牛忠志

(北京師范大學(xué) 刑事法律科學(xué)研究院，北京 100875；山東科技大學(xué) 文法學(xué)院，山東 青島 266590)

一、國(guó)內(nèi)關(guān)于犯罪本質(zhì)爭(zhēng)鳴的現(xiàn)狀與本文研究的視域

(一)國(guó)內(nèi)關(guān)于犯罪本質(zhì)爭(zhēng)鳴的現(xiàn)狀

中國(guó)(大陸地區(qū))的刑法理論關(guān)于犯罪本質(zhì)的見解經(jīng)歷了由過去的“社會(huì)危害性理論”占絕對(duì)主導(dǎo)地位到當(dāng)今以“法益說”為主、諸說紛呈的轉(zhuǎn)變。新中國(guó)成立后，中國(guó)(大陸地區(qū))的刑法理論直接來源于前蘇聯(lián)，而前蘇聯(lián)刑法理論深受其政治的影響而形成了以“社會(huì)危害性”為核心的刑法理論。由是，我國(guó)刑法理論長(zhǎng)期以來把“(嚴(yán)重的)社會(huì)危害性”視為犯罪的本質(zhì)屬性，而鮮被質(zhì)疑。這種狀況一直持續(xù)到20世紀(jì)90年代末期：1997年，修訂后的刑法典明確地規(guī)定了罪刑法定原則，廢除了類推制度，這種立法的重大修改才促使人們重新審視犯罪的本質(zhì)問題。“(嚴(yán)重的)社會(huì)危害性說”由于是從政治學(xué)意義上對(duì)犯罪本質(zhì)的揭示，其統(tǒng)治地位開始動(dòng)搖。目前，除了有堅(jiān)持正統(tǒng)的犯罪本質(zhì)的“社會(huì)危害性說”[注]高銘暄、馬克昌主編，趙秉志執(zhí)行主編：《刑法學(xué)》(第四版)，北京大學(xué)出版社高等教育出版社2010年版，第47頁。之外，國(guó)內(nèi)相當(dāng)多的學(xué)者都逐漸地采納了法益說。另外，還有一些學(xué)者提倡“利益說”、“社會(huì)倫理規(guī)范違反說”、“或聯(lián)說”等多種學(xué)說。

近年來，法益說有取代犯罪本質(zhì)的社會(huì)危害性論而成為通說之勢(shì)。張明楷教授是中國(guó)(大陸地區(qū))的最先傳播者、極力主張并積極踐行者。他認(rèn)為，刑法的目的與任務(wù)是保護(hù)合法權(quán)益；《刑法》第13條所規(guī)定的犯罪定義指明了犯罪是侵犯合法權(quán)益的危害行為；刑法分則所規(guī)定的各種犯罪都是對(duì)合法權(quán)益的侵犯，也即對(duì)任何具體犯罪都可以用“侵犯合法權(quán)益”來說明，因此，“犯罪的法律本質(zhì)是侵犯法益”(這里的法益是值得以科處刑罰來保護(hù)的法益)。[注]張明楷：《刑法學(xué)》(第三版)，法律出版社2007年版，第86頁。何秉松教授最初倡導(dǎo)“利益說”，之后很快接受了法益說，并將犯罪客體解釋為“犯罪主體的犯罪活動(dòng)侵害的，為刑法所保護(hù)的法益”。[注]何秉松：《刑法教科書》，中國(guó)法制出版社2000年版，第291頁。陳興良教授認(rèn)為，法益侵害與社會(huì)危害性相比具有“規(guī)范性、實(shí)體性、專屬性”等優(yōu)越性因而主張以法益侵害作為犯罪的本質(zhì)以替代過去的犯罪本質(zhì)的“社會(huì)危害性理論”。[注]陳興良：《社會(huì)危害性理論—— 一個(gè)反思性檢討》，《法學(xué)研究》2000年第1期。除前述所列的學(xué)者之外，還可以舉出很多學(xué)者都堅(jiān)持法益說。

但是，筆者認(rèn)為法益說有著重大的缺陷，而主張犯罪的實(shí)質(zhì)應(yīng)該是“義務(wù)的違反”——特定義務(wù)的違反。這一命題建立，既需要正面論述義務(wù)違反說的合理性，也需要駁斥法益說的不足、闡述義務(wù)違反說的優(yōu)越性。本文只限于前者，而關(guān)于義務(wù)違反說相對(duì)于法益說的優(yōu)越性將另行撰文。

