田也異

一、問題的提出

佘祥林案、趙作海案以及2013年上半年發(fā)生的浙江杭州叔侄冤案等一系列冤假錯(cuò)案都引發(fā)了社會(huì)大眾的廣泛關(guān)注。當(dāng)法律界和社會(huì)大眾都在探討杜絕刑訊逼供、建立非法證據(jù)排除規(guī)則的同時(shí)，也有一部分聲音指向了審理這些冤案的法官，要求追究這些法官們的責(zé)任，以杜絕今后的違法裁判。

建立法官錯(cuò)案責(zé)任追究制度是一個(gè)老生常談的問題。所謂法官錯(cuò)案責(zé)任追究制，現(xiàn)無科學(xué)定義，基本是指如果法官出于故意或者重大過失導(dǎo)致案件處理錯(cuò)誤，則追究其相應(yīng)責(zé)任的制度。但這里的辦錯(cuò)案件不包括刑法中所規(guī)定的受賄罪、徇私枉法罪等情況。

對(duì)于建立法官錯(cuò)案追究制度，學(xué)界尚未達(dá)成一致觀點(diǎn)。有觀點(diǎn)認(rèn)為，錯(cuò)案追究制度作為一項(xiàng)對(duì)司法腐敗的制度回應(yīng)，反應(yīng)了人民群眾對(duì)司法公正的渴望;而且建立錯(cuò)案追究制度可以防止法官權(quán)力的異化，加強(qiáng)對(duì)法官的監(jiān)督?！?〕參見胡巖:“論司法錯(cuò)誤與司法責(zé)任——兼論錯(cuò)案追究制的正當(dāng)性”，載《法律適用》2011年第3期;錢曉鋒，張海霞:“錯(cuò)案追究制及其完善”，載《鄭州大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)》2004年第5期;付立慶:“善待錯(cuò)案追究——立足于制度設(shè)計(jì)和運(yùn)作實(shí)踐的雙重考察”，載《福建法學(xué)》2002年第2期。也有很多人對(duì)此提出質(zhì)疑，主要觀點(diǎn)在于法律存在不確定性，一些復(fù)雜案件法律并沒有詳細(xì)規(guī)定;而且在法官獨(dú)立的原則下，一個(gè)法官依據(jù)自己的理性作出的判決即便事后被認(rèn)為是錯(cuò)的，也不能因此而追究他的責(zé)任，否則會(huì)損害司法的公信力。〔2〕參見周永坤:“錯(cuò)案追究制與法治國家建設(shè)——一個(gè)法社會(huì)學(xué)的思考”，載《法學(xué)》1997年第9期;王晨光:“法律運(yùn)行中的不確定性與‘錯(cuò)案追究制’的誤區(qū)”，載《法學(xué)》1997年第3期;陳東超:“現(xiàn)行錯(cuò)案責(zé)任追究制的法理思考”，載《法商研究》2000年第6期。上述兩種觀點(diǎn)一方立足于司法公正，另一方注重維護(hù)法官的獨(dú)立與司法的公信力。這似乎又是一個(gè)“諸神之爭(zhēng)”的價(jià)值選擇問題，我們很難判斷誰對(duì)誰錯(cuò)。

事實(shí)上，在我國法院系統(tǒng)中已經(jīng)建立起了一套法官錯(cuò)案追究制度，且已運(yùn)行多年。可以確定的是這一套制度并不是西方的舶來品，而是從我國古代司法傳統(tǒng)中繼承下來的。早在秦朝時(shí)期，《云夢(mèng)秦簡(jiǎn)》法律答問中便有關(guān)于出入人罪的規(guī)定，當(dāng)時(shí)叫作治獄“不直”與“縱囚”?！白锂?dāng)重而端輕之，當(dāng)輕而端重之，是謂‘不直’。當(dāng)論而端弗論，及易其獄，端令不致，論出之，是謂‘縱囚’。”〔3〕參見張晉藩:“綜論中國古代司法瀆職問題”，載《現(xiàn)代法學(xué)》2012年第1期。之后歷朝歷代也都繼承了這一規(guī)定。在《唐律疏議》、《宋刑統(tǒng)》、《大明律》以及《大清律例》等現(xiàn)存古代法典中也都規(guī)定了出入人罪這一罪名，且大同小異。部分學(xué)者考證了我國古代的法官錯(cuò)案責(zé)任追究制度，本著“以史為鑒，面向未來”的宗旨，認(rèn)為古代的法官錯(cuò)案追究制在現(xiàn)代社會(huì)也是有積極意義的?！?〕參見張晉藩:“綜論中國古代司法瀆職問題”，載《現(xiàn)代法學(xué)》2012年第1期;鞏富文:“中國古代法官責(zé)任制度的基本內(nèi)容與現(xiàn)實(shí)借鑒”，載《中國法學(xué)》2002年第4期;明廷強(qiáng)、張玉珍:“試析唐律的‘官司出入人罪’”，載《齊魯學(xué)刊》2003年第3期。

諾貝爾經(jīng)濟(jì)學(xué)獎(jiǎng)獲得者道格拉斯·C·諾斯曾說過:“歷史是至關(guān)重要的……人們過去做出的選擇決定了他們現(xiàn)在可能的選擇?！薄?〕［美］道格拉斯·C·諾斯:《經(jīng)濟(jì)史中的結(jié)構(gòu)與變遷》，上海三聯(lián)書店1991年版，第1～2頁。法官錯(cuò)案追究制的建立可能也存在路徑依賴〔6〕所謂路徑依賴，是指人類社會(huì)中的技術(shù)演進(jìn)或制度變遷均有類似于物理學(xué)中的慣性，即一旦進(jìn)入某一路徑(無論是“好”還是“壞”)就可能對(duì)這種路徑產(chǎn)生依賴。一旦人們做了某種選擇，就好比走上了一條不歸之路，慣性的力量會(huì)使這一選擇不斷自我強(qiáng)化，并讓你輕易走不出去。的問題。受歷史慣性的影響，當(dāng)面對(duì)冤假錯(cuò)案時(shí)，執(zhí)政者們潛意識(shí)地認(rèn)為只要加大對(duì)造成冤假錯(cuò)案法官的懲罰力度就能維護(hù)司法公正。但是，沿著這一路徑走下去，我國的法治建設(shè)是會(huì)進(jìn)入良性循環(huán)的軌道還是會(huì)被鎖定在無效率狀態(tài)呢?作為“當(dāng)局者”的我們也不得而知。答案需要從歷史中去尋找，對(duì)古代具體的法官責(zé)任制的實(shí)證分析或許可以為我們提供一個(gè)新的視角。因此，本文即選擇以宋代的法官責(zé)任制為例，運(yùn)用法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的理論從實(shí)效方面來對(duì)此進(jìn)行探討。

二、宋代嚴(yán)格的法官錯(cuò)案追究制

現(xiàn)代與古代一樣都會(huì)面臨冤假錯(cuò)案的問題。宋代以文治國，哀矜折獄，歷代皇帝都頻繁地親錄罪囚，監(jiān)督司法，力求蕩平冤獄，實(shí)現(xiàn)公平正義。為了保證官員能夠公正審判，宋代建立了一套嚴(yán)格的法官錯(cuò)案追究制度。

