趙加兵

(中南財經(jīng)政法大學(xué) 知識產(chǎn)權(quán)研究中心，湖北 武漢 430073)

1 體育明星形象權(quán)的概念界定

1.1 體育明星形象權(quán)的含義

在對體育明星形象權(quán)展開研究之前，我們有必要對形象權(quán)這一上位概念做一分析考察。形象權(quán)是“形象”這一物權(quán)客體權(quán)利化的結(jié)果。根據(jù)世界知識產(chǎn)權(quán)組織的定義，形象可分為如下兩種類型：真實人物形象和虛擬角色形象。相應(yīng)地也就產(chǎn)生了兩類有所區(qū)別但又相互聯(lián)系的權(quán)利類型：因?qū)φ鎸嵢宋镄蜗蟊Ｗo(hù)所形成的權(quán)利，是為形象權(quán)；因?qū)μ摂M角色形象保護(hù)所形成的權(quán)利，是為角色權(quán)。形象權(quán)這一概念最早產(chǎn)生于美國，其是指“個人對其形象進(jìn)行商業(yè)價值利用的權(quán)利”。由此不難看出，設(shè)立形象權(quán)的目的主要是保護(hù)權(quán)利人對其形象商業(yè)化使用的自由。故可以認(rèn)為，體育明星形象權(quán)，是指體育明星對其個人形象進(jìn)行商業(yè)開發(fā)利用的權(quán)利。

1.2 體育明星形象權(quán)的法律特征

法律之所以要保護(hù)體育明星的形象權(quán)，其法律依據(jù)在于，與一般社會公眾相比，體育明星的形象更具有商業(yè)開發(fā)利用價值，其能夠為體育明星及其他權(quán)利受讓人帶來較高的商業(yè)利益。由此不難看出，作為體育明星形象權(quán)客體的體育明星形象必然具有如下基本特征：形象的整體性；形象的知名性；形象的商品化。

1.2.1 形象的整體性

所謂形象的整體性，是指被商業(yè)開發(fā)利用的體育明星形象必須能夠準(zhǔn)確完整地展現(xiàn)體育明星的整體特征，能夠使他人準(zhǔn)確得知該形象所指向的對象。這即是說，“形象權(quán)意義上的形象，是表現(xiàn)主體個性特征的要素整體”。由此我們不難推測出，體育明星形象中必然要包含那些指向該明星身份的某些要素，如姓名、肖像及聲音等等。

1.2.2 形象的知名性

這里的知名性，所強調(diào)的是形象必須為公眾所熟知，至少應(yīng)該為相關(guān)群體所熟悉，這是形象能夠進(jìn)行商業(yè)開發(fā)的前提條件。毫無疑問，體育明星的形象已然符合這一要件。體育明星，尤其是那些全球性運動中的知名運動員，如足球運動員克里斯蒂亞諾·羅納爾多，籃球運動員邁克爾·喬丹，其形象早已為全世界所熟知，對其形象的開發(fā)利用更能帶來市場號召力和影響力，從而提升產(chǎn)品的品味和知名度。

1.2.3 形象的商品化

形象的商品化，主要是指對形象的商業(yè)化開發(fā)利用。 無論一般公眾的形象，還是體育明星的形象，其只有通過商業(yè)開發(fā)利用才能為權(quán)利人帶來收益?！皺?quán)利人利用自身或虛擬形象，或他人以合理的對價受讓或許可使用該形象，其目的并不局限于該形象的知名度和創(chuàng)作性本身，而在于該形象在市場中的影響?！倍窃撔蜗笤谑袌鲋械挠绊懥Σ攀切蜗笊唐坊暮诵囊x之所在。體育明星在相關(guān)領(lǐng)域知名度所帶來的市場號召力則是法律保護(hù)其形象權(quán)的根本原因。