(二)研究視域的選擇

在對(duì)犯罪法律本質(zhì)展開深入研究之前，有必要廓清問題的研究視域。

事物的屬性是多樣化和多層次的，人們對(duì)事物考察和分析的“視域”也可是多維和多級(jí)的。因而，對(duì)于同樣一個(gè)事物之屬性的考察和分析，就會(huì)因不同的觀察視域而得出不同的結(jié)論。犯罪作為一個(gè)復(fù)雜的社會(huì)法律現(xiàn)象，對(duì)于它既可從階級(jí)和階級(jí)斗爭(zhēng)的視域來分析，也可將其作為一個(gè)法律現(xiàn)象來剖析，還可對(duì)犯罪從心理學(xué)和行為學(xué)的角度來研究。例如，關(guān)于犯罪的階級(jí)本質(zhì)，馬克思曾經(jīng)指出，犯罪是孤立的個(gè)人反對(duì)統(tǒng)治關(guān)系的斗爭(zhēng)；恩格斯也說，“蔑視社會(huì)秩序的最明顯最極端的表現(xiàn)就是犯罪”。導(dǎo)師們的這些論斷是把犯罪作為一個(gè)政治問題從階級(jí)和階級(jí)斗爭(zhēng)角度對(duì)犯罪階級(jí)本質(zhì)所作的精辟分析。再如，從行為學(xué)角度看，任何犯罪都是行為主體(犯罪者)產(chǎn)生了犯罪意識(shí)和意志并在這種意識(shí)和意志的支配之下所實(shí)施危害社會(huì)的行為。這一行為區(qū)別于其他行為之處就是無積極的社會(huì)價(jià)值，具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性質(zhì)。也就是說，“犯罪是嚴(yán)重的負(fù)價(jià)值行為”，這種著重分析行為的主體、支配行為的主觀意識(shí)和意志，以及行為的外界變化等就是從行為學(xué)角度對(duì)犯罪本質(zhì)考察。與上述的政治學(xué)、行為學(xué)視角不同，本文是從法學(xué)[注]法律是關(guān)于權(quán)利義務(wù)關(guān)系的設(shè)定、權(quán)利的保護(hù)、權(quán)利的救濟(jì)與保障等內(nèi)容的社會(huì)規(guī)范的總稱；法學(xué)是研究法、法的現(xiàn)象以及與法相關(guān)問題的專門學(xué)問，是關(guān)于法律問題的知識(shí)和理論體系。角度把犯罪作為一個(gè)法律問題來考析其法律本質(zhì)的。這是本文對(duì)問題研究的“閾”的限定。

另一方面，從政治學(xué)、行為學(xué)、心理學(xué)等不同視域來研究犯罪性質(zhì)，是指研究者的立足點(diǎn)，或者說主要地立足于政治學(xué)、行為學(xué)、心理學(xué)等角度來進(jìn)行研究的，切不可以理解為各個(gè)角度研究的絕對(duì)孤立或者不相關(guān)聯(lián)。事實(shí)上，由于各個(gè)視域不可能都是全然互相排斥或者互不相關(guān)，多維的時(shí)空和思維空間的交叉甚至重疊，基于觀察者視域的相似和相同性，即使研究者站在不同視域下研究同一事物，由于研究所立足這些視域的交叉甚至重疊，加上研究的對(duì)象“同一”，對(duì)于事物性質(zhì)(包括本質(zhì)屬性)分析的結(jié)論可能是相似或者“基本相同”。正因?yàn)榇?，一方面研究者?duì)問題的考察和分析應(yīng)該十分注意自己研究視域的特別性，從而把自己的研究與其他視角下的研究區(qū)分開來；另一方面也應(yīng)該承認(rèn)即使是自己與其他研究的視域不同，卻需要注意并參考其他研究視域?qū)ν粏栴}的研究成果，以便對(duì)自己的研究有所參考和借鑒，對(duì)自己的成果正確與否進(jìn)行印證。如對(duì)犯罪本質(zhì)的行為學(xué)研究成果，已經(jīng)被借鑒到刑法學(xué)理論體系中，如堅(jiān)持“犯罪是客觀見之于主觀”信條，強(qiáng)調(diào)犯罪成立的主觀罪過不可或缺、強(qiáng)調(diào)犯罪是行為而不僅僅是思想等；認(rèn)定犯罪既不能客觀歸罪，也不能主觀歸罪等。

二、德日刑法理論關(guān)于犯罪本質(zhì)學(xué)說的歷史與現(xiàn)狀

(一)德日刑法理論關(guān)于犯罪本質(zhì)學(xué)說的歷史沿革

一般認(rèn)為，德日刑法理論對(duì)犯罪法律本質(zhì)的理解，曾經(jīng)產(chǎn)生過“權(quán)利侵害說”、“法益侵害說”、“義務(wù)違反說”、“文化規(guī)范違反說”、“社會(huì)倫理規(guī)范違反說”以及折衷說(法益侵害+義務(wù)違反，或者法益侵害+倫理違反)等。

1.權(quán)利侵害說。費(fèi)爾巴哈(Feuerbach)(1775—1833)以啟蒙主義的人權(quán)思想為背景提出了權(quán)利侵害說。他認(rèn)為犯罪是侵害由法所賦予的他人權(quán)利的行為。權(quán)利侵害說曾經(jīng)為克服封建刑法的干涉性，實(shí)現(xiàn)刑法調(diào)整范圍的合理收縮起到過積極作用。但用“權(quán)利”不能完全說明實(shí)在法所規(guī)定的犯罪，即有些犯罪并不是侵害了權(quán)利，因?yàn)閺漠?dāng)時(shí)的時(shí)代背景來看，這里的“權(quán)利觀念”實(shí)際上應(yīng)該是自然法意義的，而且當(dāng)時(shí)所強(qiáng)調(diào)的是個(gè)體的權(quán)利而不會(huì)認(rèn)為“國(guó)家也具有人格享有權(quán)利”。正是該說的草創(chuàng)性而為后來的法益說所取代。

