于《婚姻法》的總則部分?！痘橐龇ā房倓t只有四個條文，第1條規(guī)定的是婚姻法的地位，第2條規(guī)定的是婚姻法的五大基本原則(婚姻自由、一夫一妻、男女平等以及保護婦女、兒童、老人的合法權益和計劃生育)，第3條規(guī)定的是保障基本原則的六項禁止性行為(包括“禁止重婚”和“禁止有配偶者與他人同居”)，第4條規(guī)定的是三項法律化的道德性原則(包括“夫妻應當互相忠實”)。考慮到“一夫一妻制的要義就是將人類的性愛行為規(guī)范在一對配偶之間，除此而外的性愛行為都具有道德或法律的違反性”③孟令志、曹詩權、麻昌華:《婚姻家庭與繼承法》，北京大學出版社2012年版，第88頁。，可以判定《婚姻法》總則的后三個條文都可為夫妻忠誠協(xié)議的司法評價提供法律依據，夫妻雙方應以構成婚姻法規(guī)范之本源的婚姻法基本原則為行為準則。“為了實現法律的強制性，行為規(guī)范只有同時作為審判規(guī)范才具有法律上的意義而與其他規(guī)范相區(qū)別，因此，法律上的行為規(guī)范與審判規(guī)范具有同一性?！雹苄靽鴹?《民法基本原則解釋——成文法局限性之克服》，中國政法大學出版社2001年版，第16頁。由此可見，《婚姻法》總則的后三個條文在邏輯上可無障礙的成為司法評價夫妻忠誠協(xié)議的裁判準則。《婚姻法》總則的后三個條文所具有的非規(guī)范性、模糊性特征，要求裁判者依據它們進行司法評價時須具備良好的整體素質。然而，法院的級別越低，裁判者的整體素質狀況越不理想;依級別管轄的一般性確定標準，對夫妻忠誠協(xié)議進行司法評價的多是級別較低的基層法院或中級法院。根據《婚姻法》總則的后三個條文來評價夫妻忠誠協(xié)議，必然無法做到“相同情況相同對待，類似情況類似對待”，且會放大對法院依一般性規(guī)定進行裁判持警惕態(tài)度者的擔心與恐懼。在這種語境下，面對訴請司法評價的夫妻忠誠協(xié)議，法院的積極作為可能帶來司法對婚姻領域過多、過深的介入，進而不當的擠壓婚姻自治和加重司法負擔;法院的消極作為則可能帶來司法對婚姻領域之必要規(guī)制的缺位，進而無法抑制婚姻自治突破合理界限而損害公共利益和他人合法權益。所以，在低層司法者的整體素質得到很好的改觀和依一般性規(guī)定司法獲得廣泛的社會認同之前，將夫妻忠誠協(xié)議納入《婚姻法》的調整范圍，不具有充分的可行性。