2 體育明星形象權(quán)的法律屬性

對于體育明星形象權(quán)的法律屬性為何，學(xué)界一直存在爭議：有的學(xué)者認(rèn)為，體育明星形象權(quán)應(yīng)是一種屬于人格體系范疇的權(quán)利，是與具體人格權(quán)、一般人格權(quán)并列的權(quán)利。有的學(xué)者認(rèn)為，體育明星形象權(quán)是與著作權(quán)、專利權(quán)及商標(biāo)權(quán)等相互交叉的新型知識產(chǎn)權(quán)。而更多地學(xué)者則認(rèn)為，體育明星形象權(quán)是一種無形財產(chǎn)權(quán)。在筆者看來，將體育明星形象權(quán)界定為是一種無形財產(chǎn)權(quán)更為合理。筆者將從正反兩個方面對這一觀點進(jìn)行論證。

2.1 對將體育明星形象權(quán)視為純?nèi)烁駲?quán)利的質(zhì)疑

毫無疑問，體育明星形象權(quán)中的形象利益是脫胎于人格權(quán)中的人格利益，其是由傳統(tǒng)人格權(quán)項下的姓名權(quán)、肖像權(quán)及名譽權(quán)等權(quán)利衍生而來。但需要指出的是，在傳統(tǒng)人格利益商品化的過程中，這些人格利益已然發(fā)生了質(zhì)的變化，從而形成了有別于傳統(tǒng)人格權(quán)的新型權(quán)利。具體而言，體育明星形象權(quán)與人格權(quán)至少在如下幾個方面存在明顯差別。

2.1.1 保護(hù)對象不同

人格權(quán)所保護(hù)的是自然人的一般人格利益，而體育明星形象權(quán)所保護(hù)的是體育明星的知名形象。由此可以看出，二者所保護(hù)對象的性質(zhì)是迥然有別的：人格權(quán)所保護(hù)的是自然人的精神利益，其是人人應(yīng)享有的普遍利益；而體育名星形象權(quán)所保護(hù)的則是體育名星的形象，其是一項財產(chǎn)利益，且該項利益的存在并不具有普遍性，其僅為那些知名人士所獨享。

2.1.2 制度目標(biāo)不同

人格權(quán)意在維護(hù)自然人的各項人身權(quán)益，而體育明星形象權(quán)則意在維護(hù)體育明星形象的商業(yè)價值。人格權(quán)的價值目標(biāo)是維護(hù)各項人格利益，既包括人格利益也包括精神利益，但并未包括財產(chǎn)利益。而體育明星形象權(quán)則正好相反，誠如學(xué)者所言，形象權(quán)的創(chuàng)設(shè)是對人格權(quán)利的嬗變，它考慮的正是形象商品化的市場價值與財產(chǎn)利益。

2.1.3 制度功能不同

人格權(quán)的存在是為了防止或阻止他人對權(quán)利人人格利益的侵犯；而體育名星形象權(quán)的存在則是為了防止或制止他人對體育明星形象的非法商業(yè)利用。

綜上所述，將體育明星形象權(quán)界定為一種人格權(quán)的做法，明顯違背了基本法理，也與法律的基本原則不相吻合。

2.2 對將體系明星形象權(quán)視為新型知識產(chǎn)權(quán)的質(zhì)疑

知識產(chǎn)權(quán)所保護(hù)的對象是由人類創(chuàng)作的智力成果或工商業(yè)標(biāo)記。且知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)具有特殊性：從宏觀上看，知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)具有法定性、時間性、地域性、專有性；從微觀上看，知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的對象具有創(chuàng)造性、非物質(zhì)性、公開性。而反觀體育明星形象權(quán)，其并不滿足這些知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利保護(hù)的基本構(gòu)成要件，主要在于以下原因。

2.2.1 體育明星形象權(quán)的產(chǎn)生不具有法定性

與知識產(chǎn)權(quán)不同，法律并未為體育明星形象權(quán)的取得要件、行使方式及救濟途徑等作出明確的制度設(shè)計。相反，包括體育明星形象權(quán)在內(nèi)的整個形象權(quán)制度都是由英美法系國家通過判例法所確立起來的。