(一)刑事責(zé)任——官司出入人罪

官司出入人罪是《宋刑統(tǒng)》中所設(shè)立的關(guān)于法官錯(cuò)判案件的罪名，基本繼承了《唐律疏義》中的有關(guān)規(guī)定。所謂官司出入人罪，是指官員在審判案件的過程中，將無罪的人判為有罪或本為輕罪而判為重罪(此為“入罪”);或者將有罪的人判為無罪或本為重罪卻判為輕罪(此即“出罪”)。對(duì)此，《宋刑統(tǒng)》中規(guī)定:

諸官司出入人罪者，若入全罪，以全罪論。從輕入重，以所剩論。刑名易者，從笞入杖，從徒入流，亦以所剩論。從笞杖入徒、流，從徒、流入死罪，亦以全罪論。其出罪者，各如之。即斷罪失于入者，各減三等。失于出者，各減五等。若未決放，及放而還獲，若囚自死，各聽減一等。即別使推事，通狀失情者，各又減二等。所司已承誤斷訖，即從失出入法。雖有出入，于決罰不異者勿論。〔7〕(宋)竇儀等撰:《宋刑統(tǒng)》，中華書局1984年版，第486～487頁。

上述規(guī)定中實(shí)質(zhì)上包含了兩個(gè)罪名，一是故出入人罪，即官員故意出入人罪;二是失出入人罪，是指官員因過失而出入人罪。對(duì)這兩種情況的處罰也是不同的。

1．故出入人罪，是指“或虛立證據(jù)，或妄構(gòu)異端，舍法用情，鍛煉成罪”，即官員出于各種動(dòng)機(jī)而故意錯(cuò)判，如因接受賄賂、接受請(qǐng)托、私報(bào)恩怨、畏避權(quán)貴而枉法裁判。對(duì)此的處罰是“若入全罪，以全罪論。從輕入重，以所剩論?！北热纾瑢o罪的人判處徒刑三年，則主審官也會(huì)受到徒三年的處罰;將本應(yīng)判杖刑二十的人判為杖刑三十，則主審官要承擔(dān)多判的十下杖刑。出罪也是一樣的，如將本應(yīng)判徒二年的人判為只徒一年，則主審官要承擔(dān)少判的一年徒刑。故意錯(cuò)判案件給司法公正帶來了極大的損害，引起百姓的極度不滿，所以對(duì)這一行為的重懲也是合理的。

2．失出入人罪，是指因過失而出入人罪?！端涡探y(tǒng)》規(guī)定“斷罪失于入者，各減三等。失于出者，各減五等”。由此可見，其責(zé)任要比故出入人罪輕得多。簡(jiǎn)言之，失入輕于故入，失出又輕于失入。然而，《宋刑統(tǒng)》是在宋太祖在位時(shí)編寫的，僅僅反映了宋初的情況。事實(shí)上隨著宋朝的發(fā)展，對(duì)失出入人罪的處罰也變得越來越重。

以失入死罪為例。失入死罪是失入人罪中責(zé)任最重的。宋初基本上是依照《宋刑統(tǒng)》中的規(guī)定處罰失入死罪的官員，即“失入死罪減三等，……定斷官減外徒三年”。意思是因過失將無罪的人錯(cuò)判為死罪的主審官要受到徒三年的處罰。到了宋太宗雍熙三年，朝廷又規(guī)定“自今斷獄失入死刑者，不得以官減贖”〔8〕《宋會(huì)要輯稿·刑法》(下)，馬泓波校，河南大學(xué)出版社2011年版，第576頁。，這里加重了對(duì)失入人死罪的官員的處罰，即不得適用官員的減刑特權(quán)“官當(dāng)”〔9〕所謂“官當(dāng)”是指法律允許貴族官僚用官品和爵位抵擋徒流罪的一項(xiàng)法律制度，封建等級(jí)特權(quán)原則在法律中的具體體現(xiàn)。參見曾憲義:《中國法制史》，中國人民大學(xué)出版社2006年版，第109頁。。到了神宗熙寧二年，朝廷對(duì)失入死罪的處罰達(dá)至極點(diǎn)，規(guī)定“今后失入死罪，已決三名，為首者手分刺配千里外牢城，命官除名編管……二名，為首者手分遠(yuǎn)惡處編管，命官除名……一名，為首者手分千里外編管，命官追官勒停”〔10〕《宋會(huì)要輯稿·刑法》(下)，馬泓波校，河南大學(xué)出版社2011年版，第586頁。。針對(duì)錯(cuò)判并處決的人數(shù)的不同，最高可將主審官刺配至千里外牢城，刺配是肉刑的復(fù)活，是僅次于死刑的流放刑之一種;而最少也會(huì)被勒令停職并在千里之外編管，〔11〕宋代的編管刑類似于今天的管制刑，是指將犯人安置到一定地區(qū)進(jìn)行改造的刑罰方法，主要適用于被除名、勒停的官吏。接受改造。對(duì)于以“不殺士大夫”為基本國策的宋朝而言，上述處罰已屬相當(dāng)嚴(yán)厲了。

同樣，對(duì)失出人罪的處罰也由輕變重。宋初，在恤刑思想的指導(dǎo)下，朝廷對(duì)失出人罪的官員只作輕微的處罰，甚至不處罰。到了哲宗元祐七年，有大臣上書指出:“伏見法寺斷大辟，失入一人有罰，失出百人無罪。斷徒、流罪，失入五人則責(zé)及之，失出雖百人不書過。常人之情，能自擇利害，誰出公心為朝廷正法者?乞今于條內(nèi)添入‘失出死罪五人，比失入一人;失出徒、流罪三人，比失入一人’?！薄?2〕《宋會(huì)要輯稿·刑法》(下)，馬泓波校，河南大學(xué)出版社2011年版，第589頁。失入人罪會(huì)受到嚴(yán)厲處罰，而失出人罪卻處罰輕微甚至沒有處罰，長(zhǎng)此以往官員們出于趨利避害的本性會(huì)故意選擇出人罪，這樣就會(huì)放縱許多犯罪，公正更加無法得到實(shí)現(xiàn)。因此，朝廷同意了上述提議，此后依照“失出死罪五人，比失入一人;失出徒、流罪三人，比失入一人”處罰失出人罪的官員。

(二)“行政責(zé)任”〔13〕 中國古代并無現(xiàn)代意義上的旨在限制國家權(quán)力的行政法，但為了便于理解在此仍用“行政責(zé)任”一詞?！e(cuò)案對(duì)官員仕途的影響

除了追究錯(cuò)判案件官員的刑事責(zé)任外，宋代還將有無錯(cuò)判案件與官員的考核、升遷相掛鉤，建立了一套保證官員公正審判的獎(jiǎng)懲制度，以盡可能降低錯(cuò)案發(fā)生的概率。具體表現(xiàn)為:

1、官員一旦錯(cuò)判案件就可能終身沒有升遷的機(jī)會(huì)?！端问贰ば谭ㄖ尽份d“內(nèi)外折獄蔽罪，皆有官以相覆察……吏一坐深，或終身不進(jìn)”?！?4〕丘漢平編著:《歷代刑法志》，群眾出版社1988年版，第336頁。仁宗時(shí)規(guī)定:“官失入死罪者，終身不得改官。”〔15〕《隆平集》卷三《刑罰》，轉(zhuǎn)引自王云海:《宋代司法制度》，河南大學(xué)出版社1992年版，第449頁。甚至遇到恩赦也不得再起用。終身不能獲得升遷的處罰對(duì)官員的震懾是極大的，因?yàn)楣糯看蠓騻兪株P(guān)心自己的功名利祿，一旦失入死罪就會(huì)前功盡棄。

