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關(guān)系論視野下的被監(jiān)護(hù)人侵權(quán)責(zé)任

徐 戀*

《侵權(quán)責(zé)任法》第三十二條第一款前句規(guī)定的是監(jiān)護(hù)人的過錯推定責(zé)任，承擔(dān)責(zé)任的基礎(chǔ)在于監(jiān)護(hù)義務(wù)的違法，性質(zhì)上屬于自己責(zé)任、獨(dú)立責(zé)任。第一款后句“賠償，但適當(dāng)減輕”是第二十四條“不賠，但適當(dāng)補(bǔ)償”的反面表述，具有公平責(zé)任的性質(zhì)。被監(jiān)護(hù)人責(zé)任的認(rèn)定宜依據(jù)第六條采納過錯歸責(zé)原則，在尚未承認(rèn)過錯能力的情形下，不妨參照民事行為能力制度結(jié)合個案具體分析。三十二條第二款前句僅僅在被監(jiān)護(hù)人責(zé)任成立后的責(zé)任承擔(dān)上具有意義。后句則具有指引性條款的作用，監(jiān)護(hù)人對不足部分的賠償依據(jù)仍是第一款。

監(jiān)護(hù)人 被監(jiān)護(hù)人 獨(dú)立責(zé)任 自己責(zé)任 過錯責(zé)任

《侵權(quán)責(zé)任法》第三十二條因循《民法通則》第一百三十三條，雖文字略有改動，基本框架如出一轍。本文目的不在于辨析兩者異同，*關(guān)于這兩個法條的異同，參見薛軍：“侵權(quán)責(zé)任法對監(jiān)護(hù)人責(zé)任制度的發(fā)展”，載《蘇州大學(xué)學(xué)報》2011年第6期，第82頁。而是擬對理論界的關(guān)于被監(jiān)護(hù)人侵權(quán)時的學(xué)理爭議進(jìn)行分析，探尋一條較為合理的解釋之路。

《侵權(quán)責(zé)任法》第三十二條涉及到的“人”包括監(jiān)護(hù)人、被監(jiān)護(hù)人和受害人。相互之間存在：監(jiān)護(hù)人和被監(jiān)護(hù)人、受害人和被監(jiān)護(hù)人、監(jiān)護(hù)人和受害人三對法律關(guān)系，構(gòu)成被監(jiān)護(hù)人侵權(quán)的基本框架。《侵權(quán)責(zé)任法》第三十二條的規(guī)范目的、規(guī)范措辭都圍繞著三對關(guān)系展開，損害賠償?shù)姆峙湟嗉皆诖巳龑﹃P(guān)系中尋得平衡。所以筆者認(rèn)為對該條的解釋亦需從三對關(guān)系著手。

一、加害人和受害人關(guān)系

被監(jiān)護(hù)人實施了加害行為，給受害人造成損害，那么被監(jiān)護(hù)人是否應(yīng)該成為責(zé)任主體？筆者認(rèn)為，被監(jiān)護(hù)人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任與否乃監(jiān)護(hù)人責(zé)任性質(zhì)認(rèn)定及如何承擔(dān)責(zé)任的前提性問題，只有被監(jiān)護(hù)人需要承擔(dān)責(zé)任才涉及所謂監(jiān)護(hù)人與被監(jiān)護(hù)人內(nèi)部如何責(zé)任范圍的劃定，所以首先需要探討的問題是：行為人，即被監(jiān)護(hù)人是否是侵權(quán)責(zé)任主體。

我國《侵權(quán)責(zé)任法》第三十二條第一款規(guī)定被監(jiān)護(hù)人造成他人損害的，由監(jiān)護(hù)人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。單就文字而言，并未明言被監(jiān)護(hù)人是否成立侵權(quán)責(zé)任。吳曉芳認(rèn)為，對于無民事行為能力、限制民事行為能力人，并不根據(jù)其年齡或認(rèn)知能力或者是否具有責(zé)任能力加以區(qū)分，統(tǒng)一由監(jiān)護(hù)人承擔(dān)其行為所造成的損害賠償責(zé)任。*參見奚曉明主編：《〈中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法〉條文理解和適用》，人民法院出版社2010年版，第236頁。該解釋實質(zhì)是否認(rèn)了被監(jiān)護(hù)人可以作為責(zé)任主體。但同條第二款規(guī)定，被監(jiān)護(hù)人有財產(chǎn)的，應(yīng)先以其財產(chǎn)賠償。這似乎又承認(rèn)了被監(jiān)護(hù)人可以作為責(zé)任主體。兩相對照，幾乎可得出如下結(jié)論：第一款規(guī)定的是被監(jiān)護(hù)人無財產(chǎn)情形，第二款前句規(guī)定的是監(jiān)護(hù)人有財產(chǎn)的情形，兩款是并列的關(guān)系，責(zé)任認(rèn)定時先應(yīng)就行為人有無財產(chǎn)進(jìn)行調(diào)查，然后決定到底適用哪一款規(guī)則。該解釋引發(fā)的嚴(yán)重問題是：有無財產(chǎn)成了被監(jiān)護(hù)人是否擔(dān)責(zé)的依據(jù)。*楊立新教授亦認(rèn)為，行為人自己有財產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)先從他自己的財產(chǎn)中支付賠償金，賠償不足部分，則由其監(jiān)護(hù)人承擔(dān)補(bǔ)充性的連帶責(zé)任……行為人沒有財產(chǎn)的，則由其監(jiān)護(hù)人承擔(dān)責(zé)任。參見楊立新：《侵權(quán)損害賠償》，法律出版社2010年版，第268頁。有財產(chǎn)者自擔(dān)其責(zé)，無財產(chǎn)者由監(jiān)護(hù)人承擔(dān)責(zé)任。如此觀之，被監(jiān)護(hù)人豈非“因財蒙罪”，需承擔(dān)“財富產(chǎn)生債務(wù)”*劉甲一：“私法上交易自由的發(fā)展及其限制”，載鄭玉波主編：《民法債編論文選輯》(上)，五南圖書出版公司1984年版，第130頁。轉(zhuǎn)引自曹險峰：《侵權(quán)責(zé)任法總則的解釋論研究》，社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社2011年版，第99頁。之惡果。張新寶教授認(rèn)為，僅以未成年人有無財產(chǎn)及財產(chǎn)多寡而定其責(zé)任，完全無視其有無過失，與自己責(zé)任的原則大異其趣，其公平、合理性也需要反思。*參見張新寶：《侵權(quán)責(zé)任法》，中國人民大學(xué)出版社2010年版，第147頁。據(jù)此，有的學(xué)者認(rèn)為第二款前句規(guī)定的是被監(jiān)護(hù)人承擔(dān)不考慮過錯的公平責(zé)任，如此則不會跟自己責(zé)任原則相沖突。*參見王利明：《侵權(quán)行為法研究》(下卷)，中國人民大學(xué)出版社2011年版，第59頁。筆者并不贊同這種解釋，因為公平責(zé)任系損失分擔(dān)規(guī)則，是指爭端雙方都無過錯從而受害人無法獲得賠償顯失公平的時候依據(jù)雙方經(jīng)濟(jì)情況使行為人承擔(dān)責(zé)任的情形。不對行為人主觀狀態(tài)進(jìn)行考察即無公平責(zé)任的適用，事實上不存在一種不考慮過錯的公平責(zé)任。那么他仍舊逃不出需要對被監(jiān)護(hù)人主觀狀態(tài)進(jìn)行考察的“泥潭”。