2.2.2 體育明星形象權(quán)不具有時間性、地域性和專有性

在知識產(chǎn)權(quán)語境下，所謂時間性，其所強調(diào)的是權(quán)利的保護(hù)應(yīng)有一定的期限限制，超過該期限，權(quán)利便自動進(jìn)入共有領(lǐng)域，為公眾所共享；所謂地域性，其強調(diào)的是權(quán)利保護(hù)的“勢力范圍”，一旦超出該范圍，權(quán)利即不受法律保護(hù)；所謂專有性，其所強調(diào)的是權(quán)利的“人身屬性”，即該項權(quán)利為某一特定人所獨享，即權(quán)利的“唯一性”。就體育明星形象權(quán)而言，其并不具有這些特征。首先，體育明星形象權(quán)的保護(hù)并無明確的時間限定，從理論上講，該項權(quán)利的保護(hù)期限應(yīng)該是“比永遠(yuǎn)少一天”。其次，體育明星形象權(quán)的保護(hù)也不具有地域性，在一國范圍內(nèi)所享有的形象權(quán)，在他國同時可受法律保護(hù)，包括姓名、肖像等形象因素在內(nèi)的人格性形象因素在商品化利用的過程中，并不會因地域限制而失去保護(hù)。最后，體育明星形象權(quán)也不具有專有性，其并不會如專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)等權(quán)利那樣，具有絕對的排他性，在某一特定的地域內(nèi)只能為某一主體所獨享。相反，能夠為某一體育名星所獨享的是該項形象權(quán)所展現(xiàn)出的該明星自身的特殊品質(zhì)，而非是體育明星形象權(quán)這一權(quán)利本身。

2.2.3 體育明星形象權(quán)不具有創(chuàng)造性

從一定意義上說，體育明星形象權(quán)具有非物質(zhì)性，這是其與知識產(chǎn)權(quán)客體相通的地方。但需要指出的是，體育明星卻并沒有創(chuàng)造性或獨創(chuàng)性，這即是說體育明星形象權(quán)并不是知識產(chǎn)權(quán)意義上的智力創(chuàng)作成果。質(zhì)言之，體育明星形象權(quán)所保護(hù)的并不是具有創(chuàng)造性或獨創(chuàng)性的形象，而是那些具有知名度、影響力的形象。

有鑒于體育明星形象權(quán)與知識產(chǎn)權(quán)存在著諸多差異，我們并不能將其視為一種新的知識產(chǎn)權(quán)類型。

2.3 將體育明星形象權(quán)視為無形財產(chǎn)權(quán)的合理性

在筆者看來，將體育明星形象權(quán)視為是一項無形財產(chǎn)權(quán)則可以在理論上為其提供合理的解釋。這是因為：

首先，體育明星形象權(quán)應(yīng)是一種財產(chǎn)權(quán)。誠如前文所言，盡管體育明星形象權(quán)脫胎于人格權(quán)制度，但是其在自身的發(fā)展演變過程中，已然呈現(xiàn)出許多有別于人格權(quán)的特征，如權(quán)利的可轉(zhuǎn)讓性、可繼承性、可商業(yè)利用性等。體育明星形象權(quán)的上述屬性“使其除具備與其他人格要素相同的精神價值外，在特定條件下還具有一定的市場價值，成為權(quán)利人擁有的一項特殊的‘財產(chǎn)’”。體育明星形象權(quán)“是人格符號化、符號價值化、財產(chǎn)化的結(jié)果，法律保護(hù)的對象從人格的精神利益轉(zhuǎn)向了物質(zhì)利益，對形象權(quán)的侵犯側(cè)重于對商業(yè)利潤和市場競爭因素的考察，救濟的出發(fā)點在于保障人格符號可度量的財產(chǎn)狀況”。