2.法益侵害說。法益侵害說，簡(jiǎn)稱法益說，是畢爾鮑姆(Birnbaum)(1792—1872)提出的。他認(rèn)為犯罪的本質(zhì)是對(duì)國(guó)家所保護(hù)的財(cái)(gut)或者利益的侵害或者侵害危險(xiǎn)，即犯罪的本質(zhì)是對(duì)法益的侵害。這一思想后來為德國(guó)學(xué)者賓丁(Binding)(1841—1920)和李斯特(Franz v Liszt)(1851—1919)所繼承和發(fā)展。法益說把權(quán)利說的中“權(quán)利”進(jìn)一步現(xiàn)實(shí)化地限縮為“法律所保護(hù)的利益”，從而克服了權(quán)利說的理想化成分，進(jìn)一步實(shí)現(xiàn)了刑法調(diào)整范圍的收縮。不過，法益說面臨諸多的理論困境，且對(duì)于刑事立法所規(guī)定的一些犯罪難以給予令人信服的解釋，對(duì)“法益”內(nèi)容認(rèn)識(shí)的分歧導(dǎo)致法益說內(nèi)部派別林立，最終導(dǎo)致了法益說的衰落。

3.義務(wù)違反說。為了解決法益說存在的諸多理論難題，尤其是為了解決法律規(guī)定的行政犯之合理性、闡釋法定犯的本質(zhì)，德國(guó)學(xué)者夏弗斯坦因(Friedrich Schaffstein)(1905—2001)主張，犯罪的本質(zhì)不是法益侵害，而是義務(wù)違反。[注]張明楷：《法益初論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年版，第79頁。

4.文化規(guī)范違反說和社會(huì)倫理規(guī)范違反說。德國(guó)學(xué)者M(jìn).E.邁耶(Max Emst Mager)(1875—1923)在闡述犯罪的“違法性”[注]違法性分實(shí)質(zhì)的違法性和形式的違法性，其中實(shí)質(zhì)的違法性，即行為社會(huì)危害性，或者說是行為具有與法律價(jià)值的背反性。要件時(shí)，他繼承和發(fā)展了賓丁刑法“規(guī)范說”，首倡“文化規(guī)范論”的犯罪本質(zhì)概念。賓丁最先提出了“犯罪不是違反刑罰法規(guī)本身，而是違反了作為刑法規(guī)范前提的規(guī)范”——這個(gè)“規(guī)范”是指作為“一切法規(guī)范的前提或者淵源的前實(shí)定的社會(huì)規(guī)范，即在人類的歷史社會(huì)生活中自然發(fā)生和成立的，內(nèi)在于現(xiàn)代所有人的意識(shí)之中、從內(nèi)部指導(dǎo)其社會(huì)行動(dòng)的道德、宗教、習(xí)俗等文化規(guī)范”。邁耶考慮到“文化規(guī)范的外延非常寬泛”，為了準(zhǔn)確地把握違法性的實(shí)質(zhì)，特加上了“國(guó)家承認(rèn)的文化規(guī)范”的限制。于是，實(shí)質(zhì)的違法性，也即犯罪的實(shí)質(zhì)是指與國(guó)家承認(rèn)的文化規(guī)范不相容的態(tài)度。[注]張明楷：《外國(guó)刑法綱要》，清華大學(xué)出版社1999年版，第134頁。

日本新派代表人物牧野英一(1878—1970)的嫡傳弟子小野清一郎(1891—1986)就深受德國(guó)文化規(guī)范違反說的影響，尤其是小野博士受時(shí)代背景和日本軍國(guó)文化的影響，發(fā)展了M.E.邁耶的文化規(guī)范違反說。他認(rèn)為，犯罪本質(zhì)的把握當(dāng)求之于違反社會(huì)倫理規(guī)范，因?yàn)椤靶谭ㄖ粚?yán)重侵犯?jìng)€(gè)人之間的倫理規(guī)范而國(guó)家又不能放任的重大反道義的行為作為犯罪予以處罰”。[注][日]中山研一：《刑法的基本思想》，姜偉譯，國(guó)際文化出版社1988年版，第47頁。

(二)德日刑法理論關(guān)于犯罪本質(zhì)學(xué)說的現(xiàn)狀

1.“二戰(zhàn)”之后，鑒于法西斯當(dāng)局秉持義務(wù)違反說所導(dǎo)致的人權(quán)踐踏結(jié)果，德日國(guó)家刑法理論與實(shí)務(wù)界又重新采用法益侵害說，法益說再次榮登通說地位。

