顧梁莎

（昆明理工大學(xué) 津橋?qū)W院，云南·昆明 650106）

一、少數(shù)民族習慣法適用于民事司法的意義

（一）少數(shù)民族習慣法符合民族地區(qū)特殊的自然、經(jīng)濟和社會情況

由于我國少數(shù)民族地區(qū)存在一些特殊的自然環(huán)境、經(jīng)濟生活和社會狀況，因此，在這些民族地區(qū)日常生活中發(fā)揮作用的不僅限于國家法律，還有一些人們所共同遵守的民族習慣法。對于國家來說，由于法制建設(shè)要求，國家法的出臺必須經(jīng)過嚴格的程序，國家法律的制定是基于大的方面而言，是一種概括的、抽象的、理性的規(guī)定，但對各民族地區(qū)文化、道德觀念、風俗習慣等因素的欠缺考慮，即無法兼顧各地的實際情況。各少數(shù)民族的習慣法是本民族特有的心理和意識的反映，它深受該民族所在地的自然環(huán)境、經(jīng)濟生活、社會狀況等因素的影響，因此，少數(shù)民族習慣法更多地體現(xiàn)了地方性的一面。對于一些國家法還不能普及的少數(shù)民族地區(qū)來說，民眾如果發(fā)生了糾紛，往往覺得民族習慣法更能解決他們的問題。

在四川省的羌族聚居地區(qū)，民眾發(fā)生糾紛之后，如果根據(jù)我國相關(guān)法律的規(guī)定，發(fā)生民事糾紛，當事人雙方無法協(xié)商解決的，可以向人民法庭提起訴訟。但是，羌族一般居住的地域較為偏遠，如果要到法院提起訴訟，在沒有便利的交通工具的情況下，往往需要長途跋涉，訴訟成本較高。另外，根據(jù)我國民事訴訟法的相關(guān)規(guī)定，法院審理的民事案件，適用普通程序的為六個月，適用簡易程序也需要三個月，對于案件的調(diào)查需要經(jīng)過立案審查受理，這也會需要一定的時間，除此以外，還可能存在案件中一方對審理結(jié)果不滿而上訴的情況，這就導(dǎo)致一個簡單的民事案件，往往要花費半年或者一年的時間。鑒于上述原因，大多數(shù)羌族人都不愿意選擇此條“維權(quán)道路”，他們更多的是采取兩種方式來解決糾紛，一是傳統(tǒng)的調(diào)解方式，二是盟誓方式。

調(diào)解方式適用于簡單的糾紛，一般是由村里德高望重的老人出面，要求雙方擺置酒席，然后叫村里民眾一起調(diào)解，由主導(dǎo)調(diào)解的老人開壇先喝，其余的人再喝，依次循環(huán)。在這樣的氣氛里，大家一起喝酒吃肉，共同對糾紛情況進行商議，得出是非對錯的結(jié)論，最后由負責調(diào)解的老人出面，讓過錯方向受害方賠禮道歉、賠償損失，就此作為糾紛的了結(jié)，事后任何一方都不得再追究責任。由于此民間調(diào)解依據(jù)的是羌族的習慣與風俗，因此，被羌族人所信服和接受，在酒宴上達成的協(xié)議，大家都會自覺遵守。

盟誓方式適用于情況復(fù)雜、難辨是非的糾紛。如果族中民眾及雙方當事人都無法說明糾紛的真實情況時，則求助于神靈的幫助，讓神靈對案件做出判決。

（二）少數(shù)民族地區(qū)的民族習慣法可以有效發(fā)揮司法的創(chuàng)造性

在中國幾千年的傳統(tǒng)文化中，處理糾紛時“情理并重”的思想一直被人們所堅持，民族習慣法也正是在這種環(huán)境中孕育出來的。因此，法官依法斷案不應(yīng)是機械僵化的，司法過程不僅在于罰，還在于注重具體案件的公平和公正，注重案件的實際效果。在處理少數(shù)民族地區(qū)民事案件的過程中，在不與憲法、法律、司法解釋、行政法規(guī)等沖突的情況下，將國家的法律條文與民族地區(qū)習慣法中的善良風俗相結(jié)合，這才是得到民眾認可、理順民眾情緒的有效途徑。例如，在處理一些具有強烈的民族色彩的社會關(guān)系上，可以結(jié)合少數(shù)民族習慣法來處理，這樣的結(jié)果能夠讓雙方認可，也符合當?shù)孛癖妼秸x的預(yù)期。