另有學(xué)者認(rèn)為第二款試圖處理的是特定情況下監(jiān)護(hù)人與被監(jiān)護(hù)人之間的利益衡量問題，以及克服監(jiān)護(hù)人與被監(jiān)護(hù)人財產(chǎn)獨(dú)立可能導(dǎo)致的對受害人救濟(jì)落實不力的影響。此外，該款再無其他特殊的意義。*參見薛軍：“走出監(jiān)護(hù)人‘補(bǔ)充責(zé)任’的誤區(qū)——論《侵權(quán)責(zé)任法》第三十二條第二款的理解適用”，載《華東政法大學(xué)學(xué)報》2010年第3期，第22頁。該種理解對于第三十二條應(yīng)該如何適用提供了新的解釋路徑，避免了“因財歸罪”的道德困境。但是筆者認(rèn)為，從關(guān)系論視角言之，該說將被監(jiān)護(hù)人侵權(quán)所引發(fā)的多個主體間的多個關(guān)系簡化為監(jiān)護(hù)人和受害人的外部關(guān)系以及監(jiān)護(hù)人和被監(jiān)護(hù)人的內(nèi)部關(guān)系。外觀確實簡潔明了，但人為地忽視了被監(jiān)護(hù)人和受害人這對最直接關(guān)系范疇。且被監(jiān)護(hù)人行為乃直接導(dǎo)致?lián)p害發(fā)生的原因，是監(jiān)護(hù)人和受害人關(guān)系的中介因素，繞過被監(jiān)護(hù)人是否承擔(dān)責(zé)任而徑直規(guī)定監(jiān)護(hù)人責(zé)任，將會影響監(jiān)護(hù)人歸責(zé)基礎(chǔ)的正當(dāng)性和責(zé)任性質(zhì)的認(rèn)定。

“他山之石，可以攻玉。”鑒于我國法律繼受大陸法系為多，茲就大陸法系不同國家對被監(jiān)護(hù)人責(zé)任的規(guī)定簡要列述如下：

按照大陸法系的侵權(quán)法傳統(tǒng)，一般侵權(quán)的責(zé)任成立都需行為人有主觀過錯。*德國法上的侵權(quán)行為成立包括該當(dāng)性、違法性和可責(zé)性，其中可責(zé)性考察就是行為人主觀狀態(tài)是否具有可責(zé)難成分。法國侵權(quán)行為法雖未將違法性獨(dú)立作為構(gòu)成要件，但過錯(faute)在整個責(zé)任認(rèn)定中具有不可或缺的地位。所以說一般侵權(quán)責(zé)任的成立都要求行為人具有主觀過錯。德國法上認(rèn)為，侵權(quán)行為的成立需其行為系出于故意或過失，此屬主觀歸責(zé)。沒有過錯，則一般不能由加害人承擔(dān)侵害的后果。*參見[德]馬克西米利安·?？怂梗骸肚謾?quán)行為法》，齊曉琨譯，法律出版社2006年版，第86頁。過錯的認(rèn)定在德國法上有一前置程序，即考察行為人是否具有過錯能力。*臺灣法上亦認(rèn)為過錯屬于主觀歸責(zé)，此種主觀歸責(zé)性須依責(zé)任能力(歸責(zé)能力)為前提，此屬侵權(quán)行為人負(fù)擔(dān)損害賠償責(zé)任的資格，故亦稱為侵權(quán)行為能力，在邏輯思考上應(yīng)先肯定加害人有責(zé)任能力，再進(jìn)而認(rèn)定其有無過錯。參見王澤鑒：《侵權(quán)行為法》，北京大學(xué)出版社2009年版，第256頁。也就是說，在判定過錯是過失還是故意之前，要根據(jù)行為人自身的情況來判定他的行為是否可以以過錯為理由受到譴責(zé)。*參見張新寶：《侵權(quán)責(zé)任法》，中國人民大學(xué)出版社2010年版，第87頁。同法第八百二十七條和八百二十八條對過錯能力的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行了闡述。*《德國民法典》第八百二十七條規(guī)定的是在喪失知覺的狀況下或在不能自由決定意思的謹(jǐn)慎錯亂的狀況下排除過錯能力，從而不就損害負(fù)責(zé)的情形。鑒于本文重在探討未成年人侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)，故對該條不進(jìn)行深入闡釋。未成年人是否具有過錯能力需考察的核心因素是判斷力，年齡系具體的的判斷標(biāo)準(zhǔn)。德國立法者認(rèn)為七周歲以下未成年人沒有必要判斷力，不具有過錯，其侵權(quán)行為不成立；七至十八周歲的則根據(jù)具體案情認(rèn)定。其中第二款是對第一款的補(bǔ)充，即使行為人已滿七周歲但未滿十周歲，如果出于故意在汽車、有軌交通工具、懸空纜車的事故中造成他人損害的也要承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。如果是過失的情況，則仍以第三款斷定之。從該條可以看出，未成年人實施侵權(quán)行為造成他人損害的，根據(jù)情況可能成立侵權(quán)責(zé)任從而成為責(zé)任承擔(dān)的主體。*德國法上，如果未成年人無識別能力而成立侵權(quán)行為時，也可能基于衡平責(zé)任承擔(dān)損害賠償責(zé)任以保護(hù)受害者。具體如何承擔(dān)，是否應(yīng)該全部賠償，德國學(xué)界曾對此產(chǎn)生爭論。因為根據(jù)第八百二十三條的規(guī)定未成年人可能不加限制的承擔(dān)全部責(zé)任。而這種責(zé)任可能是毀滅性的。*參見張新寶：《侵權(quán)責(zé)任法》，中國人民大學(xué)出版社2010年版，第89頁。德國聯(lián)邦憲法法院在對Bremen地方法院的釋憲案中提出可以根據(jù)《民法典》第二百四十二條中導(dǎo)出一個公平原則作為理由來限制未成年人的責(zé)任。*具體案情，參見王澤鑒：《侵權(quán)行為法》，北京出版社2009年版，第389頁。與德國法相似，臺灣民法第一百八十七條第一項規(guī)定無行為能力人或限制行為能力人，不法侵害他人之權(quán)利者，以行為時有識別能力為限。

《法國民法典》作為近代第一個民法典，完全揚(yáng)棄了傳統(tǒng)的個別責(zé)任規(guī)則，首次以立法的形式確認(rèn)了過錯。但基于自然法思想的影響及對法官自由裁量權(quán)廣泛賦予的考慮，立法并未就過錯的內(nèi)涵進(jìn)行闡釋。《法國民法》第一千三百八十二條和第一千三百八十三條規(guī)定宣示了這么一項規(guī)則：侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)人必須具有過錯，即應(yīng)該具備識別能力，也就是能夠認(rèn)識其行為的后果。若無認(rèn)識能力即不承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。Carbonnier指出：“原則上講，如果損害的肇事人對其行為無識別和判斷能力，則他對損害的發(fā)生不存在過錯，因為，他的致?lián)p事件不能使人們對他進(jìn)行譴責(zé)?！?See Jean Carbonnier, p.411.轉(zhuǎn)引自張民安：《現(xiàn)代法國侵權(quán)責(zé)任制度研究》，法律出版社2007年版，第174頁。依此言之，未成年人不具有過錯能力，不能給予道德上的譴責(zé)，則其無需依第一千三百八十二條規(guī)定承擔(dān)責(zé)任。但是基于對受害人的保護(hù)，法國1968年的法律明確規(guī)定：“在精神障礙狀態(tài)下給人造成損害者，同樣負(fù)有損害賠償責(zé)任”，*參見曹險峰：《侵權(quán)責(zé)任法總則的解釋論研究》，社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社2011年版，第163頁。后來判例又將其擴(kuò)張至無識別能力的兒童。1984年法國判例中明確認(rèn)為即便是未成年人，即便是幼兒，如果行為導(dǎo)致他人損害，則該種致害行為亦同樣應(yīng)歸責(zé)于嬰幼兒。*參見張民安：《現(xiàn)代法國侵權(quán)責(zé)任制度研究》，法律出版社2007年版，第177頁。通過判例的確認(rèn)，法國學(xué)說和實務(wù)界對過錯均采用客觀說*關(guān)于法國民法上客觀過錯說，參見曹險峰：《侵權(quán)責(zé)任法總則的解釋論研究》，社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社2011年版，第162頁。，未成年人過失侵權(quán)行為的成立，亦不以具有識別能力為必要，以客觀說取代了主觀說。*參見王澤鑒：《侵權(quán)行為法》，北京出版社2009年版，第410頁。所以，在法國法上未成年人當(dāng)然是侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)主體。