2、錯(cuò)判案件的官員不得再出任法官。《宋史·刑法志》載“仁宗時(shí)，刑部嘗薦詳覆官，帝記其姓名，曰:‘是嘗失入人罪不得遷官者，烏可任法吏?’舉著皆罰金?！薄?6〕丘漢平編著:《歷代刑法志》，群眾出版社1988年版，第342頁。不僅不能再為法官，而且還會(huì)被外放至“僻遠(yuǎn)小處”為官。

3、取消失入死罪官員的恩蔭特權(quán)。仁宗年間，“尚書比部員外郎師仲說請(qǐng)老，自言恩得任子，帝以仲說嘗失入人死罪，不與?！薄?7〕丘漢平編著:《歷代刑法志》，群眾出版社1988年版，第352頁。除科舉取仕之外，古代還實(shí)行恩蔭制度，即中高級(jí)文武官員的子弟、親屬可以不經(jīng)科舉直接入學(xué)任官。有宋一代，恩蔭法最為寬濫，皇族宗室和高級(jí)官員子弟大多可以授官，甚至多至一家恩蔭數(shù)十人〔18〕參見曾憲義:《中國法制史》，中國人民大學(xué)出版社2006年版，第158頁。。在重視家族興衰的古代，取消失入死罪官員的恩蔭特權(quán)無疑對(duì)其是極大的懲罰。

以上是對(duì)失入人罪官員的處罰，反之，如果辦案勤勉、能夠公正審判的官員也同樣會(huì)得到重用?！端问贰ば谭ㄖ尽份d“明道二年，令四按分覆大辟，有能駁正死罪五人以上，歲滿改官?！薄?9〕丘漢平編著:《歷代刑法志》，群眾出版社1988年版，第344頁。能夠?qū)彶斐鑫迦艘陨系乃佬体e(cuò)案的官員可以在任期結(jié)束后升遷。

(三)追究官員錯(cuò)案責(zé)任的機(jī)構(gòu)

太祖趙匡胤建立宋朝后，為加強(qiáng)皇權(quán)，防止臣下專擅，在政治制度上采用了分權(quán)制衡的方式。如，設(shè)參知政事為副相分宰相的行政權(quán);設(shè)樞密院樞密使主管軍事分宰相的軍權(quán);設(shè)三司使為計(jì)相分宰相的財(cái)權(quán)。同樣，在司法權(quán)上，宋朝皇帝也采用了分權(quán)制衡的方式，加強(qiáng)了對(duì)司法的監(jiān)督，防止司法專權(quán)的出現(xiàn)，盡量減少冤錯(cuò)案件的發(fā)生。

宋代的司法機(jī)構(gòu)在中央主要是大理寺掌審判，刑部掌復(fù)核，御史臺(tái)掌監(jiān)察。太宗淳化三年，為防“大理、刑部吏舞文巧詆”〔20〕同上注，第340頁。而在宮中設(shè)立審刑院為“詳議”機(jī)關(guān)，凡上奏案件都要先交審刑院備案。此外，還增設(shè)了一些監(jiān)察機(jī)關(guān)，如諫院、糾察在京刑獄司、監(jiān)司等。

除了中央司法機(jī)構(gòu)外，地方司法機(jī)構(gòu)也有多個(gè)。宋朝的地方司法權(quán)也由多個(gè)機(jī)構(gòu)行使，主要的地方司法機(jī)構(gòu)有:1．提點(diǎn)刑獄司。“淳化初，始置諸路提點(diǎn)刑獄司，凡管內(nèi)州府，十日一報(bào)囚帳。有疑獄未決，即馳傳往視之”?！?1〕同上注，第340頁。2．轉(zhuǎn)運(yùn)司?！爸恋蓝辏t死事有可疑者，具獄申轉(zhuǎn)運(yùn)司，擇部?jī)?nèi)詳練格律者令決之，須奏者乃奏”?！?2〕同上注，第340頁。3．州一級(jí)的司法機(jī)構(gòu)。在州一級(jí)的司法審判中，知州是主審官員，其下設(shè)有專職司法官員司法參軍與司理參軍;此外，通判也可以監(jiān)督審判。4．縣由知縣負(fù)責(zé)審判，是最基層的審判機(jī)構(gòu)。

設(shè)立如此之多的司法機(jī)構(gòu)的目的是在于通過層層監(jiān)察，杜絕冤假錯(cuò)案的發(fā)生，因此這些機(jī)構(gòu)也就是實(shí)施官員錯(cuò)案追究制的機(jī)關(guān)。

(四)宋代法官錯(cuò)案追究制的意義

綜上所述，宋代所建立的法官錯(cuò)案追究制是相當(dāng)嚴(yán)厲的。不僅是故意枉法裁判，甚至官員因過失而錯(cuò)判案件也會(huì)被追究責(zé)任，其中既有刑事責(zé)任，又有“行政責(zé)任”(貶官、罷黜等);而且宋朝所建立的“層層監(jiān)察、互相監(jiān)督”的司法體系，保證了法官錯(cuò)案追究制的實(shí)施。宋代這一嚴(yán)格的法官錯(cuò)案追究制旨在維護(hù)封建法律的嚴(yán)肅性，對(duì)于鞏固政權(quán)和安定社會(huì)具有積極意義。錯(cuò)案追究制對(duì)宋代法官行為的約束和對(duì)法官選任及仕途的影響，在一定程度上有利于減少冤假錯(cuò)案的發(fā)生，在保證司法官群體的素質(zhì)等方面有著積極作用。因此，在當(dāng)時(shí)的社會(huì)歷史條件下，法官錯(cuò)案追究制可以算作一大“良法”。

三、法經(jīng)濟(jì)學(xué)視角下的再審視

南宋孝宗皇帝乾道九年五月二十六日，兩浙東路提點(diǎn)刑獄公事鄭興裔上書指出:“獄者，所以合異同之辭，差官勘鞫，正欲得其實(shí)情。今之勘官往往出入情罪，上下其手，或棰楚煆煉，文致其罪;或衷私容情，陰與脫免。雖在法有故出故入、失出失入之罪，幾為文具?！薄?3〕《宋會(huì)要輯稿·刑法》(下)，馬泓波點(diǎn)校，河南大學(xué)出版社2011年版，第598頁。

宋朝為了減少冤假錯(cuò)案的發(fā)生而建立了法官錯(cuò)案追究制，盡管出發(fā)點(diǎn)是好的，但是在現(xiàn)實(shí)中卻出現(xiàn)了立法與司法實(shí)踐相背離的情況，法官錯(cuò)案追究制無法真正落實(shí)下去，“幾為具文”。之所以出現(xiàn)這種情況，其背后的原因值得我們深思。

(一)影響錯(cuò)案發(fā)生的變量

審判案件是一項(xiàng)技術(shù)活，受很多變量的影響。但是，古代皇帝和民間百姓似乎都認(rèn)為:只要是道德品質(zhì)高尚的清官就一定能夠公正審判案件，實(shí)現(xiàn)公平正義。這是一種清官萬能的觀點(diǎn)，即在有識(shí)見的司法官之前，無不能決斷的案件。因此，古代衙門上常常掛有書寫著“正大光明”、“明鏡高懸”等字樣的匾額，意在提醒審判官要時(shí)刻做一名清官。這實(shí)際上是“以道德名義解決技術(shù)問題”〔24〕［美］黃仁宇:《萬歷十五年》，三聯(lián)書店2008年版，第179頁。的做法，蘇力教授稱之為“清官司法模式”〔25〕參見蘇力:《法律與文學(xué)——以中國傳統(tǒng)戲劇為材料》，上海三聯(lián)書店2006年版，第191～213頁。。