（三）少數(shù)民族地區(qū)民族習慣法的合理運用有助于實現(xiàn)和諧司法的要求

和諧社會與法治建設(shè)是一個長期的過程，是一個需要不斷化解矛盾和糾紛的過程，要想很好地完成這一重要任務(wù)，民族地區(qū)的和諧與法治建設(shè)是不容忽視的。中國一貫堅持“平等、互相幫助、共同發(fā)展繁榮”這一民族政策，在整個國家以及法制統(tǒng)一的這個問題上，應(yīng)采用民族區(qū)域自治的方式來解決矛盾。對于民族習慣法與國家法律沖突的情況，為了照顧少數(shù)民族的一些特殊性，賦予少數(shù)民族自治地方一定的變通實施國家法律的權(quán)力。[1]（P43）

少數(shù)民族習慣法仍然廣泛存在于少數(shù)民族地區(qū)當中，影響并規(guī)范著人們的行為，并為人們普遍地認可和遵守。因此，在民事司法過程中，將少數(shù)民族地區(qū)的習慣法加以合理運用，使國家法律和民族的習慣法之間做到有益的補充，實現(xiàn)兩者之間的良性互動，有利于徹底解決矛盾，提高司法公正，實現(xiàn)民族地區(qū)和諧司法。

二、少數(shù)民族習慣法適用民事司法的困境

（一）少數(shù)民族習慣法在民事司法適用中缺乏有效的導(dǎo)入路徑

如何將民族習慣法運用到民事司法中，我國有多部法律都作出了規(guī)定，例如《憲法》第4條、《婚姻法》第50條和《繼承法》第35條，而《民法通則》、《物權(quán)法》、《合同法》的部分法條當中，出現(xiàn)了“習慣”、“慣例”、“風俗習慣”等詞語，例如，《合同法》關(guān)于客運合同的成立，就規(guī)定了當事人另有約定或者交易習慣的情況另行處理。筆者認為，這些關(guān)于“習慣”、“慣例”、“風俗習慣”的規(guī)定，應(yīng)當作為民族習慣法司法適用的法律依據(jù)。

但是，在將少數(shù)民族習慣法運用到司法實踐的過程中，卻存在一個根本性的問題，即習慣法不可能主動進入訴訟程序，法官在審理案件的過程中應(yīng)將少數(shù)民族習慣法導(dǎo)入司法中。但實際上在案件的審理過程中，法官對于民事司法適用少數(shù)民族習慣法存在許多的顧慮和困惑：在審理民事案件過程中，究竟該在哪些情況下適用少數(shù)民族習慣法；這些少數(shù)民族習慣法是“善法”還是“惡法”；當少數(shù)民族習慣法與國家法規(guī)定不一致時，能否援用少數(shù)民族習慣法等。以上的這些問題，在司法實踐中都由法官自由裁量，這就導(dǎo)致法官在處理民事案件和民事糾紛時，為了避免承擔責任，盡量不適用少數(shù)民族習慣法來處理案件，或者裁判結(jié)果存在較大差異，產(chǎn)生“同案不同判”的尷尬局面。

（二）少數(shù)民族習慣法自身的局限性

雖然少數(shù)民族習慣法有它存在和繼續(xù)被適用的合理性與必然性，但是，它也具有民族習慣法自身所固有的缺陷，正是這些存在的問題妨礙著少數(shù)民族的習慣法在民事司法中的運用。首先，很多少數(shù)民族民事習慣法缺乏必要的規(guī)范性和程序限制，糾紛解決過程極為簡單和隨意。如在西藏地區(qū)，就曾發(fā)生過這樣的一個案例，某藏族村落的村民甲和村民乙因為一只羊的所有權(quán)歸屬產(chǎn)生糾紛，當時受理的頭人在無法判明是非的情況下，采用了藏族神判法中的羊糞判斷法來解決糾紛。他讓雙方當事人兩邊站立，然后拋出一定數(shù)量的羊糞顆粒，以當事人前面羊糞顆粒的多少來裁決贏輸，羊糞顆粒多的就是贏的一方，羊糞顆粒少的一方就輸了，輸者就要受處罰。其次，少數(shù)民族民事習慣法上的一些非科學(xué)的做法和迷信思想不利于正確的法治觀念的培養(yǎng)。例如，很多少數(shù)民族民事習慣法都提倡早婚早育、多子多福、多妻多妾的做法，既損害了現(xiàn)代法治的形式結(jié)構(gòu)，也損害了少數(shù)民族地區(qū)法治實現(xiàn)的經(jīng)濟和文化基礎(chǔ)。再次，在少數(shù)民族民事習慣法中，存在著一些野蠻殘酷的做法。例如，在四川一些落后的少數(shù)民族地區(qū)，當債務(wù)人無法按期還債時，債權(quán)人可以將債務(wù)人吊打逼債，或者抄家充債，甚至有權(quán)扣押債務(wù)人，何時還清借貸，何時才將債務(wù)人釋放。