其次，體育明星形象權(quán)具有非物質(zhì)性。體育明星形象權(quán)的客體是展現(xiàn)體育明星個人特征的某些符號，如體育明星的姓名、肖像、名譽，等等。這些符號都具有無形性，其不能通過觀察可以得以認(rèn)知和了解，而只能通過一定的載體得以呈現(xiàn)。體育明星形象權(quán)的符號功能的發(fā)揮主要是通過“嫁接”的方式得以實現(xiàn)。人們通過將某一體育明星的形象與某一商品人為地聯(lián)系在一起，如由克里斯蒂亞諾·羅納爾多代言“清揚”洗發(fā)水，就有助于借助“C·羅”的個人形象魅力將“清揚”洗發(fā)水的獨特功效淋漓盡致地展現(xiàn)出來。而此時，這一“人格符號就具有了超出語義信息的效果，既有指向特定產(chǎn)品或者企業(yè)的識別功能，也具有打動受眾、左右其購買欲望的意動功能”。

最后，將體育明星形象權(quán)界定為無形財產(chǎn)權(quán)更為符合社會發(fā)展變化的現(xiàn)實。隨著社會的不斷發(fā)展進(jìn)步，傳統(tǒng)的以有形財產(chǎn)為基礎(chǔ)的財產(chǎn)權(quán)體系開始發(fā)生劇烈變動，由此產(chǎn)生了一系列新的權(quán)利類型，這在無形財產(chǎn)領(lǐng)域表現(xiàn)的尤為明顯，以知識產(chǎn)權(quán)為代表的無形財產(chǎn)權(quán)的產(chǎn)生和發(fā)展給現(xiàn)有的財產(chǎn)權(quán)體系造成了極大的沖擊。對于新興的無形財產(chǎn)類型，美國學(xué)者曾作出過如下概括，其認(rèn)為最新產(chǎn)生的具有重大價值的新型財產(chǎn)包括但不限于商業(yè)信譽、商標(biāo)、商業(yè)秘密、著作權(quán)、經(jīng)營利益、特許權(quán)以及公平的便利權(quán)。從類型上看，這些新興的無形財產(chǎn)權(quán)包括但不限于知識產(chǎn)權(quán)。這至少說明，無形財產(chǎn)權(quán)作為一個開放的財產(chǎn)權(quán)體系，是能夠接納并規(guī)制體育明星形象權(quán)這一新興權(quán)利形式的。

3 體育明星形象權(quán)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的必然性

3.1 體育明星形象權(quán)利用的基本模式分析

通過考察體育明星形象權(quán)的利用方式，我們可以發(fā)現(xiàn)：一般而言，體育明星形象權(quán)的利用主要通過如下幾種方式展開。

3.1.1 廣告代言

通過各類媒體為公司企業(yè)進(jìn)行廣告代言，是體育明星開發(fā)利用其形象權(quán)的最為主要的途徑和方式。我們平時在電視、網(wǎng)絡(luò)、移動媒體、報刊、雜志及宣傳冊等平臺上所見到的各類產(chǎn)品及形象代言即屬此類。在廣告代言過程中，投資人通常會要求體育明星綜合運用其自身所有“技術(shù)優(yōu)勢”，如簽名、肖像、技術(shù)動作等等，來提高產(chǎn)品的市場號召力和影響力。

3.1.2 注冊商標(biāo)

一些極具商業(yè)頭腦的體育明星，在積極參與各項產(chǎn)品及形象代言的同時，也選擇將其獨特的“技術(shù)優(yōu)勢”申請為商標(biāo)，以期獲得更為充分和完善的權(quán)利保護(hù)。根據(jù)商標(biāo)法的規(guī)定，任何能夠?qū)⒆匀蝗?、法人或者其他組織的商品與他人商品區(qū)別開來的可視性標(biāo)志，包括文字、圖形、字母、數(shù)字、三維標(biāo)志和顏色組合，以及上述要素的組合，均可以作為商標(biāo)申請注冊。毫無疑問，體育明星形象中所散發(fā)的獨特氣質(zhì)，如其個性簽名、獨特的技術(shù)動作、另類的外在形象等，完全符合商標(biāo)法對商標(biāo)注冊標(biāo)志的要求。