綜上，未成年人的行為造成他人損害的，德法兩國均認(rèn)為可構(gòu)成侵權(quán)，且可能承擔(dān)責(zé)任，承擔(dān)責(zé)任的基礎(chǔ)在于被監(jiān)護(hù)人具有過錯，而非像我國所規(guī)定的那樣是財產(chǎn)的有無。也就是說被監(jiān)護(hù)人的責(zé)任構(gòu)成要件都包括過錯。不同之處在于過錯的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不同。德國法采主觀過錯說，未成年人擔(dān)責(zé)前提是具有相應(yīng)的過錯能力。*例外情形是無過錯也承擔(dān)責(zé)任，參見張新寶：《侵權(quán)責(zé)任法》，中國人民大學(xué)出版社2010年版，第92頁。但筆者認(rèn)為這是責(zé)任分配問題，并不表示其責(zé)任成立。法國采客觀過錯說，無需考察未成年人行為時是否具有過錯能力。

對于忽視被監(jiān)護(hù)人責(zé)任構(gòu)成的做法，一是關(guān)系監(jiān)護(hù)人責(zé)任性質(zhì)的認(rèn)定，二是與三十二條第二款被監(jiān)護(hù)人有財產(chǎn)時相沖突，三是無比較法上的先例，殊不可采。那么關(guān)鍵問題就是如何確定被監(jiān)護(hù)人責(zé)任構(gòu)成要件。

解釋路徑之一是被監(jiān)護(hù)人承擔(dān)無過錯責(zé)任。但是這解釋存在諸多弊病。第一、偏重保護(hù)受害人，對被監(jiān)護(hù)人不公；其次，不利于未成年之成長與保護(hù)；再次，與同法第三十三條發(fā)生評價上的矛盾。*參見金可可、胡堅明：“不完全行為能力人侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成之檢討”，載《法學(xué)研究》2012年第5期，第106頁。除此之外，根據(jù)侵權(quán)責(zé)任法第七條，無過錯責(zé)任的適用范圍需法定，無過錯責(zé)任原則只適用于法律有明確規(guī)定的場合，即只有在法律有特別規(guī)定的情況下才能適用，如果沒有法律規(guī)定或者司法解釋規(guī)定，確定侵權(quán)責(zé)任就不能適用無過錯原則。不能隨意擴(kuò)大或者縮小無過錯責(zé)任的法定適用范圍。*參見奚曉明主編：《〈中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法〉條文理解和適用》，人民法院出版社2010年版，第56頁。若認(rèn)為被監(jiān)護(hù)人承擔(dān)無過錯責(zé)任將與第7條沖突。另外，被監(jiān)護(hù)人適用無過錯責(zé)任，是否適用過錯相抵規(guī)則亦有疑問。若適用，最終也難逃被監(jiān)護(hù)人過錯的認(rèn)定問題。

在排除了無過錯責(zé)任后，剩下的唯一選擇是采取大陸法系國家做法，讓被監(jiān)護(hù)人承擔(dān)過錯責(zé)任。采該種解釋具有如下可能性：第一，“若法律沒有特別規(guī)定適用無過錯責(zé)任原則場合，則應(yīng)一律適用過錯責(zé)任原則?！?曹險峰：《侵權(quán)責(zé)任法總則的解釋論研究》，社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社2011年版，第38頁。過錯歸責(zé)原則適用上的非法定性為此解釋預(yù)留了空間；第二，被監(jiān)護(hù)人責(zé)任承擔(dān)的是過錯責(zé)任，正當(dāng)化了其責(zé)任基礎(chǔ)，符合自己責(zé)任的規(guī)則旨趣，能逃出“因財獲罪”的困境。被監(jiān)護(hù)人對損害事實的發(fā)生如果具有過錯，且其具有獨(dú)立財產(chǎn)時，從其財產(chǎn)中支付賠償費(fèi)用當(dāng)屬合理。此時，有無財產(chǎn)就不再是責(zé)任構(gòu)成要件了，僅僅是責(zé)任履行的問題了；第三，能兼顧行動自由和損害填補(bǔ)之利益均衡。避免過分強(qiáng)調(diào)保護(hù)受害人。

但是，上述解釋的障礙在于我國沒有采納過錯能力的概念，責(zé)任能力規(guī)定的闕如無法在現(xiàn)行侵權(quán)責(zé)任法之體系內(nèi)通過解釋而進(jìn)行填補(bǔ)。*參見金可可、胡堅明：“不完全行為能力人侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成之檢討”，載《法學(xué)研究》2012年第5期，第111頁。對此疑難，可能的解決方法有二。一是借鑒法國模式，采用客觀過錯說。法國法未成年人過失侵權(quán)的成立，不以識別能力為要件。過失的認(rèn)定系采家父之注意義務(wù)的客觀抽象判斷基準(zhǔn)，不以同年齡層者的注意為認(rèn)定方法。采用客觀認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不必像德國那樣采用過錯能力制度，不失為補(bǔ)充我國未采納過錯能力制度漏洞的備選項之一。但從理論上講，法國法采用過失客觀化在一定程度上脫離了行為人自身的主觀狀態(tài)，對過錯能力的倫理性基礎(chǔ)不無沖擊。*參見鄭曉劍：“不應(yīng)被淡化的過錯能力”，載《法律科學(xué)》2011年第6期，第28頁。從制度銜接上言，對兒童課以過嚴(yán)苛的過錯責(zé)任，在保險制度欠發(fā)達(dá)的我國不利于保護(hù)未成年人。

第二種解釋方法是，在過錯采用主觀說前提下借民事行為能力制度解決之。《越南民法典》或許稍有借鑒作用。該法第六百零六條將個人承擔(dān)損害賠償?shù)呢?zé)任能力按年齡和財產(chǎn)狀況不同分別規(guī)定之。在親權(quán)監(jiān)護(hù)下，被監(jiān)護(hù)人責(zé)任承擔(dān)是與其行為能力制度同步的。15歲以下，其賠償順位在父母責(zé)任之后，15至18歲其賠償順位在父母責(zé)任之前。這與我國《民通意見》第一百四十八條有相似之處。該條第二款和第三款對教唆人是無民事行為能力和限制民事行為能力的責(zé)任承擔(dān)有所區(qū)別，被教唆人是完全無民事行為能者，被教唆者不承擔(dān)責(zé)任；被教唆、幫助者是限制行為能力者與教唆人、幫助人構(gòu)成共同侵權(quán)。雖然該條被教唆、幫助者責(zé)任承擔(dān)的方式被《侵權(quán)責(zé)任法》第九條取代了，但其對完全無民事行為能力這和限制民事行為能力者的認(rèn)識能力是區(qū)別對待的思路可資借鑒。借用民事行為能力制度解決過錯能力闕如的困境，具體的方法就是：將侵權(quán)責(zé)任能力由兩層變?yōu)榕c民事行為能力制度相呼應(yīng)的三層結(jié)構(gòu)：完全民事行為能力人有侵權(quán)責(zé)任能力；限制民事行為能力人的侵權(quán)責(zé)任能力亦受限，應(yīng)結(jié)合案件具體情形認(rèn)定；完全無民事行為能力人則無侵權(quán)責(zé)任能力。筆者認(rèn)為，該種解釋方法在法律體系內(nèi)能尋求到合理的制度依托，成本較小。實踐中我國法院也往往結(jié)合個案情事、行為人心智發(fā)展程度作出具體判定。*參見金可可、胡堅明：“不完全行為能力人侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成之檢討”，載《法學(xué)研究》2012年第5期，第112頁。