（三）少數(shù)民族地區(qū)的法官在司法實踐中適用民族習慣法的意識較弱

要建立和諧社會，必須實現(xiàn)和諧司法，如何在少數(shù)民族地區(qū)的司法實踐中將國家法律和民族習慣法很好地結(jié)合，這對當?shù)氐姆ü賮碚f是一個考驗。這就要求他們在處理糾紛的過程中，應(yīng)充分尊重當?shù)孛褡宓娘L俗習慣，要有運用少數(shù)民族習慣法的意識，將那些符合國家法制理念的民族習慣法運用到糾紛的解決當中，讓民族習慣法和國家法律在司法實踐中較好地結(jié)合，這樣，處理糾紛的方式更能讓民族地區(qū)的人們接受，進一步實現(xiàn)和諧司法?？墒?，實際的情況卻不容樂觀，我們通過分析河北省某回族自治縣某村的案件可以發(fā)現(xiàn)，很多少數(shù)民族地區(qū)的法官適用民族習慣法的意識還有待加強。

妹妹M和哥哥G為了爭奪爺爺Y留下的一棟村里的老宅，M將G告上了法庭。案情如下：原告M的父母于1994年離婚后不久，原告父親就去世了，M的母親R只身外出打工，老宅里就剩下祖孫倆人。由于爺爺年邁無力打理二人的生活，就想找人來幫忙，但是，這份照顧老人小孩的工作比較辛苦，收入又少，本村沒有人愿意來做，于是Y就承諾照顧他們的人可以繼承自己的遺產(chǎn)，并且和村里達成了協(xié)議，如果這個照顧他們的人是外村的，可以讓其落戶該村。這些條件吸引了被告G的父親F，他愿意照顧Y和其孫女，但要求老人必須實現(xiàn)他所承諾的條件。于是，Y和F按照村里的習慣簽訂了一份關(guān)于將G過繼給Y的兒子的收養(yǎng)協(xié)議。后來，Y去世之后，原告M的母親R認為，原告作為Y的親孫女，應(yīng)當繼承老人留下的所有遺產(chǎn)，于是向法院提起訴訟。這一行為惹惱了當?shù)卮迕?，大家認為Y和G的父親之間的約定是符合當?shù)亓晳T的，并且F也一直照顧老人和小孩直到老人去世，G理應(yīng)取得老人的遺產(chǎn)。但是法院在審理過程中提出這一過繼關(guān)系的當事人是G和Y的兒子，但是Y的兒子早已死亡，主體上并不合法，因此，這一過繼行為是無效的。村中老宅應(yīng)該由M繼承，由于F對Y照顧多年，Y留下的1萬元存折歸G所有。

法官在處理這一民事案件的過程中，嚴格地按照國家法律的相關(guān)規(guī)定來進行審理，沒有考慮到是否應(yīng)將當?shù)氐纳贁?shù)民族習慣法納入到這個案件的處理過程中。根據(jù)當?shù)氐牧晳T法，Y和F之間的約定是符合當?shù)亓曀椎?，是合理和有效的。但法院作出的判決卻與村民們所認可的正確的處理方法相左，讓人們一直以來堅守的秩序被打亂，使得他們對國家法律產(chǎn)生了不信任的情緒。通過這個案件，少數(shù)民族地區(qū)的人們看到的是國家法律的武斷與無情，而并不是法律應(yīng)有的公平和正義。

三、完善少數(shù)民族習慣法在民事司法中的適用

（一）適當引入少數(shù)民族習慣法判例制度

要使少數(shù)民族習慣法進入到民事司法中，首先，需要解決的問題就是法官在處理民事案件和民事糾紛時應(yīng)正確地適用少數(shù)民族習慣法。對于這個問題的解決，我們可以考慮適當引入少數(shù)民族習慣法判例制度。