3.1.3 注冊為企業(yè)字號

將個人形象中的人格要素注冊為企業(yè)字號，則是體育明星對自身形象權(quán)的另外一種利用方式。根據(jù)我國《企業(yè)字號登記管理規(guī)定》之規(guī)定，私人企業(yè)可以將投資人的姓名作為企業(yè)字號使用。此外《企業(yè)名稱登記管理實施條例》承認(rèn)自然人投資者將其姓名申請為企業(yè)字號的合法性?，F(xiàn)實中的“李寧體育用品有限公司”、“北京邱鐘惠科貿(mào)有限公司”、“北京許紹發(fā)體育有限公司”均屬此類。

3.2 采用知識產(chǎn)權(quán)制度規(guī)制體育明星形象權(quán)的合理性分析

通過對上述體育明星形象權(quán)利用方式的分析可知，體育明星形象權(quán)行使所產(chǎn)生的權(quán)利主要有兩種：一類是與人格利益密切相關(guān)的“權(quán)利”，即廣告代言；另一類是知識產(chǎn)權(quán)，包括商標(biāo)和企業(yè)字號。之所以將廣告代言界定為是與人格利益密切相關(guān)的權(quán)利，主要是因為該項權(quán)利的產(chǎn)生與體育明星自身的特殊品質(zhì)密切相關(guān)，離開體育明星自身的特殊品質(zhì)，投資人就不會購買其“形象權(quán)”。與廣告代言不同的是，商標(biāo)及企業(yè)字號則較少地展現(xiàn)體育明星的自身獨特品質(zhì)，其所使用的是該體育明星的姓名、個人魅力、影響力及號召力。在筆者看來，若要規(guī)制這些形象權(quán)的利用方式，在現(xiàn)階段必須采用知識產(chǎn)權(quán)不可。這是因為：

3.2.1 傳統(tǒng)民法中的人格權(quán)理論不能有效地規(guī)制體育明星形象權(quán)

首先，盡管體育明星形象權(quán)所利用的主要是體育明星的個人人格要素，如姓名、肖像、名譽等等。但是這些人格要素在商業(yè)開發(fā)利用的過程中已然改變了其自身的性質(zhì)，誠如學(xué)者所言，“作為人格要素派生利益的人格標(biāo)識商品化權(quán)的財產(chǎn)性極強，相對而言關(guān)涉人的尊嚴(yán)性較弱”。而民法的人格理論所規(guī)制的主要是自然人的精神利益，而絕少規(guī)制其財產(chǎn)利益。其次，運用民法的人格權(quán)理論規(guī)制體育明星形象權(quán)將會阻礙該項權(quán)利的效用最大化。民法中的人格權(quán)理論主要是阻止他人對為自然人所享有的各項人身利益的侵犯。如《民法通則》第99條規(guī)定，公民依法享有姓名權(quán)，有權(quán)決定、使用和依照規(guī)定改變自己姓名的權(quán)利，禁止他人干涉、盜用、假冒其姓名權(quán)。不難看出，民法在此所賦予的自然人的權(quán)利主要是禁止性權(quán)利，而未為自然人商業(yè)化利用其人格利益指明方向。此外，民法人格權(quán)理論認(rèn)為，人格權(quán)具有專屬性，不得轉(zhuǎn)讓和繼承。如果采用民法中的人格權(quán)來規(guī)制體育明星形象權(quán)，這無疑會再次將體育明星形象權(quán)商業(yè)化利用的實施道路徹底堵死。這顯然有違該項制度設(shè)立的目的和原意。