在這種“清官司法模式”之下，一個(gè)官員如果判錯(cuò)了案件，即便沒有貪贓枉法，也會(huì)被認(rèn)為是怠惰、不專注于本職工作的表現(xiàn)，所以也要受到處罰;反之，沒有造成冤錯(cuò)案件，則會(huì)被認(rèn)為是勤政愛民的體現(xiàn)，會(huì)得到皇帝的表彰與重用。如宋太宗規(guī)定“吏之弛怠者，劾其罪以聞;其臨事明敏、刑獄無滯者，亦以名上?！薄?6〕丘漢平編著:《歷代刑法志》，群眾出版社1988年版，第338頁。但是，影響錯(cuò)案發(fā)生的因素并不僅僅限于官員是否道德高尚、為官清廉或者勤政愛民，例如南宋孝宗年間，池州太守趙粹中就冤殺了一名邊關(guān)遞卒(傳遞軍事信函的士兵)汪青〔27〕參見《宋史·孝宗本紀(jì)》。，但是趙粹中卻是一名地道的好官，不僅曾為岳飛雪冤，而且在主政池州時(shí)“郡政修舉，實(shí)惠及民，民立生祠祀之”〔28〕(南宋)樓鑰:《龍圖閣待制趙公神道碑》，《攻愧集》卷九八。。由此可見，導(dǎo)致錯(cuò)案產(chǎn)生的因素還關(guān)乎官員是否有足夠的專業(yè)知識(shí)、智慧、其下屬是否積極配合，以及當(dāng)時(shí)的科學(xué)技術(shù)水品等等。可以用公式表示為:

上述公式中，J代表英文justice，指公正審判率;M代表英文morality，指官員的道德水平;W代表英文wisdom，指法官的智慧水平;C代表英文cooperation，指官員下屬的合作程度;T代表英文technology，指當(dāng)時(shí)的科學(xué)技術(shù)條件。

以上任何一個(gè)變量都會(huì)影響到案件的公正審判。首先，若法官道德敗壞、貪財(cái)重貨，那么他很有可能收受賄賂、枉法裁判，或者怠惰而不專注于本職工作，其自然不可能公正審判案件;其次，雖然法官專心工作，但是如果他缺乏專業(yè)知識(shí)，沒有足夠的智慧查明案件時(shí)，也是不可能做出公正判決的;再次，即便法官為官清廉、勤政愛民，而且又有足夠的智慧，但是如果他手下的師爺、衙役、仵作等不積極配合甚至陽奉陰違，那么只憑法官一人同樣無法查明案件的，正所謂“官之庸者不能制吏，皆受成其手”〔29〕中國社會(huì)科學(xué)院歷史研究所宋遼金元史研究室編:《名公書判清明集》，中華書局1987年版，第40頁。;最后，即便是包公，當(dāng)他面對(duì)需要運(yùn)用現(xiàn)代DNA檢測(cè)技術(shù)才能獲知兇手是誰的案件時(shí)，在宋代他也是無法實(shí)現(xiàn)正義的。綜上，這些因素對(duì)于案件的公正審判而言都是必要而非充分的條件。除此之外，影響案件公正審判的因素還有很多，需要進(jìn)一步的考察。

(二)法官嚴(yán)格責(zé)任制的邊際成本分析

在經(jīng)濟(jì)學(xué)中，邊際成本指的是每一單位新增生產(chǎn)的產(chǎn)品(或者購買的產(chǎn)品)帶來到總成本的增量。法律的邊際成本則是指國家制定、實(shí)施法律規(guī)范所支出的費(fèi)用。根據(jù)經(jīng)濟(jì)學(xué)中的邊際效用遞減規(guī)律，法律的邊際效益也是遞減的。法律在最初實(shí)施時(shí)，由于立法和司法的針對(duì)性強(qiáng)，會(huì)產(chǎn)生規(guī)模效應(yīng)，法律效益比較高，但久而久之，當(dāng)邊際效益達(dá)到與邊際成本相等的點(diǎn)時(shí)，法律的效益就會(huì)轉(zhuǎn)而減少，以至到后來，雖然法律存在，但其效益微乎其微，而產(chǎn)生法律規(guī)模不經(jīng)濟(jì)的現(xiàn)象。〔30〕馮玉軍:“法經(jīng)濟(jì)學(xué)范式研究及其理論闡釋”，載《法制與社會(huì)發(fā)展》2004年第1期。宋代嚴(yán)格的法官錯(cuò)案追究制也是如此。

一般而言，獎(jiǎng)懲機(jī)制的變化一定會(huì)改變?nèi)藗兊男袨?當(dāng)懲罰的嚴(yán)厲性增大時(shí)，從邏輯上看，一定會(huì)導(dǎo)致從事審判的官吏改變行為，為了自我利益而努力減少審判錯(cuò)誤的發(fā)生。但是，任何投入的收益都是呈邊際效用遞減，這就意味著，嚴(yán)格責(zé)任制產(chǎn)生的效果也一定有限;超過了這一限度后，隨著這個(gè)責(zé)任制越來越嚴(yán)格或越來越嚴(yán)厲，其效果甚至?xí)樨?fù)值。

如上圖所示，當(dāng)一開始加大對(duì)出入人罪的法官的懲罰力度時(shí)，案件判決的公正度會(huì)隨之提高。但是，當(dāng)懲罰的嚴(yán)厲性達(dá)到P點(diǎn)后，這時(shí)判決的公正度已經(jīng)達(dá)到最大值。之后隨著嚴(yán)厲性的不斷加大，判決的公正度反而會(huì)不斷下降;當(dāng)嚴(yán)厲性達(dá)到點(diǎn)Q時(shí)，甚至?xí)霈F(xiàn)極端不正義的判決結(jié)果。

上述的理論模型也是與宋朝的司法實(shí)踐相符合的。當(dāng)規(guī)定失入死罪的官員會(huì)受到“終身不得改官”的處罰時(shí)(即責(zé)任嚴(yán)厲程度已經(jīng)達(dá)到點(diǎn)P)，地方司法官員面對(duì)疑難案件就會(huì)尋求規(guī)避的方法，如盡量少審判案件，不到萬不得已不審理;還有就是不上報(bào)疑獄、重獄，私自處理?！端问贰ば谭ㄖ尽分杏涊d“至道二年，帝聞諸州所斷大辟，情可疑者，懼為有司所駁，不敢上其獄?！薄?1〕丘漢平編著:《歷代刑法志》，群眾出版社1988年版，第340頁。當(dāng)規(guī)定失入死罪的官員會(huì)被“刺配千里外牢城”時(shí)(此時(shí)嚴(yán)厲程度已經(jīng)到達(dá)點(diǎn)Q)，地方官員會(huì)因擔(dān)心被上級(jí)追究錯(cuò)判責(zé)任，而不敢上報(bào)案件，甚至草菅人命?！端问贰ば谭ㄖ尽酚涊d“二廣州軍獄吏，畏憲司點(diǎn)檢送勘之害，凡有重囚，多斃于獄?！薄?2〕同上注，第357頁。