二、 監(jiān)護(hù)人和受害人關(guān)系——監(jiān)護(hù)人責(zé)任性質(zhì)

(一)自己責(zé)任抑或替代責(zé)任

肇事事實，雖有人之行為與自然事實種種，綜而言之，以自己之行為為原則，他人之行為或自然事實為例外。他人之行為，指賠償義務(wù)人以外其他人之行為，賠償義務(wù)人因他人之行為而負(fù)責(zé)。*參見曾世雄：《損害賠償原理》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第68頁。那么被監(jiān)護(hù)人致人損害，監(jiān)護(hù)人所承擔(dān)之責(zé)任是自己責(zé)任還是替代責(zé)任？楊立新教授和張新寶教授都認(rèn)為系替代責(zé)任。*參見楊立新：《侵權(quán)行為法專論》，高等教育出版社2011年版，第204、247頁；張新寶：《侵權(quán)責(zé)任法》，中國人民大學(xué)出版社2010年版，第140頁。立法部門在法律釋義書中亦表明監(jiān)護(hù)制度的目的有二，一是保護(hù)被監(jiān)護(hù)人利益；二是對被監(jiān)護(hù)人造成的損害承擔(dān)責(zé)任。*參見王勝明主編：《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法釋義》，法律出版社2010年版，第160頁。司法部門亦認(rèn)為“監(jiān)護(hù)人責(zé)任是一種為他人的行為負(fù)責(zé)的侵權(quán)責(zé)任?！?參見奚曉明主編：《〈中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法〉條文理解和適用》，人民法院出版社2010年版，第236頁。顯然在學(xué)理和實務(wù)界均認(rèn)為監(jiān)護(hù)人責(zé)任是一種典型的替代責(zé)任。對此，筆者認(rèn)為監(jiān)護(hù)人責(zé)任是自己責(zé)任而非替代責(zé)任。首先，如前文所述，在被監(jiān)護(hù)人侵權(quán)時，存在三對關(guān)系，監(jiān)護(hù)人和被監(jiān)護(hù)人這對關(guān)系應(yīng)該區(qū)別于被監(jiān)護(hù)人和受害人這對關(guān)系。將監(jiān)護(hù)人責(zé)任認(rèn)定是替代責(zé)任，僅僅著眼于責(zé)任的承擔(dān)，罔顧監(jiān)護(hù)人責(zé)任之成立獨(dú)立于被監(jiān)護(hù)人責(zé)任。且用替代責(zé)任之名，使人望文而生被監(jiān)護(hù)人無需承擔(dān)責(zé)任之感，與第二款前句矛盾。所以，認(rèn)為被監(jiān)護(hù)人承擔(dān)的是替代責(zé)任有將被監(jiān)護(hù)人和監(jiān)護(hù)人混為一談之嫌。其次，被監(jiān)護(hù)人責(zé)任的基礎(chǔ)在于監(jiān)護(hù)義務(wù)的違反，對此殆無爭議。*歐洲侵權(quán)法小組認(rèn)為“對他人造成的損害承擔(dān)責(zé)任”比“替代責(zé)任”更為合適，因為監(jiān)護(hù)人責(zé)任使用替代責(zé)任這一術(shù)語固然便利，但替代責(zé)任往往也可稱為嚴(yán)格責(zé)任，“對他人造成的損害承擔(dān)責(zé)任”則沒有表明它采取的是何種歸責(zé)原則。參見歐洲侵權(quán)法小組編著：《歐洲侵權(quán)法原則文本與評注》，于敏、謝鴻飛譯，法律出版社2009年版，第162頁。德國民法學(xué)者甚至認(rèn)為監(jiān)護(hù)人責(zé)任是對交往義務(wù)的條文化處理。對監(jiān)管義務(wù)人的責(zé)任進(jìn)行規(guī)定，是考慮到源自被監(jiān)管人的危險，也考慮到監(jiān)管人影響被監(jiān)管人的行為的可能性。*參見張新寶：《侵權(quán)責(zé)任法》，中國人民大學(xué)出版社2010年版，第179頁。被監(jiān)護(hù)人侵權(quán)時，存在兩個行為，一是被監(jiān)護(hù)人的違法行為，系直接侵權(quán)行為；二是監(jiān)護(hù)人未盡監(jiān)護(hù)職責(zé)的行為，乃不作為行為侵權(quán)。被監(jiān)護(hù)人和監(jiān)護(hù)人的行為是各自獨(dú)立的。這兩個行為應(yīng)當(dāng)予以分別考察，法定代理人責(zé)任具有獨(dú)立性，不必從屬與未成年人的侵權(quán)行為。*參見王澤鑒：《侵權(quán)行為》，北京大學(xué)出版社2010年版，第399頁。既然認(rèn)為監(jiān)護(hù)人的責(zé)任基礎(chǔ)在于違反監(jiān)護(hù)義務(wù)，那么該種責(zé)任就應(yīng)該是為自己的不作為導(dǎo)致的后果承擔(dān)的責(zé)任，而非替代責(zé)任。再次，學(xué)者在論述監(jiān)護(hù)人責(zé)任的構(gòu)成要件的時候，認(rèn)為除了要求被監(jiān)護(hù)人的侵權(quán)行為外，尚包括監(jiān)護(hù)人須具有主觀過錯*對于監(jiān)護(hù)人責(zé)任構(gòu)成是否要求具備過錯，學(xué)界存在分歧，監(jiān)護(hù)人責(zé)任性質(zhì)容后再述。、監(jiān)護(hù)人的疏忽與損害事實間須具有因果關(guān)系。*參見楊立新：《侵權(quán)損害賠償》，法律出版社2010年版，第270頁?？梢姀呢?zé)任的認(rèn)定上，監(jiān)護(hù)人責(zé)任也是獨(dú)立的。國外立法往往將被監(jiān)護(hù)人責(zé)任和監(jiān)護(hù)人責(zé)任分別立法規(guī)定，*德國分別規(guī)定于第八百二十八條和第八百三十二條。臺灣地區(qū)民法同時將監(jiān)護(hù)人責(zé)任和被監(jiān)護(hù)人責(zé)任規(guī)定在第一百八十七條之中，但前后句的構(gòu)成要件有別，亦不會產(chǎn)生混淆。我國則籠統(tǒng)包含在第三十二條中，這也是造成認(rèn)為監(jiān)護(hù)人責(zé)任是替代責(zé)任的原因之一。*法院在裁判時有時措辭如下：被監(jiān)護(hù)人過錯責(zé)任成立，但系未成年人，應(yīng)由法定代理人負(fù)責(zé)。這是一種不考慮監(jiān)護(hù)人責(zé)任構(gòu)成要件的思考模式，其原因正是對監(jiān)護(hù)人責(zé)任乃替代責(zé)任的誤解。參見徐文朝等與?？谑袨I海第九小學(xué)等監(jiān)護(hù)人責(zé)任糾紛上訴案，海南省?？谑兄屑壢嗣穹ㄔ?2012)海中法民(環(huán))終字第45號。所以，筆者認(rèn)為監(jiān)護(hù)人責(zé)任是自己責(zé)任，兼具責(zé)任成立和責(zé)任承擔(dān)上的意義。立法部門曾有過這樣的擔(dān)憂,“如果規(guī)定責(zé)任能力，沒有責(zé)任能力的行為人造成他人損害的，監(jiān)護(hù)人是否需要承擔(dān)責(zé)任?！惫P者認(rèn)為，這樣的擔(dān)憂是由于沒能認(rèn)識到監(jiān)護(hù)人責(zé)任乃自己責(zé)任所造成的，當(dāng)被監(jiān)護(hù)人行為造成損害，但不具有過錯時，只能說明加害人無需擔(dān)責(zé)，監(jiān)護(hù)人如果違反監(jiān)護(hù)義務(wù)，仍然要承擔(dān)責(zé)任。責(zé)任認(rèn)定上應(yīng)該各自適用構(gòu)成要件，監(jiān)護(hù)人責(zé)任不受行為人行為的影響。同樣，如果被監(jiān)護(hù)人的行為本身不具違法性而不構(gòu)成侵權(quán)，但監(jiān)護(hù)人未盡到監(jiān)護(hù)義務(wù)時，原則上也不應(yīng)影響監(jiān)護(hù)人之責(zé)任承擔(dān)。這是因為違法阻卻事由僅阻斷被監(jiān)護(hù)人行為和受害事實之間的因果關(guān)系，其效力不及于監(jiān)護(hù)義務(wù)違反和損害事實之間的因果關(guān)系。立法部門的擔(dān)憂也從某種程度從反面角度證明了前文論及的應(yīng)對被監(jiān)護(hù)人行為予以獨(dú)立考察的重要性。

