張 勇

（青島國信發(fā)展（集團(tuán)）有限責(zé)任公司，山東 青島 266071）

備受矚目的《物權(quán)法（草案）》于2005年7月10日向社會全文公布，引起了社會各界的廣泛關(guān)注和討論。草案中規(guī)定保護(hù)私人所有權(quán)，拆遷征收私人的不動產(chǎn)，要給予合理補(bǔ)償。其中明確規(guī)定“國家保護(hù)私人的所有權(quán)。禁止以拆遷、征收等名義非法改變私人財產(chǎn)的權(quán)屬關(guān)系。”這是繼《憲法》明確規(guī)定保護(hù)公民私有財產(chǎn)后，對公民私有權(quán)的進(jìn)一步保護(hù)。城市房屋拆遷制度，是指在城市規(guī)劃區(qū)國有土地上，因城市建設(shè)發(fā)展的需要，經(jīng)政府有關(guān)部門審批，由拆遷人拆除被拆遷人現(xiàn)有城市房屋，并給予被拆遷人補(bǔ)償和安置的法律制度。房屋拆遷作為一項法律制度更深層次的意義是：對已經(jīng)落實的土地使用權(quán)進(jìn)行事后重新分配的一項制度，是體現(xiàn)國家土地政策的一個手段。

波斯納開創(chuàng)的法和經(jīng)濟(jì)學(xué)理論倡導(dǎo)對法律制度進(jìn)行經(jīng)濟(jì)分析，在假定法律關(guān)系主體最大化行為的前提下，對他們的行為進(jìn)行成本收益分析，使法律具有“經(jīng)濟(jì)推論的特色”和“明顯的經(jīng)濟(jì)效益”。本文就是運用法經(jīng)濟(jì)學(xué)的理論和方法對房屋拆遷主體的行為進(jìn)行分析，使各行為主體在使自己效用最大化前提下達(dá)到房屋拆遷制度的博弈均衡。當(dāng)然經(jīng)濟(jì)學(xué)追求效率的同時從沒有放棄過法律的公正，正義是法學(xué)最核心的思想，兩者在一定程度上是一致的，波斯納曾經(jīng)說過，效率在一定意義上就是正義。我們在分析房屋拆遷的制度均衡中，不能放棄對私人產(chǎn)權(quán)的保護(hù)，要保護(hù)處于弱勢的被拆遷人的合法利益。

一、房屋拆遷中政府角色行為的分析

經(jīng)濟(jì)學(xué)理論認(rèn)為市場經(jīng)濟(jì)應(yīng)當(dāng)由市場在資源配置中起基礎(chǔ)性作用，只有在“市場失靈”時，行政權(quán)才可介入。只有在公共收益明顯大于個人因正常期望所遭受的損害時，才能允許對私域進(jìn)行必要的干預(yù)。政府只有在滿足兩個條件下才能征用私人財產(chǎn)，一是為了公共利益，二是個人得到補(bǔ)償。下面分別對這兩個條件進(jìn)行分析。

（一）公共利益的分析

諾斯認(rèn)為國家具有雙重目標(biāo)，一方面通過向不同的勢力集團(tuán)提供不同的產(chǎn)權(quán)，獲取租金的最大化；另一方面，國家還試圖降低交易費用以推動社會產(chǎn)出的最大化，從而獲取國家稅收的增加。國家的這兩個目標(biāo)經(jīng)常是沖突的，政府作用的結(jié)果往往是經(jīng)濟(jì)增長的停滯，這就是為人們所熟知的“諾斯悖論”。政府不僅是公共利益的代表，具有公利性的典型特征；而且政府也是自身利益的使者，必然具有自利性的利益驅(qū)動。政府作為公共管理機(jī)構(gòu)應(yīng)首先建立在公利性的基礎(chǔ)之上，并優(yōu)先代表公共利益，這是它得以存在的邏輯前提和根本基礎(chǔ)。同時，任何形式的政府由現(xiàn)實中的具體的個人組成的，都必然具有自利性的要求和沖動，因為這與人的生存需要、發(fā)展需要和享受需要是密不可分的。

社會公共利益構(gòu)成了房屋拆遷的主要理論依據(jù)，但是對“公共利益”國內(nèi)和國外都沒有形成統(tǒng)一的認(rèn)識，大多數(shù)國家和地區(qū)的立法都認(rèn)為，“公共利益”應(yīng)包括兩層涵義：一是應(yīng)有公共使用的性質(zhì)，二是應(yīng)有公共利益的用途。既然公共利益的內(nèi)涵和外延很模糊，就往往導(dǎo)致一些政府部門或開發(fā)商等利益集團(tuán)濫用“公共利益”，堂而皇之地為自己謀取私利，并使權(quán)利人利益受損，公共利益在拆遷實踐中正逐漸走入歧途或陷進(jìn)迷途。走入歧途是因為公共利益演化為商業(yè)利益、政府利益甚至于政府官員的私人利益，并由此成為目前引發(fā)拆遷矛盾的一大問題。陷進(jìn)迷途則是因為在實踐中的確有很多地方政府是基于為民造福、實現(xiàn)公共利益這一主導(dǎo)思想進(jìn)行相關(guān)拆遷工作的，但由于行政思維的落后、工作方式的不當(dāng)，不能廣泛聽取群眾的意見和建議，從而使得一些工程本來是想為人民辦實事的，卻嚴(yán)重影響了人民群眾的利益。