(三)出入人罪官員的捕獲率:基于信息成本的分析

諾貝爾經(jīng)濟(jì)學(xué)獎(jiǎng)獲得者加里·貝克爾認(rèn)為，提高對(duì)犯罪行為的威懾力度要從兩個(gè)方面著手，一是犯罪分子被定罪的概率，即捕獲率(p);二是刑罰的嚴(yán)厲程度(f)。并認(rèn)為當(dāng)“定罪的概率(p)被提高而接近1，并且刑罰(f)無所不用其極時(shí)，違法行為的數(shù)量幾乎能夠想減少多少，就減少多少。”〔33〕［美］加里·貝克爾:“犯罪與刑罰:一種經(jīng)濟(jì)學(xué)進(jìn)路”，載［美］唐納德·A．威特曼編:《法律經(jīng)濟(jì)學(xué)文獻(xiàn)精選》，蘇力等譯，法律出版社2006年版，第390頁。宋代的皇帝僅僅提高了對(duì)出入人罪官員懲罰的嚴(yán)厲程度，以為官員會(huì)因害怕受到重罰而會(huì)努力保證審判的公正度。但是，卻忽視了另一個(gè)重要的因素——出入人罪官員的捕獲率。

宋朝皇帝的前提假定似乎是，無論怎么樣，出入人罪的官員最終都會(huì)被抓獲，受到懲罰。但是，在現(xiàn)實(shí)中，犯罪官員被抓獲并受到刑事處罰只是一種概然性，無論古今中外的司法制度都達(dá)不到“天網(wǎng)恢恢”。由于這種概然性，官員在犯罪時(shí)思考問題的前提并不是“我一定會(huì)受到懲罰”，而是“我不一定會(huì)受到懲罰”;因此，他追求的是“如何使自己更不可能受到懲罰”，會(huì)竭盡全力降低自己受懲罰的概率〔34〕參見蘇力:《法律與文學(xué)——以中國傳統(tǒng)戲劇為材料》，上海三聯(lián)書店2006年版，第78～79頁。。故而，一味強(qiáng)調(diào)嚴(yán)格責(zé)任，而不提高對(duì)出入人罪官員的捕獲率，是無法起到對(duì)官員的震懾作用的。

提高出入人罪官員的捕獲率的有效方法之一即是加大對(duì)司法審判的監(jiān)督力度。雖然宋朝為了防止冤獄的出現(xiàn)，設(shè)立了多個(gè)司法機(jī)構(gòu)，使其相互之間監(jiān)督與制衡，但是，只有自上而下的監(jiān)督或者官僚體制內(nèi)監(jiān)督其效果并不理想。因?yàn)楸O(jiān)督是否有效取決于一個(gè)很重要的因素，即是信息。監(jiān)督者只有掌握了被監(jiān)督者在審判中的信息，才能得知其是否出入人罪?！靶畔⑹莻€(gè)人行為受到監(jiān)督的基礎(chǔ)?！薄?5〕參見張維迎、鄧峰:“信息、激勵(lì)與連帶責(zé)任——對(duì)中國古代連坐、保甲制度的法和經(jīng)濟(jì)學(xué)解釋”，載《中國社會(huì)科學(xué)》2003年第3期。在一個(gè)社會(huì)中，如果一個(gè)人的行為能被一部分人群以相對(duì)較低的信息成本觀察到，而其他人群觀察該行為的成本相對(duì)較高，那么，讓信息成本較低的人群行使監(jiān)督的權(quán)力就可以大大地節(jié)約監(jiān)督成本。反之，讓信息成本較高的人群行使監(jiān)督的權(quán)力，不僅會(huì)提高監(jiān)督成本，而且其效果可能會(huì)更差。

在宋朝所建立的司法監(jiān)督體系中，上級(jí)司法機(jī)關(guān)獲得下級(jí)官員審判信息的成本是比較高的。原因在于:1、監(jiān)督者須具備相關(guān)的審判經(jīng)驗(yàn)與專業(yè)知識(shí)。在對(duì)司法案件的監(jiān)督之中，如果監(jiān)督者沒有掌握相關(guān)專業(yè)知識(shí)，僅僅憑卷宗去認(rèn)定案件有無錯(cuò)判，很可能就會(huì)如睜眼瞎一般被蒙蔽，這種監(jiān)督就會(huì)流于形式，根本起不到校正冤假錯(cuò)案的作用。范仲淹當(dāng)時(shí)就已經(jīng)意識(shí)到了這一問題，指出“其奏到案牘，下審刑、大理寺，又只據(jù)案文，不察情實(shí)，惟務(wù)盡法，豈恤非辜”〔36〕(宋)范仲淹:“奏災(zāi)異后合行四事”，載《范仲淹全集》(上)，薛正興校，鳳凰出版社2004年版，第526頁。;2、監(jiān)督者還須具備清正廉潔的道德品質(zhì)。如果監(jiān)督者缺乏正直清廉的品質(zhì)，與被監(jiān)督者沆瀣一氣，那么即便監(jiān)督者發(fā)現(xiàn)了錯(cuò)案，為了維持與被監(jiān)督者之間的利益關(guān)系，也不會(huì)去糾正這些錯(cuò)案。如《宋史·刑法志》載“有司以覆勘不同，則前官有失入之罪，往往雷同前勘”〔37〕丘漢平編著:《歷代刑法志》，群眾出版社1988年版，第357頁。;3、被監(jiān)督者的行為并不直接作用于監(jiān)督者身上，而任何被監(jiān)督者都是不會(huì)希望自己的錯(cuò)誤行為被他人知曉的，因此下級(jí)官員會(huì)極力掩蓋對(duì)自己不利的信息。比如，不上報(bào)疑獄、重獄，私自處理等。

因此，無論構(gòu)建多么嚴(yán)密的制約與監(jiān)督體系，這種自上而下的、官僚體制內(nèi)的監(jiān)督是不能有效獲取官員的違法信息的，很難起到糾正冤假錯(cuò)案的作用。

(四)皇帝與官員的博弈

在古代皇權(quán)是至高無上的，所謂“君叫臣死，臣不得不死”。一般人也常以為皇帝可以為所欲為，但是事實(shí)并非如此。官僚士大夫作為皇帝的臣子，一方面輔佐皇帝治國，另一方面也對(duì)皇權(quán)起著一定的制約作用。當(dāng)皇帝的行為在他們看來不能忍受時(shí)，官僚士大夫們也不會(huì)乖乖遵行。如宋英宗為了追封自己的生身父親為皇帝就同當(dāng)時(shí)朝廷的絕大多數(shù)官員產(chǎn)生了矛盾。也就是說，官員們與皇帝之間也會(huì)產(chǎn)生博弈。

1、皇帝的選擇

在經(jīng)濟(jì)學(xué)中，人被認(rèn)為是理性的，但是這種理性也是有限的。個(gè)體的行為原則是在一定條件下的策略集中找到了一個(gè)滿意解。在不可能達(dá)到最優(yōu)選擇的情況下，或者在計(jì)算成本太高的情況下，行為人會(huì)尋找一個(gè)滿意的而不是最優(yōu)的選擇。〔38〕參見周林彬、董淳鍔:《法律經(jīng)濟(jì)學(xué)》，湖南人民出版社2008年版，第94頁。