(二)過錯推定責(zé)任抑或無過錯責(zé)任

監(jiān)護(hù)人責(zé)任的性質(zhì)最重要的莫過于承擔(dān)的是過錯責(zé)任還是無過錯責(zé)任，這事關(guān)權(quán)益救濟(jì)和行動自由之平衡。我國學(xué)界通說認(rèn)為監(jiān)護(hù)人承擔(dān)的是無過錯責(zé)任。得出該結(jié)論的重要理由在于監(jiān)護(hù)人對被監(jiān)護(hù)人負(fù)有法定的監(jiān)督、教育義務(wù)，被監(jiān)護(hù)人導(dǎo)致的損害應(yīng)當(dāng)由監(jiān)護(hù)人承擔(dān)無過錯責(zé)任，但這能否作為監(jiān)護(hù)人責(zé)任承擔(dān)無過錯責(zé)任的充分條件頗值深思。過分強(qiáng)調(diào)監(jiān)護(hù)關(guān)系的絕對性，就會對監(jiān)護(hù)人苛以嚴(yán)格之責(zé)任。可能造成的結(jié)果就是侵權(quán)監(jiān)護(hù)人之外的其他人作為監(jiān)護(hù)人時，可能會相互推諉，誰也不愿意擔(dān)任監(jiān)護(hù)人，反而不利于保護(hù)被監(jiān)護(hù)人。即使有人“不得已”作為監(jiān)護(hù)人，為了避免發(fā)生損害，也可能對行為人的行為施以嚴(yán)厲看管，嚴(yán)重者甚至危及被監(jiān)護(hù)人身心健康，如此可謂得不償失。因為被監(jiān)護(hù)人，尤其是未成年人健康成長關(guān)系整個社會之將來，所以對此問題不可不慎重對待。我們認(rèn)為監(jiān)護(hù)人責(zé)任基礎(chǔ)在于監(jiān)護(hù)義務(wù)的違反，其行為是具有可責(zé)性的，不顧監(jiān)護(hù)人責(zé)任過錯之有無，僅僅基于對受害人的特殊照顧考量，其正當(dāng)性非足?！叭绻改笡]有過錯規(guī)定他們應(yīng)負(fù)責(zé)任，這就會把子女和高度危險的來源可笑地混同起來?！?參見[蘇]約非：《損害賠償?shù)膫?，中央政法干部學(xué)校翻譯室譯，法律出版社1956年版，第53頁。轉(zhuǎn)引自陳幫鋒：“論監(jiān)護(hù)人責(zé)任——《侵權(quán)責(zé)任法》第三十二條的破解”，載《中外法學(xué)》2011年第1期，第83頁。國外各國立法也普遍規(guī)定監(jiān)護(hù)人責(zé)任為過錯推定責(zé)任?！霸诒壤麜r、法國、德國、希臘和盧森堡等有父母親監(jiān)護(hù)規(guī)定的國家，除非他們能夠反證推定不成立，否則父母親就被推定沒有履行其監(jiān)督義務(wù)。”*[德]克雷斯蒂安·馮·巴爾：《歐洲比較侵權(quán)法》(上)，張新寶譯,法律出版社2001年版，第190頁。臺灣法對監(jiān)督過失和因果關(guān)系也采用推定辦法。*參見王澤鑒：《侵權(quán)行為法》，北京大學(xué)出版社2009年版，第395頁。

