李芳

中南大學法學院

網(wǎng)絡交易平臺提供者商標侵權避風港原則適用原因及可行性分析

李芳

中南大學法學院

隨著網(wǎng)絡交易平臺的興起，網(wǎng)絡商標侵權行為也越來越多，交易平臺提供者作為第三方在商標侵權行為中的法律地位、法律責任以及免責條件亟待明確。本文探討將著作權領域的“避風港原則”適用于網(wǎng)絡商標侵權中的可行性，通過對比第三方平臺的商標侵權和著作侵權行為，說明為何要適用避風港原則的原因，從法理上、立法上以及司法實踐上進行可行性分析，希望實現(xiàn)對網(wǎng)絡交易平臺合理的法律保護。

網(wǎng)絡交易平臺；商標侵權；避風港原則

網(wǎng)絡交易平臺是指為各類網(wǎng)絡交易提供網(wǎng)絡空間以及技術和交易服務的計算機網(wǎng)絡系統(tǒng)1，網(wǎng)絡交易平臺提供者是指提供這類平臺的法人?！氨茱L港原則”是網(wǎng)絡著作權侵權糾紛發(fā)生時，對網(wǎng)絡服務提供者的一個免責條款。其主要內(nèi)容是指：只有在網(wǎng)絡服務提供者實際知曉他人傳播侵權內(nèi)容，或者從相關的事實及情況中能夠明顯推知他人傳播侵權內(nèi)容，卻沒有采取諸如移除侵權內(nèi)容、斷開鏈接等措施制止侵權損害后果繼續(xù)擴大時，網(wǎng)絡服務商提供者可能構成侵權，并對損害后果承擔連帶責任2。網(wǎng)絡交易平臺和網(wǎng)絡服務提供者有很多相似性，侵犯商標權和侵犯著作權在避風港原則的適用上也有很大的一致性，下文將闡述將避風港原則適用于網(wǎng)絡交易平臺商標侵權的原因和可行性分析。

一、適用避風港原則的原因

（一）促進網(wǎng)絡交易平臺發(fā)展的需要

網(wǎng)絡交易平臺在互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟的發(fā)展中起到了至關重要的作用，它的出現(xiàn)使消費者以更便捷的方式更低廉的價格獲得商品和服務，也使生產(chǎn)經(jīng)營者降低成本，刺激了經(jīng)濟社會的多樣化發(fā)展。雖然目前網(wǎng)絡交易平臺上存在許多商標侵權行為，但是網(wǎng)絡交易平臺提供者在市場經(jīng)濟環(huán)境下提供的正向效應更為明顯，為了保障其發(fā)展，不應該要求承擔過重的責任，如果不為其提供一個“避風港”，明確一些免責的事由與條件，即限制了網(wǎng)絡交易平臺的發(fā)展空間，也是有損法律的公平的。

（二）相關法律制度的缺失與不合理

目前在我國對網(wǎng)絡交易平臺提供者的管理還處于一種混亂狀態(tài)，迄今為止，還沒有一部關于網(wǎng)絡服務提供者的系統(tǒng)完善的立法，現(xiàn)有的一些法律制度也有不合理之處。例如，工商行政管理總局在2010年公布的《網(wǎng)絡商品交易及有關服務行為管理暫行辦法》中規(guī)定了較高的電子商務平臺提供者的義務，包括對其網(wǎng)絡用戶身份進行審查；建立對網(wǎng)絡用戶的監(jiān)控檢查制度，發(fā)現(xiàn)違法違例情況應當向相關國家機關報告并采取措施；要采取必要手段保護商標權、企業(yè)名稱權；在權利人通知平臺上有侵權行為時要采取必要措施等。這里面存在著幾個問題，首先，什么是必要的手段？監(jiān)控要到什么程度？哪些是必要的措施？這里面隱含的是網(wǎng)絡交易平臺提供者負有無限的審查義務，不管是根據(jù)權利義務對等原則還是龐大的用戶數(shù)據(jù)的現(xiàn)實情況，都是不合理的，顯得矯枉過正。

（三）網(wǎng)絡服務者商標侵權與著作侵權的相似性

在著作權法中，避風港原則首先強調(diào)網(wǎng)絡服務提供者不具有事前審查義務，歐盟《電子商務指令》中就明確了“網(wǎng)絡服務商沒有監(jiān)視網(wǎng)絡，主動尋找侵權內(nèi)容的義務?！蔽覈稍谥鳈喾?修改草案)6中第69條中，也明確規(guī)定“網(wǎng)絡服務提供者不具有事前審查的義務”。網(wǎng)絡服務提供者只是消極提供搜索鏈接服務，不具有編輯和控制能力，且網(wǎng)絡信息海量，網(wǎng)絡服務提供者不具有事前審查的能力。第二，避風港原則免責條件包括網(wǎng)絡服務者沒有明知和應知侵權情況存在。最后，避風港原則要求網(wǎng)絡服務提供者在接到權利人合格的通知后及時采取措施，使主觀過錯認定客觀化。