自西周提出“以德配天”、“明德慎罰”的思想以來，加之借鑒秦、隋等王朝短命的教訓(xùn)，后世王朝都注意到要想統(tǒng)治長(zhǎng)久就不應(yīng)對(duì)百姓過于殘暴，要適當(dāng)?shù)牟捎脩讶嵴?。反映在刑制上則表現(xiàn)為采用輕刑、盡量保證百姓獲得公正判決等。采取這些措施不僅不會(huì)威脅皇權(quán)統(tǒng)治，反而還會(huì)使老百姓感恩戴德，進(jìn)一步鞏固皇權(quán)統(tǒng)治的合法性。因此，如果宋朝皇帝對(duì)各級(jí)官員造成的冤假錯(cuò)案置之不理或者放縱，那么當(dāng)民怨越積越深之后，有朝一日終會(huì)動(dòng)搖皇帝及其繼承者們的統(tǒng)治。

宋朝的皇帝急需采取一定的措施來盡可能減少冤假錯(cuò)案的發(fā)生。然而，問題的關(guān)鍵是要采取怎樣的措施?盡管宋太宗曾感嘆“朕恨不能親決四方之獄，固不辭勞爾!”〔39〕丘漢平編著:《歷代刑法志》，群眾出版社1988年版，第338頁。，但是這一想法顯然是不現(xiàn)實(shí)的。受社會(huì)歷史條件的制約，宋朝的皇帝不能從導(dǎo)致錯(cuò)案發(fā)生的生產(chǎn)力條件下手，無法提高偵查水平。但是，最終宋朝的皇帝選擇了在他們看來是最佳的策略——提高對(duì)錯(cuò)判案件官員的懲罰力度。雖然懲罰造成冤假錯(cuò)案的官員并不能從根本上減少錯(cuò)案的發(fā)生，但是皇帝能夠以此在百姓面前樹立自己秉持公正的形象，占據(jù)道德制高點(diǎn)，進(jìn)而維護(hù)自身統(tǒng)治的合法性。

2．官員的對(duì)策

所謂“上有政策，下有對(duì)策”。當(dāng)皇帝做出選擇之后，接下來就由地方司法官員來做出相應(yīng)的對(duì)策。在一般情況下，對(duì)于一些事實(shí)清楚、證據(jù)確鑿的案件，地方司法官員也會(huì)按照規(guī)定公正審判并上報(bào)。但是，當(dāng)面對(duì)疑難案件時(shí)，地方司法官員就很難抉擇了。

在古代，受社會(huì)歷史發(fā)展水平的制約，科學(xué)技術(shù)不發(fā)達(dá)，沒有指紋鑒定，沒有筆跡鑒定，更沒有DNA鑒定，耗費(fèi)很多資源也不一定能獲得破案所需的充分證據(jù)。因此，有的時(shí)候難免會(huì)出現(xiàn)錯(cuò)案。在這種條件下仍然強(qiáng)行追究法官的責(zé)任難免強(qiáng)人所難。當(dāng)然這個(gè)時(shí)候作為理性人的官員們也未必會(huì)自覺的上報(bào)案件接受處罰。針對(duì)疑難案件，地方司法官員如果審判了并且按照規(guī)定上報(bào)，那么其很有可能被查出來并受到處罰;而如果選擇審判但只作為簡(jiǎn)單案件上報(bào)，而在私下進(jìn)行處理，那么其就有可能逃避處罰〔40〕發(fā)生于清朝末年的楊乃武與小白菜案就是因當(dāng)時(shí)初審知縣劉錫彤害怕斷案不當(dāng)受到上級(jí)處罰而敷衍了事、釀成巨案的。雖然此案發(fā)生于清朝末年，但是我們有理由相信在宋代也同樣會(huì)出現(xiàn)司法官員因懾于被追究錯(cuò)案責(zé)任，而上報(bào)不以實(shí)的情況。參見鄭定、楊昂:“不可能的任務(wù):晚清冤獄之淵藪——以楊乃武小白菜案初審官劉錫彤為中心的分析”，載《法學(xué)家》2005年第2期。;當(dāng)然，如果因害怕碰到疑難案件而選擇少審理或者干脆不審理案件，那么他就更不可能會(huì)受到處罰了。作為一個(gè)理性人，法官當(dāng)然會(huì)選擇對(duì)自己更為有利的解決辦法。

此外，地方司法官員的審判工作也是存在機(jī)會(huì)成本的，如果違法的成本低而守法的成本高，違法也就會(huì)成為官員的一項(xiàng)理性選擇。對(duì)此，蘇力教授做了詳盡分析〔41〕參見蘇力:《法律與文學(xué)——以中國傳統(tǒng)戲劇為材料》，上海三聯(lián)書店2006年版，第222頁。。簡(jiǎn)言之，由于受社會(huì)歷史條件的制約，在古代任何司法官員的審判都難免有一定數(shù)量的錯(cuò)案，是否清廉勤勉就不會(huì)對(duì)減少錯(cuò)案有多大差別，如歐陽修的父親歐陽觀曾長(zhǎng)期擔(dān)任州府判官、推官，主管刑獄，為官清廉的他也曾說:“此死獄也，我求其生不得爾……夫常求其生，猶失之死，而世常求其死也?！薄?2〕(宋)歐陽修:“隴岡阡表”，載《歐陽修全集》，李逸安校，中華書局2001年版，第393頁。假設(shè)一個(gè)清廉勤勉的官員一生有5%的概率因判錯(cuò)案件被“刺配千里外牢城”，而一個(gè)不勤勉的官員一生有5．1%的概率甚或完全相同的概率因判錯(cuò)案件被“刺配千里外牢城”，官員們就不會(huì)有什么動(dòng)力勤政了。通過“成本與收益”分析，官員們更有可能把專注于審判工作的時(shí)間和精力用于與上級(jí)“拉關(guān)系”，這樣不僅能夠保證錯(cuò)案不會(huì)被上級(jí)追究，而且有利于今后的仕途發(fā)展。這一收益顯然比專注于審判工作的收益要大的多。

3．博弈模型及其均衡

根據(jù)上述分析，可以得知宋代皇帝與官員之間圍繞錯(cuò)案而產(chǎn)生的博弈是一個(gè)信息完全的動(dòng)態(tài)博弈，即皇帝先行動(dòng)，司法官員們?cè)诹私饬嘶实鄣男袆?dòng)后作出相應(yīng)的對(duì)策。這一博弈的表達(dá)形式如下圖所示。