2.法益說占據(jù)主流的同時(shí)，義務(wù)違反說和規(guī)范違反說作為另外的勢(shì)力，也頗有市場(chǎng)。

(1)首先，在德國(guó)，德國(guó)學(xué)者在闡述犯罪的本質(zhì)時(shí)，把義務(wù)違犯說作為對(duì)法益說的補(bǔ)充，共同揭示犯罪的本質(zhì)。如德國(guó)著名的刑法學(xué)家耶塞克(1915—2009)就主張犯罪是法益侵害和義務(wù)違反的統(tǒng)一體。[注][德]Jesckeck, lehrbuch des Strafrechts,Allg.Teil,5.Auflage,1996,S.7f.轉(zhuǎn)引于趙秉志主編：《外國(guó)刑法原理》(大陸法系)，中國(guó)人民大學(xué)出版社2000年版，第63頁。其次，規(guī)范違反說仍然有強(qiáng)勁的發(fā)展勢(shì)頭。如當(dāng)代著名的德國(guó)學(xué)者雅各布斯創(chuàng)建了機(jī)能主義刑法理論，倡導(dǎo)以積極的一般預(yù)防為核心的責(zé)任理論，主張犯罪是對(duì)刑法規(guī)范有效性的破壞，對(duì)犯罪者的刑罰，不是消極意義的一般預(yù)防而是意在證明犯罪的無效性和法律的有效性；刑事責(zé)任意味著積極地向忠誠(chéng)于刑法的市民確證秩序的約束力，責(zé)任的量將依據(jù)維護(hù)對(duì)法規(guī)范的信賴的必要性而設(shè)定。[注]趙秉志：《外國(guó)刑法原理(大陸法系)》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2000年版，第76-77頁。雅各布斯主張“犯罪不是法益侵害，而是規(guī)范否認(rèn)”。刑法的任務(wù)不在于保護(hù)法益，而在于保障規(guī)范的效用。刑法之所以處罰殺人行為，并不是因?yàn)橛猩ㄒ媸芮趾Γ且驗(yàn)椤吧坏檬芮趾Α钡囊?guī)范遭到破壞，而該規(guī)范是社會(huì)的存在、人與人的交往所不可或缺的基本準(zhǔn)則。[注][德]格呂恩特·雅科布斯：《行為責(zé)任刑法(中文版序言) 》，馮軍譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1997年版，第2頁。由此，刑法保障的是規(guī)范的適用，而不是法益的保護(hù)。[注][德]格呂恩特·雅科布斯：《刑法保護(hù)什么:法益還是規(guī)范適用》，《比較法研究》2004年第1期。在筆者看來，雅各布斯實(shí)際上秉承了犯罪本質(zhì)的規(guī)范違反說。因?yàn)檫`反規(guī)范的實(shí)質(zhì)就是違反規(guī)范所設(shè)定的義務(wù)。所以，在當(dāng)今的德國(guó)刑法理論中，義務(wù)違反說還是有相當(dāng)?shù)氖袌?chǎng)的。

(2)在日本，許多學(xué)者在堅(jiān)持法益說的同時(shí)也給予義務(wù)違反說以地位。如新派人物小野清一郎主張犯罪的社會(huì)倫理規(guī)范違反本質(zhì)，“犯罪是反文化、反正義的行為”，這實(shí)際等于說“犯罪是違反文化規(guī)范和正義規(guī)范所設(shè)定的義務(wù)的行為”。這與他堅(jiān)持的“法是作為人倫事理的倫理，是國(guó)家政治實(shí)踐中的倫理的自覺形態(tài)。”、“法的本質(zhì)是道義”和“日本刑法以日本國(guó)家的道義為根本”主張是相呼應(yīng)的。[注]馬克昌：《近代西方刑法學(xué)說史略》，中國(guó)檢察出版社1996年版，第278頁。再如，一些屬于后期舊派陣營(yíng)的日本學(xué)者把握犯罪本質(zhì)的認(rèn)識(shí)時(shí)也沒有忽視規(guī)范違反說或義務(wù)違反說的合理性。這導(dǎo)致了不少日本學(xué)者今天堅(jiān)持綜合說，即立足于法益侵害說并對(duì)法益侵害說的修正。

總之，雖然在當(dāng)今的德日，法益說是通說，但法益說自身也因存在不足而日益受到挑戰(zhàn)。其他學(xué)說不斷地發(fā)展壯大，共同綻放，并在爭(zhēng)鳴中發(fā)展和凝煉。這就給筆者以啟發(fā)：我國(guó)刑法理論對(duì)待法益說的移植也應(yīng)該思量思量。而且即使是法益說在德日居于通說地位，但對(duì)其移植也應(yīng)該受我國(guó)刑法理論體系和刑事立法模式的再一次考量。因?yàn)樵谖覈?guó)，犯罪與一般違法行為的區(qū)分，不僅具有行為性質(zhì)的差異，而且犯罪要求行為應(yīng)該具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性；刑法對(duì)犯罪的一般規(guī)定第13條存在“但書”，具體犯罪的罪狀設(shè)計(jì)，要求“情節(jié)嚴(yán)重”的內(nèi)容。[注]牛忠志：《駁“但出符合形式犯罪構(gòu)成的行為說”》，《河南大學(xué)學(xué)報(bào)》(社會(huì)科學(xué)版)2012年第1期。所以，我國(guó)刑法理論關(guān)于犯罪本質(zhì)的研究不僅不能因法益說的引入而結(jié)束，反而應(yīng)亟待深化開展。