根據《合同法》第2條的規(guī)定，《合同法》的調整對象是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止合同債權法律關系的協(xié)議，婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護等有關身份關系的協(xié)議不適用《合同法》。不管夫妻忠誠協(xié)議締結于結婚登記之前抑或之后，針對的行為均是發(fā)生在婚姻關系存續(xù)期間。婚姻關系的合法存續(xù)是夫妻忠誠協(xié)議得以締結和發(fā)生約束力的基礎，夫妻忠誠協(xié)議的身份性特征十分明顯、無法抹煞，且這種特征在夫妻忠誠協(xié)議的諸多特征中占有首要位置。從操作技術上看，把夫妻忠誠協(xié)議涵蓋的事項二分為有關身份關系的部分和有關財產關系的部分，是將其納入《合同法》之調整范圍的前置性舉措。即便不考慮這種一分為二的做法能否有效的回應夫妻忠誠協(xié)議之類型的高度復雜性，由于夫妻忠誠協(xié)議中有關身份關系之事項的實體法依據仍然處于懸而未定的擱置狀態(tài)，也不得不面對夫妻忠誠協(xié)議之實體法依據的模糊化困境和更為嚴重的裁判尺度不一的問題。倘若只將財產給付型夫妻忠誠協(xié)議納入《合同法》的調整范圍，其中有關財產給付的內容一方面將被定性為精神損害賠償，另一方面將被定性為違約金，則會同時誘發(fā)對“精神損失可否約定”和“違約責任可否適用于精神損害賠償”這兩大沖擊法理通說之問題的不休爭論，進而會致使相關的司法評價舉棋不定、左右搖擺。從宏觀策略來看，婚姻契約說是把夫妻忠誠協(xié)議納入《合同法》之調整范圍的理念基礎。雖然市場經濟的發(fā)展使契約觀念深入人心、婚姻立法重視并引入了契約因素(如夫妻約定財產制的確立)，但幾千年來“家國同構”的治理傳統(tǒng)和婚姻領域的民族特色與倫理色彩使得婚姻契約說所能牢牢占據的陣地十分有限，婚姻制度說被廣為接受的格局短期內無法改變。夫妻忠誠協(xié)議如以《合同法》為實體法依據，將遭到社會層面的普遍抵制與深刻質疑。

(二)夫妻忠誠協(xié)議應為《民法通則》所調整

20世紀90年代中后期以來，伴隨著《擔保法》、《合同法》、《物權法》、《侵權責任法》和《涉外民事關系法律適用法》等民事單行法的制定與施行，頒布于1986年的《民法通則》在民事法律體系中的基礎地位逐漸被削弱和趨于邊緣，有效條文越來越少，法院處理新型案件、棘手案件往往是在不得已或最后時刻才把目光投向《民法通則》且多抱有較小的希望。研討者在為夫妻忠誠協(xié)議尋找實體法依據時，要么無視《侵權責任法》、《婚姻法》、《合同法》調整夫妻忠誠協(xié)議所面對的很難克服的客觀性障礙而做無用功，要么選擇繞道避開、置之不理。其實，《民法通則》第55條能為夫妻忠誠協(xié)議的司法評價提供操作性很好的可行方案。

根據《民法通則》第55條的規(guī)定，民事法律行為應當具備“行為人具有相應的民事行為能力”、“意思表示真實”和“不違反法律或者社會公共利益”三個條件。不管是在結婚之前抑或在結婚之后訂立夫妻忠誠協(xié)議，締結雙方均需符合的結婚登記之法定要件(主要是年齡要件)可確保他們的民事行為能力滿足相應的要求?？紤]到夫妻忠誠協(xié)議訂立時，雙方主體可能意思表示自主、態(tài)度冷靜理性，也可能意思表示受制(如被現場捉奸)、態(tài)度沖動感性，加之意思表示的主觀性特征明顯，法院在探究處在過去時態(tài)的意思表示是否真實時不應輕信一方之詞，應重視對夫妻忠誠協(xié)議訂立時之客觀情況的全面性調查核實，在盡職調查核實后，此一爭議事實若仍處于真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)，則應支持無過錯方關于雙方意思表示均真實的事實主張。以不特定的多數人為主體的社會公共利益的捍衛(wèi)主要有賴于公共秩序的維系和善良風俗的堅守，夫妻忠誠協(xié)議若想獲得法律的有效認可，必定離不開對公序良俗原則的真心認可與嚴格遵循。違反憲法是最嚴重、最不可容忍的違反法律，夫妻忠誠協(xié)議首先須確保不違反憲法，凡是其中涉及到限制或剝奪過錯方之人身自由權、通信自由權、人格尊嚴等憲法權利與自由的事項均應歸于無效。需要指出的是，我國《憲法》第37條第1款規(guī)定的人身自由權可分為行動自由權和意志自由權兩種，包括但不限于與夫妻忠誠協(xié)議緊密相關的性自主權。締結婚姻表明已婚者承諾自此之后對其性自主權的任意性予以嚴格控制，從而保證對方基于婚姻關系所享有之被忠實的權利不受損害，這種已婚者對其性自主權必要且有益的控制可以通過與對方訂立夫妻忠誠協(xié)議的方式來完成，且可從我國《憲法》第51條①我國《憲法》第51條規(guī)定:中華人民共和國公民在行使自由和權利的時候，不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權利。的規(guī)定中找到正當依據。不難看出，無效說關于“夫妻忠誠協(xié)議侵犯憲法規(guī)定的人身自由權進而構成對公民自由人格的非法限制”的判斷是站不住腳的。其次，夫妻忠誠協(xié)議須確保不違反法律中的效力性禁止性規(guī)定，考慮到熟知法律體系中所有的效力性禁止性規(guī)定是件“說到容易，做到則萬難”的事情，將來的統(tǒng)一性細則可略加抽象的要求夫妻忠誠協(xié)議中的具體約定不得危及家庭關系(如約定斷絕親子關系、喪失直接撫養(yǎng)權或探望權、免除配偶間的扶養(yǎng)義務)和不得損害第三人的利益(如約定喪失財產權進而影響到過錯方償還個人債務或承擔贍養(yǎng)等身份性義務的能力)。隨著各級法院審查夫妻忠誠協(xié)議之經驗的逐漸累積，最高人民法院在科學論證后可連續(xù)性的發(fā)布若干典型案例，對夫妻忠誠協(xié)議效力認定中的常見問題、疑難問題予以闡明，從而為各級法院適用《民法通則》來審查夫妻忠誠協(xié)議提供統(tǒng)一性標準。