在上述博弈中，為了解決審判中存在的錯(cuò)案問題，皇帝先采取行動(dòng)。(1)當(dāng)皇帝選擇“追究錯(cuò)案責(zé)任”、司法官員選擇“公正審判”時(shí)，皇帝得到收益2，而此時(shí)司法官員需付出更多成本(時(shí)間、精力等)在案件審判上，且當(dāng)碰到疑難案件時(shí)仍無法避免因錯(cuò)判而受到處罰，因此司法官員得到收益－2;(2)當(dāng)皇帝選擇“追究錯(cuò)案責(zé)任”、司法官員選擇“不公正審判”時(shí)，根據(jù)上文分析可知司法官員會(huì)受到處罰，其獲得收益0，而此時(shí)雖然會(huì)產(chǎn)生一些錯(cuò)案但由于皇帝表明了自己打擊錯(cuò)案的立場(chǎng)、占據(jù)了道德制高點(diǎn)，因此仍然會(huì)獲得一定的收益，收益為1;(3)當(dāng)皇帝選擇“不追究錯(cuò)案責(zé)任”、司法官員選擇“公正審判”時(shí)，司法官員也會(huì)花費(fèi)一定成本(時(shí)間、精力等)在案件審判上，故其收益為－1，而此時(shí)皇帝也會(huì)獲得收益1;(4)當(dāng)皇帝選擇“不追究錯(cuò)案責(zé)任”、司法官員選擇“不公正審判”時(shí)，司法官員的收益為1，此時(shí)因錯(cuò)案而產(chǎn)生的民怨會(huì)威脅皇帝的統(tǒng)治，因此皇帝的收益為－2。

接下來求解這一博弈的均衡解。求解完全信息動(dòng)態(tài)博弈一般要運(yùn)用逆向歸納法，即首先找到博弈順序在最后的子博弈，明確該子博弈中博弈參與者的策略選擇，然后按博弈順序由后向前逆向歸納，直至博弈樹的初始節(jié)點(diǎn)，最終找到博弈的均衡?！?3〕沈琪:《博弈論教程》，中國人民大學(xué)出版社2010年版，第70頁。根據(jù)逆向回歸法，首先能排除司法官員選擇“公正審判”的策略，因?yàn)椴徽摶实凼欠褡肪垮e(cuò)案責(zé)任，司法官員選擇“公正審判”時(shí)的收益均為負(fù)值(－2或－1)。接著，可以確定皇帝會(huì)選擇“追究錯(cuò)案責(zé)任”的策略，因?yàn)榇藭r(shí)皇帝的收益為1，高于選擇“不追究錯(cuò)案責(zé)任”時(shí)的收益－2。綜上，皇帝與司法官員之間圍繞錯(cuò)案所產(chǎn)生的博弈的均衡是:皇帝“追究錯(cuò)案責(zé)任”，而司法官員盡可能地規(guī)避監(jiān)督，甚至不惜“不公正審判”。

4．博弈結(jié)果

宋代嚴(yán)格的法官錯(cuò)案追究制本意是減少冤假錯(cuò)案，但是事實(shí)卻恰恰相反。《宋史·刑法志》記載:

帝之用刑可謂極厚矣，而天下之獄不勝其酷。每歲冬夏，詔提刑行郡決囚，提刑憚行，悉委倅貳，倅貳不行，復(fù)委幕屬。所委之人，類皆肆行威福，以要饋遺。監(jiān)司、郡守，擅作威福，意所欲黥，則令入其當(dāng)黥之由，意所欲殺，則令證其當(dāng)死之罪，呼喝吏卒，嚴(yán)限日時(shí)，監(jiān)勒招承，催促結(jié)款?！嘤泻缽?qiáng)賂吏，羅織平民而囚殺之。甚至戶婚詞訟，亦皆收禁。有飲食不充，饑餓而死者;有無力請(qǐng)求，吏卒凌虐而死者;有為兩詞賂遺，苦楚而死者。懼其發(fā)覺，先以病申，名曰“監(jiān)醫(yī)”，實(shí)則已死;名曰“病死”，實(shí)則殺之。至度宗時(shí)，雖累詔切責(zé)而禁止之，終莫能勝，而國亡矣。〔44〕丘漢平編著:《歷代刑法志》，群眾出版社1988年版，第358～359頁。

既不允許失入人罪也不允許失出人罪的法官錯(cuò)案追究制將地方司法官員們逼入了進(jìn)退兩難的境地。但是，作為理性人的地方司法官員出于對(duì)自身利益的考慮，并不會(huì)主動(dòng)遵守朝廷的規(guī)定，而是會(huì)盡可能地規(guī)避對(duì)他們的監(jiān)督和追究，甚至不惜采取極端不正義的手段。這一結(jié)果是符合皇帝與司法官員博弈的均衡解的，只要不發(fā)生大的變動(dòng)(如改朝換代)這一均衡也會(huì)維持下去。

四、以史為鑒:對(duì)當(dāng)代中國法官錯(cuò)案追究制的反思

歷史總是驚人的相似，時(shí)至今日我國也建立了一套法官錯(cuò)案追究制。我國現(xiàn)行的法官錯(cuò)案追究制于20世紀(jì)80年代末90年代初，首先在地方司法機(jī)關(guān)產(chǎn)生，其后得到黨的十五大報(bào)告和最高人民法院的認(rèn)可并推行到全國，同時(shí)出臺(tái)了相關(guān)條例、辦法，主要有《人民法院審判人員違法審判責(zé)任追究辦法(試行)》和《人民法院審判紀(jì)律處分辦法(試行)》等。此外，隨著近幾年來一批冤假錯(cuò)案(如杜培武案、佘祥林案、趙作海案等)不斷浮出水面，社會(huì)大眾對(duì)司法公信力逐漸產(chǎn)生質(zhì)疑，作為回應(yīng)，法官錯(cuò)案追究制也有了新的發(fā)展。如2012年4月河南省高級(jí)人民法院發(fā)布實(shí)施《錯(cuò)案責(zé)任終身追究辦法(試行)》，在全國開錯(cuò)案追責(zé)“終身制”之先河〔45〕參見中央政府門戶網(wǎng)站:http://www．gov．cn/gzdt/2012－04/06/content_2107764．htm，最后訪問時(shí)間:2013年12月18日。。

何為“錯(cuò)案”?這個(gè)問題一直存在爭(zhēng)議。一般而言，除去法官故意枉法裁判之外，“因過失導(dǎo)致裁判錯(cuò)誤，造成嚴(yán)重后果的”案件也被認(rèn)定為錯(cuò)案，包括實(shí)體錯(cuò)案和程序錯(cuò)案。雖然《人民法院審判人員違法審判責(zé)任追究辦法(試行)》第22條規(guī)定，審判人員因?qū)Ψ?、法?guī)理解和認(rèn)識(shí)上的偏差而導(dǎo)致裁判錯(cuò)誤的，以及因?qū)Π讣聦?shí)和證據(jù)認(rèn)識(shí)上的偏差而導(dǎo)致裁判錯(cuò)誤的，不承擔(dān)責(zé)任。但是，很多地方法院仍然將上級(jí)法院發(fā)回重審的案件和改判的案件也作為錯(cuò)案對(duì)待，其理由是“既然被上級(jí)法院改判，肯定有情有可矜的地方，初審時(shí)沒有考慮到便是失誤”?！?6〕葛磊:《法院錯(cuò)案追究制度分析》，載《中國司法》2004年第4期。而這事實(shí)上是對(duì)法官自由裁量權(quán)的否認(rèn)，認(rèn)為在個(gè)案裁判中只存在一個(gè)“唯一正解”。