三、犯罪的本質(zhì)應(yīng)該是義務(wù)違反

法益侵害說是對(duì)權(quán)利侵害說的辯證否定，具有實(shí)質(zhì)的進(jìn)步性，曾一度風(fēng)靡德國(guó)，乃至整個(gè)歐洲。但是，隨著德國(guó)學(xué)者對(duì)法益說的深入研究，德國(guó)刑法理論界，其法益說內(nèi)部各派之間關(guān)于法益的內(nèi)涵、地位等基本問題存在著嚴(yán)重的分歧，尤其是法益說不能很好地解釋法定犯所侵犯的法益，甚至有些學(xué)者干脆認(rèn)為行政犯沒有侵害法益，這種狀況都導(dǎo)致了法益說的衰落。

筆者不斷反思犯罪本質(zhì)問題，并且不停甄別和質(zhì)疑各種觀點(diǎn)，尤其是感覺到法益說有其重大不足而逐漸傾向于信奉義務(wù)違反說。不過，鑒于義務(wù)違反說有過被德國(guó)法西斯曲解和濫用的歷史，故曾經(jīng)謹(jǐn)慎地主張“以義務(wù)違反為主，兼采法益說”的犯罪本質(zhì)觀。[注]牛忠志：《犯罪內(nèi)涵新釋》，《昆明理工大學(xué)學(xué)報(bào)》(法學(xué)版)2007年第7期。但是，近年來的不斷深入思索，筆者終于決定大膽倡導(dǎo)義務(wù)違反說。

1.從法理學(xué)基本理論和其他部門法理論能推導(dǎo)出犯罪本質(zhì)的義務(wù)違反說。法理學(xué)常識(shí)告訴我們，法律是特殊的行為模式；法律后果有肯定性和否定性之分；違法導(dǎo)致否定性法律后果；違法是指具有法定責(zé)任能力的組織或者個(gè)人違反法律規(guī)定，不履行法定義務(wù)，侵害他人權(quán)利，造成社會(huì)危害的行為。由此，違法實(shí)際就是義務(wù)違反。只有義務(wù)違反的行為(即違法)才產(chǎn)生否定性法律后果，而否定性法律后果就是對(duì)違法行為的否定、撤銷和制裁。[注]盧云：《法學(xué)基礎(chǔ)理論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1994年版，第346-358頁。

民法方面，民事違法主要包括侵權(quán)和違約。違約責(zé)任是指當(dāng)事人不履行合同債務(wù)而依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律責(zé)任。[注]魏振瀛：《民法》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2000年版，第422頁。構(gòu)成侵權(quán)行為的首要要件是行為違法。[注]魏振瀛：《民法》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2000年版，第686頁?？梢姡瑹o論是民事侵權(quán)還是民事違約，都是義務(wù)人沒有及時(shí)、全面地履行其法律義務(wù)?？傊?，民事違法的實(shí)質(zhì)是義務(wù)違反。

行政違法是指行政法主體(包括行政管理者和行政相對(duì)人)違反行政法規(guī)但尚未構(gòu)成犯罪而依法應(yīng)承擔(dān)行政責(zé)任的行為。[注]胡建淼：《行政法與行政訴訟法》，高等教育出版社2006年版，第214頁。無論是行政相對(duì)人不遵守行政法律法規(guī)，還是公務(wù)人員的行政失職和行政越權(quán)、行政濫用職權(quán)都是行政違法，他們的違法行為都是違反了特定行政法規(guī)范所設(shè)立的法律義務(wù)。[注]胡建淼：《行政法與行政訴訟法》，高等教育出版社2006年版，第271-277頁。

犯罪也是屬于違法，只不過是嚴(yán)重的違法；犯罪產(chǎn)生刑事責(zé)任(或者刑事制裁)，刑事責(zé)任屬于否定性法律后果。由此，犯罪就應(yīng)該是義務(wù)違反行為。只不過犯罪對(duì)義務(wù)的違反已經(jīng)達(dá)到了立法者認(rèn)為必須以刑罰加以制裁的嚴(yán)重程度。

2.從“犯罪是行為人的行為”命題中推導(dǎo)出犯罪本質(zhì)的義務(wù)違反說。犯罪是加害與被害雙方矛盾運(yùn)動(dòng)的結(jié)果。在這一矛盾中，犯罪是行為人(加害人)的行為，而不是被害人(或者其他人)的行為。所以，對(duì)于犯罪實(shí)質(zhì)的把握首先應(yīng)該直接地從行為人(加害人)的行為本身去尋找能夠標(biāo)示其行為的社會(huì)危害性的要素。也即對(duì)犯罪行為社會(huì)危害大小的量定，應(yīng)該首先考慮從加害人(行為人)本身來尋找計(jì)量標(biāo)準(zhǔn)——盡管我們既可以從加害人(行為人)一端來進(jìn)行，也可從被害人一端來進(jìn)行?；诩雍εc被害的邏輯關(guān)系，從邏輯上講，行為人先違反義務(wù)，接下來才侵害被害人的法益。所以，犯罪的本質(zhì)是行為人對(duì)其法律義務(wù)的違反。