3.2.2 采用知識產(chǎn)權(quán)制度規(guī)制體育明星形象權(quán)具有內(nèi)在的正當(dāng)性

首先，體育明星形象權(quán)的無形財產(chǎn)屬性，為知識產(chǎn)權(quán)法律規(guī)制這一權(quán)利類型提供了制度可能性。體育明星形象權(quán)客體的無形性與知識產(chǎn)權(quán)客體的非物質(zhì)性在一定程度上具有互通性，其都是有別于傳統(tǒng)物權(quán)客體的新型“客觀實在”，其均需要通過一定的載體才能得以呈現(xiàn)。其次，體育明星形象權(quán)的利用方式也呈現(xiàn)出“知識產(chǎn)權(quán)色彩”，如將體育明星的人格要素注冊為商標(biāo)、企業(yè)字號等，這些對體育明星形象權(quán)商業(yè)利用的方式都可為知識產(chǎn)權(quán)法律制度調(diào)整。最后，知識產(chǎn)權(quán)制度相對完善的保護(hù)制度，也為用知識產(chǎn)權(quán)制度規(guī)制體育明星形象權(quán)提供了現(xiàn)實可能。知識產(chǎn)權(quán)制度既包括知識產(chǎn)權(quán)單行法，如商標(biāo)法、著作權(quán)法、專利法等制度，也包括諸如反不正當(dāng)競爭法、反壟斷法等綜合性法律制度。就體育明星形象權(quán)商業(yè)利用而言，在知識產(chǎn)權(quán)單行法，如商標(biāo)法律制度、商號法律制度，能夠?qū)ζ溆枰杂行б?guī)制時，則直接適用這些法律制度；在知識產(chǎn)權(quán)單行法律制度失靈時，則動用反不正當(dāng)競爭法這一兜底保護(hù)制度對此加以規(guī)制。

4 余論

當(dāng)然運用知識產(chǎn)權(quán)制度調(diào)整體育明星形象權(quán)在理論及實踐中也存在一些制度瓶頸，為此學(xué)者們主張創(chuàng)制新的權(quán)利類型——商品化形象權(quán)——來規(guī)制體育明星形象權(quán)。在筆者看來，創(chuàng)制商品化形象權(quán)對于規(guī)制體育明星形象權(quán)無疑具有極為重要的意義，但是在現(xiàn)階段這一制度構(gòu)想的可行性還有待觀察。接下來筆者就知識產(chǎn)權(quán)制度調(diào)整體育明星形象權(quán)的缺陷及商品化形象權(quán)的提議做一闡述。

4.1 知識產(chǎn)權(quán)制度規(guī)制的缺陷分析

4.1.1 商標(biāo)制度調(diào)整體育明星形象權(quán)的缺陷

商標(biāo)制度調(diào)整體育明星形象權(quán)的缺陷主要表現(xiàn)在如下幾個方面：首先，商標(biāo)法要求所有獲得注冊的商標(biāo)都應(yīng)投入使用。而商標(biāo)法意義上的使用“是指商業(yè)標(biāo)志和特定商品或服務(wù)聯(lián)系在一起的使用”，商標(biāo)權(quán)人如果未將其所注冊的商標(biāo)應(yīng)用到工商業(yè)生產(chǎn)領(lǐng)域，則其商標(biāo)將被注銷。對于體育明星而言，將其個人形象所注冊的商標(biāo)應(yīng)用于工商業(yè)生產(chǎn)領(lǐng)域，具有一定的難度。這是因為，其若要將該商標(biāo)應(yīng)用于工商業(yè)生產(chǎn)領(lǐng)域一般會選擇如下兩種實施途徑：一是，自己親自實施該商標(biāo)；二是，授權(quán)他人使用該商標(biāo)。在第一種情況下，體育明星必然要親自投資商品生產(chǎn)這一陌生領(lǐng)域，對其而言，這必將耗費巨大的時間、金錢成本，而且收益也不具有可預(yù)期性。在第二種情況下，因該商標(biāo)的商業(yè)價值并未得到社會認(rèn)可，故受讓人對其的估價一般不會太高，由此使得該商標(biāo)之于體育明星的最大效益難以得到有效發(fā)揮。此外，并非所有的人格特征都可以注冊為商標(biāo)。諸如體育明星的技術(shù)動作，因其只能通過親自示范才能欣賞到其中的美觀，一旦加以靜態(tài)固定就將破壞其藝術(shù)美觀，且該動作有可能并不具有顯著性，故其并不能通過注冊商標(biāo)加以保護(hù)。