依據(jù)《人民法院審判人員違法審判責(zé)任追究辦法(試行)》第32條的規(guī)定，對(duì)造成錯(cuò)案的法官的處罰主要有兩種:責(zé)令作出檢查或通報(bào)批評(píng);給予紀(jì)律處分(如警告、記過、記大過、降級(jí)、撤職、開除等〔47〕參見《人民法院審判紀(jì)律處分辦法(試行)》第十三條。)。但是，在實(shí)踐中還存在著扣發(fā)獎(jiǎng)金、扣發(fā)工資;剝奪晉升晉級(jí)資格、剝奪評(píng)選先進(jìn)等榮譽(yù)稱號(hào)的資格、剝奪審理案件的資格、剝奪審判員資格;甚至于待崗、下崗、調(diào)離審判工作崗位等〔48〕姚建才:“錯(cuò)案責(zé)任追究與司法行為控制——以佘祥林‘殺妻’案為中心的透視”，載《國家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2005年第5期?！胺ㄍ庵獭?。這一系列懲處措施使法官個(gè)人的經(jīng)濟(jì)收入、升遷前景與案件的處理結(jié)果有著越來越密切的聯(lián)系。

從上面對(duì)錯(cuò)案法官的處罰中，我們似乎看見了宋代法官錯(cuò)案追究制的影子。在宋代，犯官司出入人罪的法官依情節(jié)輕重會(huì)受到罰銅(扣工資)、貶官(降級(jí))、勒停(撤職)、除名(開除)等不同處罰，而這與當(dāng)代中國對(duì)錯(cuò)案法官的處罰別無二致。雖然時(shí)隔近千年，但是我們?nèi)砸袊@“歷史是會(huì)重演的”。那么，宋代法官錯(cuò)案追究制所存在的問題是否也會(huì)發(fā)生在當(dāng)代呢?答案似乎是肯定的。因?yàn)?，無論時(shí)間怎樣變化，任何時(shí)代的法官都不可能完全擺脫“經(jīng)濟(jì)理性人”這樣一種人的屬性，而“人是理性最大化者”〔49〕［美］理查德·波斯納:《法律的經(jīng)濟(jì)分析》，蔣兆康譯，法律出版社2012年版，第4頁。。

法國前司法部長(zhǎng)羅伯特·巴丹戴爾曾說過:“人的審判是有限的，是一定會(huì)犯錯(cuò)的?！奔幢闶乾F(xiàn)代社會(huì)仍然會(huì)出現(xiàn)一些事實(shí)無法查清的疑難案件，如南京“彭宇案”中就無法查清彭宇是否撞了老太。面對(duì)這些疑難案件，沒有任何一名法官敢打包票做到“明察秋毫”。此時(shí)如果還要求法官做出正確判決，否則便追究其責(zé)任，實(shí)屬強(qiáng)人所難。當(dāng)然，作為理性人的法官出于自身利益的考慮，也會(huì)采取相應(yīng)的對(duì)策“趨利避害”。這些對(duì)策包括:1．少辦案或者不辦案。法官少辦案就少錯(cuò)案，不辦案就無錯(cuò)案。這一方法也為宋代官員采用過。2．向上級(jí)法院法官匯報(bào)請(qǐng)示。這樣可以降低上訴案件被改判的風(fēng)險(xiǎn)。3．將疑難案件提交審判委員會(huì)。由審委會(huì)代替法官做出判決，這樣即便以后被發(fā)現(xiàn)是錯(cuò)案，也無需由法官個(gè)人承擔(dān)責(zé)任。4．盡可能以調(diào)解方式結(jié)案。以調(diào)解方式審結(jié)的案件不可以上訴，這樣就不存在被改判的問題了。5．辭職下海。法官會(huì)做“成本與收益”分析。當(dāng)他發(fā)現(xiàn)繼續(xù)從事審判工作需要投入更多精力而待遇仍然沒有提高，甚至有可能因不小心辦錯(cuò)案子而受到處罰，得不償失時(shí)，審判員的工作就變成了一塊“雞肋”，法官很有可能會(huì)選擇辭職下海從事別的工作。近幾年來法院出現(xiàn)了不少法官流失現(xiàn)象也印證了這一點(diǎn)〔50〕參見朱俊俊:“法官流失之困”，載《現(xiàn)代快報(bào)》2014年1月5日，第A12版。。

由此可見，盡管我國出于減少冤假錯(cuò)案、維護(hù)公平正義的目的建立了一套法官錯(cuò)案追究制，但是作為個(gè)體的法官仍然可以采取多種方式來規(guī)避對(duì)其的監(jiān)督，因此單純的懲罰錯(cuò)案法官無法從根本上杜絕冤假錯(cuò)案的發(fā)生。另外，如果繼續(xù)堅(jiān)持走以加大對(duì)錯(cuò)案法官的懲處力度來保證司法公正的老路，雖然不會(huì)再像宋代一樣出現(xiàn)一些極端不正義的事件，但是也會(huì)損害司法獨(dú)立、妨害司法公正，并迫使越來越多的法官從法院系統(tǒng)流失，長(zhǎng)此以往也是不利于法治建設(shè)的。

結(jié) 語

在西方，基于司法獨(dú)立的原則，不存在錯(cuò)案的概念，在英美法系國家，法官在權(quán)限范圍內(nèi)，任何錯(cuò)案都不被追究法律責(zé)任，以免除其后顧之憂，這被稱為“司法人員不受民事起訴的豁免權(quán)”。〔51〕參見龔祥瑞:《西方國家司法制度》，北京大學(xué)出版社1993年版，第96頁。很多學(xué)者都會(huì)以此批判我國的法官錯(cuò)案追究制，認(rèn)為其存在是不合理的。但是，這種觀點(diǎn)是缺乏說服力的，因?yàn)槲覀儾荒苷J(rèn)為西方的做法就是天然“正確的”。無論是在宋代還是在當(dāng)代，法官錯(cuò)案追究制的存在都是有一定合理性的，在一定程度上確實(shí)能夠起到杜絕冤假錯(cuò)案的作用。更重要的是，法官錯(cuò)案追究制反映了執(zhí)政者對(duì)社會(huì)公平正義的關(guān)注，是執(zhí)政者對(duì)自身錯(cuò)誤的反省，可以在一定程度上平息民怨。平心而論，有比沒有強(qiáng)。

當(dāng)然，從法官錯(cuò)案追究制運(yùn)行的實(shí)際效果來看，其存在一個(gè)很大的問題——即懲罰有余而激勵(lì)不足。宋代有人提出“長(zhǎng)吏雪活，乃其職分，不當(dāng)更論課最”〔52〕《宋會(huì)要輯稿·刑法》(下)，馬泓波校，河南大學(xué)出版社2011年版，第623頁。，認(rèn)為公正審判案件是司法官員的本分，做得好也不應(yīng)該給予更多獎(jiǎng)賞。從法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的視角來看，這一看法忽視了司法官員也是理性人、也會(huì)趨利避害的事實(shí)。“一項(xiàng)有效的法律規(guī)則，必須滿足激勵(lì)相容約束，即法律的可實(shí)施性必須以個(gè)人追求效用最大化為前提，法律只能‘誘導(dǎo)’而不能‘強(qiáng)制’個(gè)人行為?！薄?3〕參見張維迎、鄧峰:“信息、激勵(lì)與連帶責(zé)任——對(duì)中國古代連坐、保甲制度的法和經(jīng)濟(jì)學(xué)解釋”，載《中國社會(huì)科學(xué)》2003年第3期。我國現(xiàn)代的法官錯(cuò)案追究制也存在這樣的問題，僅注重懲罰措施而缺乏激勵(lì)措施，導(dǎo)致法官們?nèi)狈Ψe極遵守規(guī)則的動(dòng)力，并且會(huì)想盡辦法規(guī)避，所以無法實(shí)現(xiàn)其所追求的目標(biāo)。