3.規(guī)范違反說[注]從形式上看，規(guī)范違反說與法益侵害說是關(guān)于違法性的實(shí)質(zhì)的爭(zhēng)論，但違法性的實(shí)質(zhì)也是犯罪的本質(zhì)，事實(shí)上也有不少學(xué)者在論述犯罪本質(zhì)時(shí)，討論這兩種學(xué)說。見張明楷：《刑法學(xué)》(第二版)，法律出版社2003年版，第188頁。實(shí)質(zhì)即義務(wù)違反說。盡管當(dāng)今德日刑法理論堅(jiān)持法益說，但是鑒于法益說的局限性，對(duì)犯罪本質(zhì)的揭示和罪刑關(guān)系的設(shè)計(jì)又不得不時(shí)常借助于規(guī)范違反說。而實(shí)際上，無論是文化規(guī)范違反說還是社會(huì)倫理規(guī)范違反說，其共同點(diǎn)都是把犯罪歸結(jié)為對(duì)規(guī)范的違反，即對(duì)規(guī)范所設(shè)定的義務(wù)的違反。因?yàn)?，?guī)范是使人們承受義務(wù)的行為模式，其實(shí)質(zhì)是使人們服從一定的義務(wù)。如果進(jìn)一步追問：犯罪違反了“規(guī)范”的什么呢？當(dāng)然是違反了規(guī)范所設(shè)定的義務(wù)或沒有適當(dāng)履行規(guī)范所設(shè)的義務(wù)。可見，各種規(guī)范違反說的實(shí)質(zhì)都是義務(wù)違反。所以，犯罪的本質(zhì)是對(duì)特定規(guī)范義務(wù)的違反。

4.從刑法的首要價(jià)值看義務(wù)違反說的適當(dāng)性。一般而言，法律具有秩序、效益、自由、平等、人權(quán)等多元的價(jià)值。在法的眾多價(jià)值體系中，秩序價(jià)值雖不是法的最核心的價(jià)值，但它卻是最基礎(chǔ)的價(jià)值。因?yàn)椋?1)秩序是人類生存的基礎(chǔ)；(2)秩序是社會(huì)發(fā)展的基礎(chǔ)；(3)秩序也是階級(jí)統(tǒng)治的基礎(chǔ)；(4)秩序是人們追求自由、平等、效益、人權(quán)等目標(biāo)的基礎(chǔ)。[注]卓澤淵主編：《法理學(xué)》，法律出版社1998年版，第191-192頁。

刑法以秩序價(jià)值為最基本的價(jià)值。這一點(diǎn)，不僅為刑法理論所贊同，也為各國(guó)刑法立法所堅(jiān)持。這是由刑法的保障法地位所決定的。現(xiàn)代社會(huì)，沒有人會(huì)質(zhì)疑刑法的保障法地位?！靶谭ㄔ诟旧吓c其說是一種特別法，還不如說是其他一切法律的制裁力量。”[注]盧梭：《社會(huì)契約論》，商務(wù)印書館1962年版，第63頁。刑法的本質(zhì)機(jī)能是行為規(guī)制機(jī)能，首先就表現(xiàn)為秩序維持機(jī)能?！靶谭ǖ哪康牟皇欠ㄒ姹Ｗo(hù)本身，而是維持國(guó)家社會(huì)秩序，把法益保護(hù)視為刑法的終極目的是不妥當(dāng)?shù)??！盵注][日]大谷實(shí)：《刑法講義(總論)》，成文堂1997年增補(bǔ)版，第5頁。德國(guó)學(xué)者中機(jī)能主義刑法理論主張“犯罪不是法益侵害，而是規(guī)范否認(rèn)”。[注][德]格呂恩特·雅科布斯：《行為責(zé)任刑法(中文版序言) 》，馮軍譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1997年版，第2頁。刑法的任務(wù)不在于保護(hù)法益而在于保障規(guī)范的效用。刑法之所以處罰盜竊行為，并不是因?yàn)楸缓θ说呢?cái)產(chǎn)法益受侵害，而是因?yàn)椤八袡?quán)神圣不可侵犯”的規(guī)范遭到破壞，而該規(guī)范是處理人與人的關(guān)系和社會(huì)得以存在的不可缺少的基本準(zhǔn)則。由此，刑法保障的是規(guī)范的適用，而不是法益的保護(hù)。[注][德]格呂恩特·雅科布斯：《刑法保護(hù)什么:法益還是規(guī)范適用》，《比較法研究》2004年第1期。刑法不直接保護(hù)法益，而是通過維持法律秩序，再現(xiàn)其他部門法的有效性而間接地保護(hù)法益的。