網(wǎng)絡交易平臺和網(wǎng)絡服務提供者有很大的相似性，網(wǎng)絡交易平臺提供者保持中立，不參與交易，對賣家發(fā)布的商品信息不加以干預；是一個開放的平臺，有數(shù)量巨大的賣家以及商品信息，沒有能力審查所有的賣家和商品。所以，侵犯商標權中的避風港原則適用模式與侵犯著作權中的是類似的。

二、適用避風港原則的可行性分析

避風港原則適用于網(wǎng)絡交易平臺有現(xiàn)實的需要，但是否能夠適用還需要進行具體分析。下面從法理學，立法與司法實踐三個角度分析網(wǎng)絡交易平臺提供者適用避風港原則的可行性。

（一）法理學分析

《商標法》第一條3就說明，其制定目的是為了保障消費者和生產(chǎn)、經(jīng)營者的利益，促進社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)展。商標本身就是隨著商品經(jīng)濟的發(fā)展而產(chǎn)生的，是市場經(jīng)濟的產(chǎn)物，所以在保障商標權人的合法權利同時，也不能阻礙經(jīng)濟的發(fā)展。法律最重要的價值之一就是平衡法律關系中各方的權利義務、協(xié)調(diào)他們的利益，“避風港規(guī)則”就是一個平衡公共利益的產(chǎn)物，平衡權利人、直接侵權人、網(wǎng)絡交易平臺提供者的權利義務?？v觀目前世界各國立法主流，都偏向于限制網(wǎng)絡交易平臺提供商的侵權責任，這是在網(wǎng)絡服務提供商、網(wǎng)絡用戶以及權利人三者之間作出的利益平衡的選擇。所以無論是民法上責任分配的原則，還是社會價值的追求上，“避風港規(guī)則”都有其存在的合理性，體現(xiàn)著公平原則。將“避風港規(guī)則”適用于商標間接侵權中，同樣具有法理上的合理性。

其次，法律要求行為人對其實施的行為承擔責任，則該行為應當具有可責難性。網(wǎng)絡交易平臺提供者不具有可責難性。第一，網(wǎng)絡交易平臺的產(chǎn)生是基于社會的發(fā)展，信息技術的進步產(chǎn)生的，它刺激了經(jīng)濟社會的多樣化發(fā)展，具有正當性和積極作用，所提供的服務具有“實質(zhì)性非侵權用途”。第二，網(wǎng)絡交易平臺提供者在交易過程中需要保持中立義務，是消極的平臺提供者，對網(wǎng)絡用戶所發(fā)布的商品信息沒有編輯與監(jiān)控能力，而且網(wǎng)絡商品信息數(shù)量巨大到?jīng)]有辦法提供細致審查。因此，將“避風港規(guī)則”運用到商標間接侵權中，符合網(wǎng)絡交易平臺的特點，也體現(xiàn)了公平原則。

（二）立法分析

我國《商標法》第五十二條中明確規(guī)定了直接侵權的幾種形式4?！渡虡朔▽嵤l例》第五十條界定“故意為侵犯他人注冊商標專用權行為提供倉儲、運輸、郵寄、隱匿等表里條件的”屬于商標間接侵權。這兩項都不符合網(wǎng)絡交易平臺提供者在網(wǎng)絡商標侵權中實施的行為。可以說網(wǎng)絡交易平臺提供者在商標侵權中的所要承擔的法律責任，在目前都是空白的。網(wǎng)絡交易平臺提供者在商標侵權中，承擔只可能是間接侵權責任，但在我國的侵權法體系中，并沒有間接侵權的概念，在大部分案件中，法官通常以共同侵權來涵蓋此類行為。現(xiàn)階段的立法中，也不可能重新建立侵權體系，加入間接侵權。

在著作權領域的《信息網(wǎng)絡傳播權保護條例》第23條規(guī)定5，很好的解決了網(wǎng)絡環(huán)境下的著作權糾紛問題，同時也沒有改變現(xiàn)有的立法體系和權益分配任務。我們討論過在網(wǎng)絡服務提供者在商標侵權和著作侵權模式上類似，因此，在不能改變侵權立法和商標立法的情況下，將“避風港規(guī)則”移植到商標間接侵權中在立法上有其一定的可行性。

（三）司法實踐

除了理論研究領域?qū)⒈茱L港原則適用至網(wǎng)絡商標侵權行為中，我國在一些司法實踐已經(jīng)接受了以避風港原則來衡量網(wǎng)絡交易平臺提供者在侵犯商標權糾紛中法律責任。根據(jù)北大法寶上檢索的涉及平臺商的商標侵權案件，截至2012年6月共19起，其中18起判決對平臺商的共同侵權責任認定邏輯一致：根據(jù)網(wǎng)絡交易平臺的服務性質(zhì)，認定平臺商不負有事前審查義務，其次認定平臺商在接到權利人合格的通知后是否采取必要措施，最后認定平臺商是否盡到合理的注意義務。其中，“衣念(上海)時裝貿(mào)易有限公司訴浙江淘寶網(wǎng)絡有限公司、杜國發(fā)侵害商標權糾紛案6”被評為2011年十大知識產(chǎn)權典型案例，最高法院要求其他法院比照適用。