筆者認(rèn)為，我國監(jiān)護(hù)人責(zé)任應(yīng)該采用過錯推定歸責(zé)原則。原因如下：首先，可以與監(jiān)護(hù)人責(zé)任基礎(chǔ)相銜接。過錯推定并非一獨(dú)立的歸責(zé)原則，仍然屬于過錯責(zé)任原則的一部分，是過錯責(zé)任原則適用中的一種特殊情形，他仍然以加害人過錯為責(zé)任的根據(jù)或標(biāo)準(zhǔn)。*參見曹險峰：《侵權(quán)責(zé)任法總則的解釋論研究》，社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社2011年版，第35頁。采過錯推定說將責(zé)任與監(jiān)護(hù)人義務(wù)之違反相銜接，可以避免無過錯說的正當(dāng)性困境。正如學(xué)者所言：“認(rèn)為父母親對孩子的責(zé)任只要求行為具有侵權(quán)性而不要求行為有過錯的理論可能是一種誤解”。*[德]克雷斯蒂安·馮·巴爾：《歐洲比較侵權(quán)法》(上)，張新寶譯,法律出版社2001年版，第201頁。其次，有利于與第九條配合。侵權(quán)責(zé)任法第九條第二款規(guī)定幫助、教唆被監(jiān)護(hù)人的，監(jiān)護(hù)人承擔(dān)是過錯責(zé)任，明確規(guī)定其責(zé)任基礎(chǔ)在于未盡到監(jiān)護(hù)責(zé)任。若第三十二條監(jiān)護(hù)人承擔(dān)無過錯責(zé)任，將產(chǎn)生如下疑問：同樣是監(jiān)護(hù)人責(zé)任，其歸責(zé)原則何以迥異？該怎樣協(xié)調(diào)？有學(xué)者做出的解釋是：對第三十二條中的監(jiān)護(hù)人責(zé)任進(jìn)行限縮解釋，只針對“無民事行為能力人、限制民事行為能力人在未受到第三人教唆、幫助的情況下，造成他人損害”的情形。從而得出的結(jié)論就是，責(zé)任主體一樣，違反義務(wù)一樣，但責(zé)任性質(zhì)完全不同。*參見薛軍：“侵權(quán)責(zé)任法對監(jiān)護(hù)人責(zé)任制度的發(fā)展”，載《蘇州大學(xué)學(xué)報》2011年第6期，第73頁。該解釋在法律的操作層面上具有可實踐性，但理論上不具周延性。如果認(rèn)為第三十二條中的監(jiān)護(hù)人責(zé)任也適用過錯推定原則，則上述問題將迎刃而解。再次，進(jìn)行政策衡量的時候，出于對損害填補(bǔ)的傾向性考慮及過錯推定有可能使監(jiān)護(hù)人免責(zé)，立法者傾向讓監(jiān)護(hù)人承擔(dān)無過錯責(zé)任。然而，這樣的擔(dān)憂實為不必要。因為過錯推定責(zé)任和無過錯責(zé)任的現(xiàn)實效果幾無差別。過錯推定之過錯是基于推定但可以反駁的過錯，受害人對監(jiān)護(hù)人疏于監(jiān)督，既不需要舉證也不需要證明，在許多案件中，這種舉證責(zé)任的轉(zhuǎn)移實際上相當(dāng)于嚴(yán)格責(zé)任。*參見[德]克雷斯蒂安·馮·巴爾：《歐洲比較侵權(quán)法》(上)，張新寶譯,法律出版社2001年版，第170頁。此為責(zé)任倒置的效果。另外，亦可以通過監(jiān)督責(zé)任的嚴(yán)格認(rèn)定，縮小盡到監(jiān)督責(zé)任而免責(zé)的情況。法定代理人不但應(yīng)證明就該加害行為已盡到監(jiān)督義務(wù)，以防范其損害之發(fā)生，且應(yīng)證明就受監(jiān)護(hù)人生活的全面已盡到監(jiān)護(hù)的義務(wù)，始得免責(zé)。*參見孫森焱：《民法債務(wù)總論》，法律出版社2007年版，第294頁。這在中國語境下，有其合理之處。古語云：“養(yǎng)不教，父之過”、“父善教子者，教于孩提”*宋·林逋《省心錄》。、“子弟童稚之年，父母師傅賢者，異日多賢；寬者，多至不肖”。*清·張履祥《訓(xùn)子語》。中國自古就強(qiáng)調(diào)對受監(jiān)護(hù)人從小進(jìn)行教育，是否進(jìn)行合理之監(jiān)護(hù)，應(yīng)當(dāng)證明自小養(yǎng)育已盡監(jiān)督之責(zé)。*王澤鑒亦認(rèn)為需斟酌平日教育。參見王澤鑒：《侵權(quán)行為》，北京大學(xué)出版社2009年版，第394頁。如此，通過舉證無監(jiān)督疏忽而免責(zé)或減責(zé)的情形在實踐中并不會大量出現(xiàn)，所以大可不必?fù)?dān)憂采用過錯推定會致使公平之天平傾向監(jiān)護(hù)人。第四，若采過錯推定責(zé)任，監(jiān)護(hù)人證明其已經(jīng)盡到監(jiān)護(hù)責(zé)任時應(yīng)該免責(zé)。據(jù)此第三十二條第一款后句“可以減輕其侵權(quán)責(zé)任”如何解釋？張新寶教授認(rèn)為系公平責(zé)任。*參見楊立新：《侵權(quán)損害賠償》，法律出版社2010年版，第269頁。筆者亦贊同之。公平責(zé)任系損失分擔(dān)歸責(zé)，若監(jiān)護(hù)人和被監(jiān)護(hù)人因為無過錯不構(gòu)成侵權(quán)，而受害人損失巨大實有補(bǔ)救之必要，完全可以基于公平考量讓被監(jiān)護(hù)人予以適量補(bǔ)償。*《德國民法》第八百二十九條、《希臘民法》第九百一百八條、《意大利民法》第兩千零四十七2條第二項、《葡萄牙民法》第四百八十九條、《臺灣民法》第一百八十七第三項都是衡平責(zé)任。臺灣民法中衡平責(zé)任關(guān)系人為監(jiān)護(hù)人和受害人，其他法典中的衡平責(zé)任關(guān)系人是被監(jiān)護(hù)人和受害人。這是“不賠償，適當(dāng)補(bǔ)償”的措辭方式，其出發(fā)點(diǎn)乃保護(hù)受害人。第三十二條第一款后句的措辭是“該賠償，但適當(dāng)減輕”，僅就修辭而言，監(jiān)護(hù)人承擔(dān)的是無過錯責(zé)任。該文義解釋或許與救濟(jì)受害人的立法初衷最相符合。但在保護(hù)目的不會因為采用過錯推定而得不到實現(xiàn)時，出于行動自由的照顧，衡之目的解釋，*關(guān)于為什么要目的解釋，參見陳金釗等：《法律解釋學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社2006年版，第193頁。第三十二條第一款后句未嘗不可看做是第二十四條的具體性規(guī)定。*當(dāng)然，這涉及到侵權(quán)責(zé)任法第24條的適用條件，主要限于被害人無法得到救濟(jì)的場合，這也是最常態(tài)的情形，但公平責(zé)任的適用是否應(yīng)該考慮到全部賠償與法之目的沖突時，是否有公平責(zé)任的適用余地而減輕賠償呢？申言之，“該賠償、適當(dāng)減輕”和“不賠償、適當(dāng)補(bǔ)償”僅是基于公平考量的責(zé)任承擔(dān)之不同表述，*有學(xué)者認(rèn)為這超出解釋和法內(nèi)續(xù)造之范疇，只能寄望于立法之修正。參見金可可、胡堅明：“不完全行為能力人侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成之檢討”，載《法學(xué)研究》2012年第5期，第117頁。此時主要就經(jīng)濟(jì)因素考量之，體現(xiàn)的是道德的法律化，與據(jù)此認(rèn)為監(jiān)護(hù)人責(zé)任是無過錯責(zé)任旨趣迥異。最后，第二款中的監(jiān)護(hù)人責(zé)任是否也適用過錯推定責(zé)任。有學(xué)者認(rèn)為，第二款的作用在于彌補(bǔ)第一款的漏洞，只適用于監(jiān)護(hù)人的減輕責(zé)任訴求成立且有財產(chǎn)的被監(jiān)護(hù)人賠償后而被害人仍不足以得到全部賠償，監(jiān)護(hù)人需無條件的再次予以補(bǔ)足的情形，第二款中的監(jiān)護(hù)人責(zé)任和被監(jiān)護(hù)人責(zé)任是法律強(qiáng)加的公平責(zé)任。*參見朱廣新：“被監(jiān)護(hù)人致人損害的侵權(quán)責(zé)任配置”，載《蘇州大學(xué)學(xué)報》2011年第6期，第79頁。依此，兩款中的監(jiān)護(hù)人所負(fù)兩種損害賠償責(zé)任，其屬性、地位與賠償范圍完全不同。對此，筆者認(rèn)為，該種監(jiān)護(hù)人承擔(dān)兩次責(zé)任的解釋方法并沒有完全解釋出監(jiān)護(hù)人第二次承擔(dān)責(zé)任的真正原因，僅僅為了保護(hù)被害人而強(qiáng)制性的課以監(jiān)護(hù)人第二次責(zé)任，且其擔(dān)責(zé)與否取決于被監(jiān)護(hù)人的財產(chǎn)狀況，其合理性不免讓人生疑。此外，按照該種解釋方法，監(jiān)護(hù)人依第一款承擔(dān)責(zé)任但未完全彌補(bǔ)損害時，有財產(chǎn)的被監(jiān)護(hù)人加以補(bǔ)充，如果還不足則監(jiān)護(hù)人第二次補(bǔ)充之。那么，假如監(jiān)護(hù)人依照第一款承擔(dān)責(zé)任但未完全彌補(bǔ)損害，且被監(jiān)護(hù)人沒有財產(chǎn)呢？是否直接由監(jiān)護(hù)人補(bǔ)足？如果直接補(bǔ)足，則意味著監(jiān)護(hù)人承擔(dān)全部損害賠償責(zé)任，也不會存在減責(zé)的情形了，第一款的后句將形同虛設(shè)。如果不補(bǔ)足，又會產(chǎn)生這樣的困境：為什么被監(jiān)護(hù)人用自己財產(chǎn)支付后監(jiān)護(hù)人需要再次補(bǔ)足，但無財產(chǎn)而受害人更加得不到保護(hù)的情形下監(jiān)護(hù)人反而不用補(bǔ)足。正如本文第一部分論述的，參照民事行為能力制度認(rèn)定被監(jiān)護(hù)人侵權(quán)責(zé)任成立，且其有履行能力(有財產(chǎn))而為賠償后，并不能免除監(jiān)護(hù)人未妥善履行監(jiān)護(hù)義務(wù)而產(chǎn)生的責(zé)任，推定未盡到監(jiān)護(hù)義務(wù)才是監(jiān)護(hù)人賠償不足部分的真正原因。