刑法首要價(jià)值——秩序價(jià)值決定了刑法重要特性：安定性。日本學(xué)者木村龜二就強(qiáng)調(diào)刑法作為司法法的安定性[注]安定性內(nèi)容很豐富，主要有：(1)法是制定法；(2)司法不受法官的恣肆之左右；(3)作為基礎(chǔ)的事實(shí)必須盡可能準(zhǔn)確無誤地確認(rèn)；(4)法的穩(wěn)定性、公開性、明確性、科學(xué)性(體現(xiàn)公平、正直、平等價(jià)值)。在刑法上的起碼要求是罪刑法定、法是良法、嚴(yán)格執(zhí)行時(shí)效制度。見木村龜二：《刑法學(xué)辭典》，上海翻譯出版公司1991年版，第9頁以下。。刑法的安定性決定了罪刑法定原則作為刑法的首要的基本原則——不但刑法典要確立罪刑法定原則，甚至一些國(guó)家把罪刑法定原則規(guī)定在其根本法的憲法當(dāng)中。

秩序價(jià)值是刑法的首要價(jià)值，而秩序的維持就要求特定義務(wù)的適當(dāng)和及時(shí)履行。而義務(wù)的不履行或者不適當(dāng)、不及時(shí)履行——義務(wù)違反是導(dǎo)致秩序破壞的原因，這也決定了犯罪的本質(zhì)是對(duì)法定義務(wù)的違反。

5.從法律秩序被破壞邏輯順序看義務(wù)違反說的正當(dāng)性。在現(xiàn)實(shí)生活中，社會(huì)關(guān)系經(jīng)過法律調(diào)整在特定的主體之間產(chǎn)生了特定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，此即法律關(guān)系。錯(cuò)綜復(fù)雜的法律關(guān)系共同構(gòu)成了一定時(shí)期特定國(guó)家的法律秩序。當(dāng)違法行為對(duì)法律秩序進(jìn)行危害，屬于不嚴(yán)重的情形時(shí)，就由民法、行政法等法律來調(diào)整和救濟(jì)；而當(dāng)對(duì)法律秩序嚴(yán)重危害時(shí)，民事制裁和行政法律制裁無能為力，于是這時(shí)就不得不依靠刑法的介入和調(diào)整。這一過程顯示了刑法的保障法地位，也顯示了犯罪的本質(zhì)是對(duì)法定義務(wù)的違反。

在這一法律秩序被破壞的過程中，我們能順理成章地推導(dǎo)出犯罪的義務(wù)違反本質(zhì)。因?yàn)椋?1)犯罪是嚴(yán)重的違法，一般違法是義務(wù)違反，故嚴(yán)重的違法當(dāng)然也是義務(wù)違反。相反，不能認(rèn)為一般違法是義務(wù)違反而嚴(yán)重的違法就變成權(quán)利(法益)侵害了。(2)法律秩序是由無數(shù)的權(quán)利義務(wù)關(guān)系網(wǎng)結(jié)而成的，法律秩序的紊亂(或者說被打破的)，其切入點(diǎn)在于義務(wù)人不履行義務(wù)，而不在于權(quán)利人不行使權(quán)利(因?yàn)闄?quán)利人是可以放棄權(quán)利的，放棄權(quán)利也不會(huì)產(chǎn)生否定的法律后果)。這就是說，從邏輯上講法律秩序被破壞時(shí)行為人的義務(wù)違反在先，而被害人的權(quán)利被侵害在后。由此，同屬于違法范疇的一般違法和犯罪，都是行為人對(duì)其法定義務(wù)的違反。其區(qū)別的僅僅是違法是對(duì)法律秩序的非嚴(yán)重破壞，犯罪是對(duì)法律秩序的嚴(yán)重破壞。

6.我國(guó)刑法規(guī)范的立法表述證明了義務(wù)違反說的適當(dāng)性。犯罪的不法內(nèi)容主要是由行為實(shí)施的方式和方法所決定的；犯罪所固有的應(yīng)受刑罰處罰性存在于對(duì)法定義務(wù)違反的描述之中。例如我國(guó)刑法并沒有把所有的侵犯財(cái)產(chǎn)權(quán)的現(xiàn)象統(tǒng)統(tǒng)規(guī)定為侵犯財(cái)產(chǎn)罪，而只是針對(duì)特定的義務(wù)違反類型來設(shè)定具體的犯罪種類：以虛構(gòu)事實(shí)或者隱瞞真相的方式造成的財(cái)產(chǎn)損害是詐騙行為；以公然的強(qiáng)力使被害人來不及反抗而取得財(cái)物的方式是搶奪行為；以秘密的方式使被害人當(dāng)時(shí)不知道其財(cái)產(chǎn)被侵害的是盜竊罪。

7.規(guī)范違反說有利于強(qiáng)化人們的規(guī)范意識(shí)，推動(dòng)我國(guó)法治國(guó)家建設(shè)進(jìn)程。當(dāng)代中國(guó)，民眾的規(guī)范意識(shí)、規(guī)則意識(shí)很淡薄。然而，法治要求人們奉行法律至上的觀念，認(rèn)同并遵守法律規(guī)范，就是全面及時(shí)地履行法定的義務(wù)。犯罪的義務(wù)違反說有助于化解中國(guó)的這一現(xiàn)狀和法治內(nèi)在要求的矛盾。