五、夫妻忠誠協(xié)議的司法應對

(一)承認夫妻忠誠協(xié)議的單獨可訴性

依《婚姻法解釋(一)》第29條第2、3款和《最高人民法院關于適用婚姻法若干問題的解釋(二)》第27條的規(guī)定可知:(1)無過錯方的離婚請求得到法院支持，其基于《婚姻法》第46條提出的離婚損害賠償請求才可能不被法院駁回;(2)無過錯方的離婚請求若被法院駁回，其基于《婚姻法》第46條提出的離婚損害賠償請求則肯定得不到法院支持;(3)無過錯方在婚姻關系存續(xù)期間不起訴離婚而單獨基于《婚姻法》第46條提出損害賠償請求的，法院不予受理;(4)無過錯方在協(xié)議離婚登記手續(xù)辦理后基于《婚姻法》第46條提出損害賠償請求的，法院應當受理。顯而易見，婚姻關系的解除被當作無過錯方的離婚損害賠償請求得到法院支持的必要條件。協(xié)議離婚后，無過錯方的離婚損害賠償請求具有單獨可訴性;訴訟離婚時，無過錯方的離婚損害賠償請求不具有單獨可訴性。離婚損害賠償法定情形中的“重婚”和“有配偶者與他人同居”屬于違反夫妻忠實義務的嚴重情形，若依“舉重以明輕”的類比思路，很容易武斷且草率的得出“夫妻忠誠協(xié)議也不具有單獨可訴性”的結論。另外，不管是2002年上海閔行區(qū)的“夫妻不忠賠償案”、2004年重慶九龍坡區(qū)的“空床費案”，②重慶九龍坡區(qū)“空床費案”的基本案情如下:均系再婚的王樑渝與尹春于1990年1月登記結婚。2003年7月因尹春經常以工作忙為由不回家居住，王樑渝對尹春在外的交往產生懷疑，雙方約定如尹春晚上12時至凌晨7時不回家居住，每一小時支付空床費100元。事后由于尹春不回家居住，雙方常發(fā)生打架糾紛，尹春共計向王樑渝出具了欠其空床費4000元的欠條。后王樑渝提起離婚訴訟，并針對空床費提出請求，九龍坡區(qū)法院認為空床費屬于精神損失賠償范疇，應予支持，遂判令尹春給付王樑渝精神損害撫慰金4000元。王樑渝不服九龍坡區(qū)法院(2004)九民初字第2307號民事判決，向重慶一中院提起上訴。重慶一中院在(2004)渝一中民終字第3442號民事判決書中認為，空床費實為補償費，該約定系雙方當事人真實意思表示，且不違背法律規(guī)定，應屬有效約定，依法判令尹春給付王樑渝補償費4000元。還是2012年山東日照嵐山的“女方凈身出戶案”，無過錯方都是在離婚之訴中依據夫妻忠誠協(xié)議提出相關權利主張的。這些經媒體廣為渲染報道的轟動性案例很容易讓人形成“依夫妻忠誠協(xié)議主張權利必須以離婚請求的提出及成立為前提條件”的錯覺。其實這些略顯膚淺的感性認識只看到了夫妻忠誠協(xié)議在不忠行為出現后對過錯方的制裁功能，沒有很好地看到夫妻忠誠協(xié)議在修復、維系婚姻關系方面的挽救功能。制裁過錯方只是手段，挽救婚姻和遏制婚姻質量下跌才是目的。不承認夫妻忠誠協(xié)議的單獨可訴性，存在侵犯離婚自由的巨大嫌疑，是將夫妻忠誠協(xié)議與訴請離婚無端綁定的霸道做法。這種做法要么使無過錯方為依夫妻忠誠協(xié)議主張權利而違心地訴請離婚，要么使無過錯方為避免離婚而無奈地放棄依夫妻忠誠協(xié)議主張權利，從而使過錯方的不忠行為得到縱容，最終形成“該得到救濟者得不到丁點救濟，該得到制裁者得不到絲毫制裁”的可悲局面，此一局面持續(xù)的時間越長，人們對法治的信心就會越少。為促進法治，承認夫妻忠誠協(xié)議的單獨可訴性已刻不容緩。