三、監(jiān)護(hù)人和被監(jiān)護(hù)人關(guān)系

在國外立法例中，《德國民法》第八百四十條第二款規(guī)定：他人也與依照第八百三十一條、第八百三十二條就該他人所引起的損害負(fù)有義務(wù)的人，就損害負(fù)責(zé)任的，在他們的相互關(guān)系中，該他人單獨(dú)負(fù)有義務(wù)，在八百二十九條的情況下，監(jiān)督義務(wù)人單獨(dú)負(fù)有義務(wù)。*該條引自《德國民法典》，陳衛(wèi)佐譯，法律出版社2006年版，第232頁。根據(jù)該條，監(jiān)護(hù)人(就該他人所引起的損害負(fù)有義務(wù)的人)與被監(jiān)護(hù)人(即法條中的他人)責(zé)任都成立的情形下，應(yīng)該是各自負(fù)責(zé)，而不是承擔(dān)連帶責(zé)任。所以說德國應(yīng)該沒有接納連帶責(zé)任說。*于此相左觀點(diǎn)，參見金可可、胡堅明：“不完全行為能力人侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成之檢討”，載《法學(xué)研究》2012年第5期，第114頁。例外者亦有之，臺灣法第一百八十七條第一項前段規(guī)定了監(jiān)護(hù)人與有識別能力的被監(jiān)護(hù)人連帶負(fù)損害賠償責(zé)任。莫爾多《歐洲侵權(quán)法原則》第6:101條的評注中寫到：“本小組認(rèn)為，父母子女可以共同承擔(dān)責(zé)任。這類情形可能發(fā)生在未成年人快要成年時，或父母沒有滿足證明責(zé)任的要求時(這種情形很少)。”*參見歐洲侵權(quán)法小組編著：《歐洲侵權(quán)法原則文本與評注》，于敏、謝鴻飛譯，法律出版社2009年版，第166頁。但是需注意的是，即使規(guī)定了監(jiān)護(hù)人和被監(jiān)護(hù)人連帶責(zé)任的，也與典型的因共同侵權(quán)承擔(dān)連帶有別，前者在責(zé)任構(gòu)成上相互獨(dú)立，而后者各行為人行為乃損害發(fā)生之共同原因。有鑒于責(zé)任發(fā)生的不同，筆者認(rèn)為不宜讓監(jiān)護(hù)人和被監(jiān)護(hù)人承擔(dān)連帶責(zé)任。

有學(xué)者認(rèn)為第三十二條第二款的規(guī)定在監(jiān)護(hù)人和被監(jiān)護(hù)人的內(nèi)部關(guān)系層面貫徹了衡平責(zé)任，是在例外的情況下從被監(jiān)護(hù)人的財產(chǎn)中支付本來應(yīng)由監(jiān)護(hù)人承擔(dān)的賠償費(fèi)用。*參見薛軍：“走出監(jiān)護(hù)人‘補(bǔ)充責(zé)任’的誤區(qū)——論《侵權(quán)責(zé)任法》第三十二條第二款的理解適用”，載《華東政法大學(xué)學(xué)報》2010年第3期，第35頁。也就是責(zé)任主體是被監(jiān)護(hù)人，監(jiān)護(hù)人和被監(jiān)護(hù)人之間適用公平責(zé)任。*參見陳幫鋒：“論監(jiān)護(hù)人責(zé)任——《侵權(quán)責(zé)任法》第三十二條的破解”，載《中外法學(xué)》2011年第1期，第66頁。筆者認(rèn)為，這種解釋是為了消除被監(jiān)護(hù)人因具有財產(chǎn)而承擔(dān)責(zé)任的道義性困境和“平行關(guān)系說”的理論困境而將其“支付”由“對外”轉(zhuǎn)向“對內(nèi)”，從而確認(rèn)監(jiān)護(hù)人為唯一的責(zé)任人，達(dá)到兩款之和諧的目的而做出的。*雖然薛軍認(rèn)為第三十二條第一款與第二款是一般與特別的關(guān)系，陳幫鋒認(rèn)為是主從關(guān)系。但筆者認(rèn)為其對第二款的理解基本一致。出于該種目的的確可以得到上述結(jié)論。但是這樣解釋時，被監(jiān)護(hù)人在替責(zé)任主體(監(jiān)護(hù)人)支付賠償后，其是否能向監(jiān)護(hù)人追償呢？若能，則衡平之目的落空；若不能，被監(jiān)護(hù)人成為終局的責(zé)任主體，最終沒能逃出該解釋試圖擺脫的正當(dāng)性困境。所以難謂系監(jiān)護(hù)人和被監(jiān)護(hù)人之間的衡平責(zé)任。事實上，第三十二條第二款中的“不足部分，由監(jiān)護(hù)人賠償”指稱的情形有二：一是被監(jiān)護(hù)人責(zé)任成立且以其財產(chǎn)賠償，僅實現(xiàn)部分救濟(jì)且監(jiān)護(hù)人責(zé)任成立時，監(jiān)護(hù)人依第一款前句承擔(dān)不足部分的責(zé)任；二是被監(jiān)護(hù)人責(zé)任成立且以自己財產(chǎn)賠償后僅實現(xiàn)部分補(bǔ)償，但監(jiān)護(hù)人責(zé)任不成立時，不足部分則由監(jiān)護(hù)人依第一款后句的公平責(zé)任補(bǔ)足。換言之，“不足部分，由監(jiān)護(hù)人賠償”實際上是引征性條款，受害人向監(jiān)護(hù)人請求賠償?shù)恼埱髾?quán)基礎(chǔ)規(guī)范仍是第一款，責(zé)任性質(zhì)仍是過錯推定責(zé)任。且監(jiān)護(hù)人和被監(jiān)護(hù)人分別承擔(dān)自己責(zé)任，不產(chǎn)生連帶責(zé)任，監(jiān)護(hù)人也不得向被監(jiān)護(hù)人追償。行文至此，筆者發(fā)現(xiàn)學(xué)者在論及監(jiān)護(hù)人和被監(jiān)護(hù)人之間的關(guān)系時，前提設(shè)定都是受害人得不到充分救濟(jì)，這不禁使筆者聯(lián)想到另一種情形，即如果按照前文分析，監(jiān)護(hù)人和被監(jiān)護(hù)人責(zé)任都成立，且都具有財產(chǎn)完全履行責(zé)任時(雖然這種情形很少出現(xiàn))，如何處理？此時，不必?fù)?dān)心受害人無法得到充分救濟(jì)，唯一值得擔(dān)心的是內(nèi)部責(zé)任如何劃分?；诒O(jiān)護(hù)人和被監(jiān)護(hù)人之間的公平及受害人請求權(quán)實現(xiàn)之考量，不妨要求監(jiān)護(hù)人和被監(jiān)護(hù)人按照過錯大小及原因力承擔(dān)按份責(zé)任。此時，不足部分，不是指被監(jiān)護(hù)人財產(chǎn)不足以支付，而是指被監(jiān)護(hù)人按照過錯大小履行后受害人未受完全補(bǔ)償?shù)目陀^情形，監(jiān)護(hù)人應(yīng)該按照過錯大小彌補(bǔ)之。由此觀之，反而在這種情況下，“不足部分，由監(jiān)護(hù)人賠償”具有劃分內(nèi)部責(zé)任的意義。