8.刑事舊派適合現(xiàn)代社會(huì)，疏離刑事新派,但我們切不可硬把義務(wù)違反說與刑事新派扯在一起。關(guān)于犯罪本質(zhì)以及違法性實(shí)質(zhì)的爭(zhēng)論，德日刑法集中在法益侵害說與規(guī)范違反說之間，(這)與新舊兩派本身的對(duì)立沒有直接關(guān)系。[注][日]早稻田司法考試研究室:《刑法總論》，早稻經(jīng)營(yíng)出版社1990年版。轉(zhuǎn)引自張明楷：《新刑法與法益侵害說》，《法學(xué)研究》2000第1期。所以，我們不要把規(guī)范違法說以及其所親近的義務(wù)違法說當(dāng)然地歸屬于新派學(xué)說，也不能把法益說當(dāng)然地歸結(jié)為舊派理論，從而贊成法益說，反對(duì)義務(wù)違反說。實(shí)際上，在日本就有許多學(xué)者持后期古典學(xué)派立場(chǎng)，但同時(shí)承認(rèn)義務(wù)違反說的合理性從而在堅(jiān)持法益說基礎(chǔ)上兼采了義務(wù)違反說。

9.二戰(zhàn)期間，義務(wù)違反說曾經(jīng)被法西斯反動(dòng)勢(shì)力用于踐踏人權(quán)的不光彩歷史，并非義務(wù)違反說的本性必然所致。任何事物都是一分為二的，世界上不存在沒有副作用的藥物。義務(wù)違反說曾經(jīng)被法西斯反動(dòng)勢(shì)力用于踐踏人權(quán)的不光彩歷史不應(yīng)該成為義務(wù)違反說科學(xué)性的反證。所以，我們不能一朝被蛇咬十年(甚至是百年)怕“井繩”，更不能也不應(yīng)該因噎廢食。刑法理論應(yīng)該克服“弓杯蛇影”之余悸，正視義務(wù)違反說的合理性，而不能談“虎”色變，不加分析就盲目排斥和否定義務(wù)違反說。

四、基于中國(guó)刑法和刑法理論對(duì)義務(wù)違反說的改進(jìn)

犯罪本質(zhì)的義務(wù)違反說雖然具有合理性和科學(xué)性，但是在中國(guó)刑法體系和刑法理論背景下，還必須對(duì)其進(jìn)行適當(dāng)?shù)母牧肌?/p>

根據(jù)刑法第13條，犯罪是嚴(yán)重的違法行為，其違法性在質(zhì)與量上都與一般違法行為不同。鑒于此，應(yīng)該把義務(wù)違反說的“義務(wù)”限定為重大的正當(dāng)?shù)牧x務(wù)。首先，強(qiáng)調(diào)法定義務(wù)的正當(dāng)性、反對(duì)“惡法亦法”，追求刑法處罰(范圍和程度)的合理性。其次，強(qiáng)調(diào)義務(wù)的重大性，與“犯罪是嚴(yán)重的違法”相適應(yīng)，意在實(shí)現(xiàn)刑法的謙抑性。

“法不禁止皆自由”與“違法產(chǎn)生法律責(zé)任”是一個(gè)問題的兩個(gè)方面?；谖覈?guó)的立法體系，從應(yīng)然的角度，任何進(jìn)入刑法調(diào)整的社會(huì)關(guān)系，都要經(jīng)過其他部門法的保護(hù)(調(diào)整)。正因此，“見危不救行為的入罪”主張才未被立法所采納。因?yàn)椴簧袷仑?zé)任，何來刑事責(zé)任？而且，對(duì)于已經(jīng)被其他部門法(如行政法、民法等)調(diào)整的社會(huì)關(guān)系，只有在被義務(wù)違反行為嚴(yán)重地侵害時(shí)，才可能被納入刑法的調(diào)整范圍。正是為了避免重蹈“危險(xiǎn)刑法”和“忠實(shí)刑法”的老路，避免受“惡法亦法”的詰難，也為了保持當(dāng)代刑法的謙抑性，義務(wù)違反說的這一“義務(wù)”必須被限定為“正當(dāng)?shù)摹薄ⅰ爸卮蟆钡牧x務(wù)：首先是法律義務(wù)(被民法、行政法和訴訟法程序法等所確立)；其次，因?yàn)檫@種義務(wù)是“正當(dāng)?shù)摹焙汀爸卮蟮摹?，才被刑事立法所保護(hù)。

綜上所述，在我國(guó)，犯罪的本質(zhì)是行為人對(duì)其應(yīng)負(fù)擔(dān)的“正當(dāng)?shù)摹?、“重大的”義務(wù)的違反。

最后還要指出，筆者主張，犯罪的本質(zhì)屬性是對(duì)“正當(dāng)?shù)摹薄ⅰ爸卮蟮摹绷x務(wù)的違反，但不意味著否定“被害法益”的有用性，對(duì)法益的侵害可以作為對(duì)行為人義務(wù)違反的外在衡量標(biāo)尺。當(dāng)犯罪成立條件的選擇無法直接標(biāo)示行為人的義務(wù)違反的性質(zhì)和程度時(shí)，則可轉(zhuǎn)而求助于對(duì)被害法益的侵害的性質(zhì)和程度。也即犯罪本質(zhì)問題與犯罪的認(rèn)定、犯罪構(gòu)成的指標(biāo)選定是不同的，不能混淆！