(二)多管齊下地指導無過錯方合法且有力的取證

在民事訴訟中，除當事人外，法院在特定情形下也是收集證據的主體。按照法律和司法解釋的明確規(guī)定，當有關過錯方之不忠行為的證據材料涉及可能有損國家利益、社會公共利益或者他人合法權益的事實時，法院有責任依職權收集證據;當當事人及其訴訟代理人確因客觀原因不能自行收集有關過錯方之不忠行為的證據材料時，法院可依申請收集證據?？紤]到法院審案壓力的整體過大以及法院收集證據存在使其喪失中立立場、打破當事人雙方平等對抗的一貫風險，在是否收集有關過錯方之不忠行為的證據材料方面，法院應慎之又慎、盡量保持克制與被動，要充分的考慮其行為的必要性和可行性。

無過錯方依夫妻忠誠協(xié)議主張權利，須對過錯方實施了違反夫妻忠實義務的行為承擔證明責任。過錯方實施不忠行為的過程多具有高度的隱蔽性，無過錯方收集相關證據的難度通常很大，但這并不必然意味著無過錯方將一籌莫展或難有作為。法院在收集有關過錯方之不忠行為的證據材料方面雖須采謙抑立場，但可在指導無過錯方收集證據方面持積極態(tài)度。民事訴訟以高度蓋然性為證明標準，過錯方在實施不忠行為后書寫的保證書、道歉信等書證和發(fā)出的承諾短信、懺悔郵件等電子數據，過錯方與其他異性多次的網上聊天記錄、在外開房記錄、同進同出照片以及公安機關的出警記錄、鄰居熟人的證人證言等證據材料均可獨立或形成證據鏈條證明過錯方實施了違反夫妻忠誠協(xié)議的行為。在個案處理中，法院可就相關證據的合法收集、固定與保全，向作為原告的無過錯方進行充分且詳盡的闡明。此外，法院還可采取發(fā)布專題調研報告和典型案例的方式，引導無過錯方平時未雨綢繆、防患于未然的增強自行收集相關證據的行為能力。