4.1.2 反不正當(dāng)競爭法調(diào)整體育明星形象權(quán)的缺陷

反不正當(dāng)競爭法調(diào)整體育明星形象權(quán)的缺陷主要有如下幾點：首先，反不正當(dāng)競爭法所調(diào)整的對象是經(jīng)營者。反不正當(dāng)競爭法語境下的經(jīng)營者，是指從事商品經(jīng)營或者營利性服務(wù)的法人、其他經(jīng)濟組織和個人。而誠如上文所言，體育明星一般不參與工商業(yè)生產(chǎn)，也不提供營利性服務(wù)，即體育明星一般而言不是經(jīng)營者。其次，反不正當(dāng)競爭法所調(diào)整的是經(jīng)營者之間的競爭關(guān)系。一方面，體育明星不是經(jīng)營者，另一方面，體育明星一般也不會與其他經(jīng)營者之間就其形象權(quán)產(chǎn)生競爭關(guān)系。“如果不適當(dāng)?shù)財U大反不正當(dāng)競爭法的適用范圍，將引起知識產(chǎn)權(quán)諸法域之間交叉保護(hù)、重疊保護(hù)、選擇保護(hù)等一系列復(fù)雜繁難的法律技術(shù)問題，容易引致理論上的不協(xié)調(diào)和實踐中的不統(tǒng)一，并且可能增大法律實施成本?！贝送?，反不正當(dāng)競爭法為體育明星形象權(quán)所提供的主要是消極保護(hù)和事后救濟，這種救濟途徑并不能從事前角度為體育明星形象權(quán)提供有效的保護(hù)和救濟，從而不利于構(gòu)建完善的形象權(quán)保護(hù)和救濟體系。

4.2 確立商品化權(quán)的呼聲

有鑒于體育明星形象權(quán)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的種種缺陷，學(xué)者們開始思索建立商品化權(quán)。應(yīng)該說，有針對性地為某一權(quán)利類型進(jìn)行專門的制度設(shè)計是對規(guī)制該權(quán)利的最佳選擇。為此，筆者贊成設(shè)置商品化權(quán)以調(diào)整包括體育明星形象權(quán)在內(nèi)的形象權(quán)。但是也應(yīng)該看到，對于能否以及在多大程度上建立起該項權(quán)利制度體系，我國學(xué)者們并無多大把握。之所以有這樣的擔(dān)憂，主要是因為無論是英美法系還是大陸法系都未曾探索出一套規(guī)制形象權(quán)的制度體系。如美國主要是通過制度單行法或借助隱私權(quán)制度來規(guī)制體育明星形象權(quán)；日本法院在審理形象權(quán)侵權(quán)時適用的主要還是知識產(chǎn)權(quán)法律制度。在形象權(quán)制度研究有待深入的今天，我國率先以法律形式正式確立商品化權(quán)，盡管這可能是一項“創(chuàng)舉”，但是對其將給我國法律制度帶來的沖擊，筆者深表擔(dān)憂。

綜上所述，盡管用知識產(chǎn)權(quán)制度規(guī)制體育明星形象權(quán)存在些許的制度缺憾，但是就目前而言這一“次優(yōu)”的制度選擇仍然是最為合理的制度設(shè)計。當(dāng)然確立商品化權(quán)制度，以此來規(guī)制包括體育明星形象權(quán)在內(nèi)的形象權(quán)，固然是最佳選擇，但對于這一制度選擇的可行性筆者持保留態(tài)度。

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