該案件主要案情如下：韓國衣念公司發(fā)現(xiàn)杜國發(fā)在淘寶上發(fā)布侵權商品后，通過電子郵件將杜國發(fā)發(fā)布的侵權商品信息網(wǎng)絡鏈接發(fā)送給淘寶公司，并發(fā)送了書面通知函及相關的商標權屬證明材料，要求淘寶提供賣家真實信息并刪除侵權商品信息。淘寶對衣念公司提交的商標權屬證明進行核實，刪除了杜國發(fā)發(fā)布的商品信息，沒有對他采取其他處罰措施，杜國發(fā)沒有提出任何異義。衣念公司起訴杜國發(fā)及淘寶公司侵犯其商標權。

法院在審理此案件時，認定淘寶公司是網(wǎng)絡交易平臺提供者，衣念公司有權要求淘寶網(wǎng)采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施，淘寶網(wǎng)在接到通知后及時刪除侵權信息是可以免責的條件之一，但是淘寶在明知了杜某多次發(fā)布侵權商品信息的情況下，沒有嚴格對其進行管理，依舊為杜國發(fā)提供網(wǎng)絡服務，且除了斷開侵權產(chǎn)品鏈接也沒有其他處罰。這種行為構成了對杜某繼續(xù)實施侵權行為的放任、縱容。實質(zhì)是故意為杜國發(fā)銷售侵權商品提供便利條件，構成幫助侵權，具有主觀過錯。該案可以看出，網(wǎng)絡交易平臺在兩種條件滿足下可以免責，一是網(wǎng)絡交易平臺不明知或應知侵權行為的存在，二是滿足“通知——移除”規(guī)則。這兩點也正是避風港原則的主要立法體現(xiàn)。

小結

“避風港原則”的出現(xiàn)并未改變現(xiàn)有的版權法和侵權法立法體系，其立法宗旨是平衡權利人、侵權人以及網(wǎng)絡服務提供者的利益。因此，本文建議將“避風港規(guī)則”引入網(wǎng)絡交易平臺的商標侵權中，在保護商標的同時，促進網(wǎng)絡交易平臺的良性發(fā)展。

[1]過文斐.“避風港規(guī)則”在商標間接侵權下的移植 華東政法大學[D].2012.4.

[2]朱玲鳳.避風港原則在電子商務侵犯商標權中適用的根據(jù),教育部人文社科規(guī)劃項目/電子商務中的商標使用和商標侵權研究中期成果.項目編號llYJA82010

[3]劉曉一.網(wǎng)絡交易平臺提供商商標間接侵權問題研究.南京理工大學[D]2012.

[4]劉家瑞.論我國網(wǎng)絡服務商的避風港規(guī)則.《知識產(chǎn)權》,2009.2

[5]張今.避風港”原則在電子商務中的適用.載《中華商標》,2012年12月

[6]中國電子商務協(xié)會 《網(wǎng)絡交易平臺服務規(guī)范》2005年4月18日發(fā)布

[7]王遷.“論‘信息定位服務’提供者‘間接侵權’行為的認定”，《知識產(chǎn)權》,2006 年第 1 期

[8]上海市第一中級人民法院民事判決書（2011）滬一中民五(知)終字第40號

李芳，中南大學法學院，民商法專業(yè)，知識產(chǎn)權方向。

注釋

1中國電子商務協(xié)會 《網(wǎng)絡交易平臺服務規(guī)范》2005年4月18日發(fā)布2王遷：“論‘信息定位服務’提供者‘間接侵權’行為的認定”，《知識產(chǎn)權》，2006 年第 1 期

3為了加強商標管理，保護商標專用權，促使生產(chǎn)、經(jīng)營者保證商品和服務質(zhì)量，維護商標信譽，以保障消費者和生產(chǎn)、經(jīng)營者的利益，促進社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)展，特制定本法。

4有下列行為之一的，均屬侵犯注冊商標專用權：（一）未經(jīng)商標注冊人的許可，在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標的；（二）銷售侵犯注冊商標專用權的商品的；（三）偽造、擅自制造他人注冊商標標識或者銷售偽造、擅自制造的注冊商標標識的；（四）未經(jīng)商標注冊人同意，更換其注冊商標并將該更換商標的商品又投入市場的；（五）給他人的注冊商標專用權造成其他損害的。

5網(wǎng)絡服務提供者為服務對象提供搜索或者鏈接服務，在接到權利人的通知書后，根據(jù)本條例規(guī)定斷開與侵權的作品、表演、錄音錄像制品的鏈接的，不承擔賠償責任；但是，明知或者應知所鏈接的作品、表演、錄音錄像制品侵權的，應當承擔共同侵權責任。

6上海市第一中級人民法院民事判決書（2011）滬一中民五（知）終字第40號。