結(jié) 論

如前文所述，被監(jiān)護(hù)人侵權(quán)涉及三個關(guān)系人，關(guān)系原就錯綜復(fù)雜，兼之對責(zé)任認(rèn)定和責(zé)任劃分又涉及文意解釋與目的解釋、權(quán)益救濟(jì)和行動自由之沖突，要想在如此“嚴(yán)峻考驗”下提出一種既合乎法律政策又不造成體系背反的解釋，實非易事。筆者僅將自己上文所述的粗陋理解總結(jié)如下。

首先，責(zé)任主體包括監(jiān)護(hù)人和被監(jiān)護(hù)人。規(guī)范被監(jiān)護(hù)人致人損害問題的關(guān)鍵是在使受害人獲得充分救濟(jì)的前提下如何劃分監(jiān)護(hù)人和被監(jiān)護(hù)人責(zé)任。從這樣的考量出發(fā)，責(zé)任主體不應(yīng)限于監(jiān)護(hù)人，被監(jiān)護(hù)人也應(yīng)該承擔(dān)責(zé)任。第三十二條第一款規(guī)定的是監(jiān)護(hù)人責(zé)任，損害賠償關(guān)系發(fā)生在監(jiān)護(hù)人和受害人之間，第二款被監(jiān)護(hù)人責(zé)任成立且有履行能力時的責(zé)任承擔(dān)條款，損害賠償關(guān)系發(fā)生在被監(jiān)護(hù)人和受害人之間，也就是說在責(zé)任認(rèn)定和責(zé)任承擔(dān)時，第一款和第二款是應(yīng)該同時予以同樣重視的條款。第一款和第二款關(guān)系不是一般與特殊的關(guān)系，第二款中的“不足部分，由監(jiān)護(hù)人賠償”兼具引證條款和責(zé)任劃分的功能。

其次，監(jiān)護(hù)人和被監(jiān)護(hù)人承擔(dān)自己責(zé)任、獨(dú)立責(zé)任。被監(jiān)護(hù)人因不具有故意或不具相當(dāng)判斷力而免責(zé)時，不妨礙監(jiān)護(hù)人責(zé)任的承擔(dān)；同樣監(jiān)護(hù)人因為舉證盡到監(jiān)護(hù)責(zé)任而免責(zé)時，也不影響被監(jiān)護(hù)人責(zé)任承擔(dān)。原則上，如果監(jiān)護(hù)人和被監(jiān)護(hù)人都有全部賠償?shù)穆男心芰r，受害人既可以要求損害行為人予以賠償或者要求監(jiān)護(hù)人承擔(dān)責(zé)任，也可以要求監(jiān)護(hù)人和被監(jiān)護(hù)人各為一部分賠償，但總額不超過實際損害。

再次，監(jiān)護(hù)人和被監(jiān)護(hù)人之責(zé)任構(gòu)成應(yīng)采用不同構(gòu)成要件。被監(jiān)護(hù)人責(zé)任宜采用過錯歸責(zé)原則，在過錯能力制度闕如的現(xiàn)實情況下，結(jié)合民事行為能力制度考查之，至于其有無財產(chǎn)、能否實際的填補(bǔ)損害，則是損害承擔(dān)的問題，也就是說被監(jiān)護(hù)人“有財產(chǎn)”僅僅表征其具有履行侵權(quán)之債的能力，而非責(zé)任能力。監(jiān)護(hù)人宜采用過錯推定責(zé)任，但應(yīng)嚴(yán)格認(rèn)定其監(jiān)督責(zé)任及限制減責(zé)的情形，以減少被害人獲得救濟(jì)的漏洞。

最后，通常情況下，由于監(jiān)護(hù)人減責(zé)情形不多，且減責(zé)并不意味著受害人得不到任何賠償，這給予受害人第一重保障(當(dāng)然，若監(jiān)護(hù)人無任何財產(chǎn)則另當(dāng)別論，屬于能否履行之問題)。對被監(jiān)護(hù)人而言，其責(zé)任成立，且有財產(chǎn)時，應(yīng)該對受害人予以賠償，這是第二重保障。若被監(jiān)護(hù)人有財產(chǎn)但責(zé)任不成立時，筆者認(rèn)為大可借用第二十四條公平責(zé)任。這是第三重保障。有人或許會問，那何不依第二款前句直接讓被監(jiān)護(hù)人賠償，這樣不也能妥善處理嗎？這主要關(guān)乎責(zé)任正當(dāng)性問題，理由詳述如前。 鑒于被監(jiān)護(hù)人侵權(quán)關(guān)系復(fù)雜，加之被監(jiān)護(hù)人能否實際履行時需考量其財產(chǎn)狀況，語言表述難免掛一漏萬，茲將其情形用圖表的形式總結(jié)如下：

監(jiān)護(hù)人被監(jiān)護(hù)人責(zé)任成立與否財產(chǎn)狀況責(zé)任主體請求權(quán)基礎(chǔ)責(zé)任性質(zhì)備注成立侵權(quán)不成立侵權(quán)成立侵權(quán)不成立侵權(quán)成立侵權(quán)不成立侵權(quán)有財產(chǎn)無財產(chǎn)有財產(chǎn)無財產(chǎn)有財產(chǎn)無財產(chǎn)有財產(chǎn)無財產(chǎn)監(jiān)護(hù)人第三十二條第一款前句過錯推定被監(jiān)護(hù)人第六條、三十二條第二款前句過錯責(zé)任監(jiān)護(hù)人第三十二條第一款前句過錯推定被監(jiān)護(hù)人第六條過錯責(zé)任無履行能力監(jiān)護(hù)人第三十二條第一款前句過錯推定被監(jiān)護(hù)人第二十四條公平責(zé)任監(jiān)護(hù)人第三十二條第一款前句過錯推定被監(jiān)護(hù)人第六條、第三十二條第二款前句過錯責(zé)任監(jiān)護(hù)人第三十二條第一款后句公平責(zé)任被監(jiān)護(hù)人第六條過錯責(zé)任無履行能力監(jiān)護(hù)人第三十二條第一款后句公平責(zé)任監(jiān)護(hù)人第三十二條第一款后句公平責(zé)任被監(jiān)護(hù)人第二十四條公平責(zé)任監(jiān)護(hù)人第三十二條第一款后句公平責(zé)任

*徐戀，吉林大學(xué)法學(xué)院民商法學(xué)專業(yè)2012級碩士研究生(130012)。