判例是對法律最為具體和生動的解釋，是司法工作者們在處理相同或相似案件時，適用法律或者裁決幅度上的借鑒及指導(dǎo)。如果沒有判例的指引，部分法官可能因為一些原因，對同一案件作出不同的判決，這些判決結(jié)果甚至可能差別非常大。我國是典型的成文法國家，雖然判例不是正式法的淵源，但是已經(jīng)判決生效的判例尤其是上級法院的判例在司法實踐中仍然發(fā)揮著重大的作用，我們可以將引入的判例作為制定法的附屬法律。在這一基本原則下，就可以在司法實踐中將某個少數(shù)民族習慣法引入并形成先例，在同樣情況下，這種對少數(shù)民族習慣法引入的做法將一直被沿用，從而能夠正式進入國家法，這種方式比通過立法進入更加靈活和快捷。雖然，在目前的法律制度下，少數(shù)民族習慣法判例在法律效力上不具有強制約束力，但可以為少數(shù)民族習慣法在民事司法中的正確適用提供指引和參考，少數(shù)民族習慣法判例引入制度為少數(shù)民族習慣法進入民事司法提供了有益的參考和可能的進路。

（二）用國家法蘊含的法治理念來改造少數(shù)民族的習慣法

國家法律代表的是一種普遍的正義，在保障人民自由、體現(xiàn)民主和人權(quán)、維護社會秩序的穩(wěn)定、解決矛盾沖突、實現(xiàn)人和自然的可持續(xù)發(fā)展等方面發(fā)揮著重要的作用。而少數(shù)民族習慣法是當?shù)孛褡屣L俗和社會生活的體現(xiàn)，代表的是一種特殊的正義。相對于民族習慣法，國家法的立法理念更具有一種普適性，與人性的需求更為一致，更加能保障人們對自由、民主的追求。因此，少數(shù)民族的習慣法除了體現(xiàn)本民族的風俗習慣之外，還應(yīng)當將國家法的法治理念融入其中，摒棄民族習慣法中一些不符合現(xiàn)代社會發(fā)展方向的陋習和風俗，例如早婚早育、包辦婚姻、共夫共妻等習俗，使得少數(shù)民族成員的情感、行為模式和價值選擇符合現(xiàn)代法治的發(fā)展方向。[2]（P28）

（三）增強少數(shù)民族地區(qū)法官在民事司法中自覺運用民族習慣法的意識

雖然，在現(xiàn)代社會中，制定法發(fā)揮著重大作用，但并不意味著國家的法律在所有的情況下都是可以適用的、全能的和唯一的。在我國很多少數(shù)民族聚居地區(qū)，如果缺少民族習慣法的支撐與配合，國家法的實施就可能缺乏堅實的基礎(chǔ)。因此，少數(shù)民族地區(qū)的法官對民族習慣法的運用意識和重視程度，以及是否會在民事司法中自覺和主動地運用少數(shù)民族習慣法，這都將直接關(guān)系到少數(shù)民族習慣法能否順利地進入到民事司法審判中。

從少數(shù)民族地區(qū)的民事司法實踐來看，當?shù)匾恍﹦倧膶W(xué)校走上工作崗位，缺乏審判經(jīng)驗的年輕法官，在處理涉及到少數(shù)民族民事習慣法的案件時，由于他們本身不一定是少數(shù)民族，對當?shù)厣贁?shù)民族習慣法知之甚少，就會感到無從下手。同時，這些年輕的法官在學(xué)校里接受了四年甚至更長時間的正規(guī)法學(xué)教育，國家法律至上的觀念已經(jīng)深入內(nèi)心，在來到少數(shù)民族地區(qū)的法院工作后，就會對國家法在這里就要“讓位”于習慣法感到不理解。[3]（P45）因此，在我國的少數(shù)民族地區(qū)，要逐步形成法官在民事司法中適用民族習慣法的氛圍，提升法官對少數(shù)民族習慣法的認可和運用意識，為少數(shù)民族地區(qū)的法治建設(shè)提供良好的、優(yōu)質(zhì)的司法服務(wù)。

[1]郭劍平.論民族習慣法在民事司法中的適用[J].湘潭大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科 學(xué)版），2012，(2).

[2]徐 番，史亞鵬.淺析民族習慣法與國家法之沖突與互動[J].懷化學(xué)院學(xué)報，2009，(1).

[3]李生梅.藏族民事習慣法司法適用狀況研究[D].北京：中央民族大學(xué)，2013.