（二）補(bǔ)償問題的分析

補(bǔ)償問題的經(jīng)濟(jì)學(xué)分析就是確保社會資源的有效配置，這意味著該分配使房屋拆遷的預(yù)期社會效用最大化。房屋的社會收益取決于兩種類型的決策：私人房屋所有者所作的房屋使用的決策和政府部門所做的管制決策。如果忽視土地使用的外部性，規(guī)范的經(jīng)濟(jì)學(xué)理論表明私人的土地使用決策便不會達(dá)到社會效用最大化這個目的。由于需要將外部成本內(nèi)部化，政府干預(yù)土地市場是合理的。然而，公共選擇理論表明政府部門也并非是追求社會目標(biāo)，因為他們也會忽視私人土地所有者承擔(dān)的成本。補(bǔ)償?shù)淖饔檬请p重的：一是激勵土地所有者做出有效率的土地使用的決策，二是確保政府做出有效率的管制。但是二者存在一個悖論，如果政府為征用補(bǔ)償所有者，財產(chǎn)所有者又進(jìn)行過度改進(jìn)的激勵，而如果政府不進(jìn)行補(bǔ)償，政府有激勵對私人財產(chǎn)進(jìn)行過度管制，這就是補(bǔ)償悖論。

房屋所有者在自愿交易中只有在他的狀況能變得更好的條件下才樂意把財產(chǎn)出售給他人，只有這樣才能實現(xiàn)自己的利益最大化。在政府征用行為中，因為允許政府強(qiáng)制行政相對人出賣其財產(chǎn)，而強(qiáng)制出售可能使財產(chǎn)從高評價的使用轉(zhuǎn)向低評價的使用，他的狀況很可能沒有得到改善。當(dāng)政府對個人財產(chǎn)的使用超出了個人履行公共利益義務(wù)的范圍，政府便應(yīng)對損失進(jìn)行公正的補(bǔ)償。房屋拆遷過程中，房產(chǎn)的評估大都由拆遷人委托，被拆遷人喪失了對自己財產(chǎn)定價的權(quán)利。從法理上說，拆遷補(bǔ)償價格應(yīng)當(dāng)由拆遷人和被拆遷人協(xié)商決定。但是考慮到拆遷關(guān)系到城市的發(fā)展進(jìn)程，因此需要公權(quán)的介入來調(diào)節(jié)社會各方面的利益。然而由于公權(quán)的不適當(dāng)干預(yù)，被拆遷人在價格評估中處于不利地位，沒有和開發(fā)商、房地產(chǎn)評估機(jī)構(gòu)平等對話的機(jī)會，應(yīng)得的土地使用補(bǔ)償金沒有保障，而政府和拆遷人卻因此獲益。

2001年的《城市房屋拆遷管理條例》對土地使用權(quán)的補(bǔ)償有了改進(jìn)，規(guī)定在貨幣補(bǔ)償?shù)臅r候要考慮被拆遷房屋所在區(qū)位。區(qū)位的價值實質(zhì)就是土地的價值。但是，該規(guī)定仍沒有把對被拆遷人的土地使用權(quán)的承認(rèn)和補(bǔ)償明確提升到法律保護(hù)的高度，使用了“區(qū)位”這個模糊的概念，土地使用價值補(bǔ)償方法不明晰。被拆遷人購買被拆遷房屋時所繳納的費用中既包含購買房屋所有權(quán)的費用，也含有國有土地使用權(quán)出讓金，但是拆遷人給被拆遷人的補(bǔ)償金中卻不包括對土地使用權(quán)的補(bǔ)償。

二、房屋拆遷的產(chǎn)權(quán)和利益分析

（一）產(chǎn)權(quán)分析

房屋拆遷源于政府擁有的征用權(quán)，征用權(quán)屬于政府特有的權(quán)利，并且權(quán)力的行使具有強(qiáng)制性，所以房屋拆遷就自然具有政府征用權(quán)一樣的強(qiáng)制力，它不需被拆遷人同意就能夠產(chǎn)生法律效力。任何產(chǎn)權(quán)都是相對的，沒有完全排他的產(chǎn)權(quán)，產(chǎn)權(quán)的不完整導(dǎo)致產(chǎn)權(quán)的殘缺。絕對的財產(chǎn)權(quán)是不存在的，任何財產(chǎn)權(quán)的行使都必須受到一定的、內(nèi)在的、社會的限制。18世紀(jì)中葉英國首相說過：窮人的茅舍，“風(fēng)能進(jìn)，雨能進(jìn)，國王不能進(jìn)”，私有財產(chǎn)權(quán)先于國家權(quán)力而先驗地存在，它是國家秩序和國家財產(chǎn)的一種來源，而不是一個結(jié)果。財產(chǎn)權(quán)的表現(xiàn)形式就是允許人們自由進(jìn)行利益追逐和交換，這是人類社會發(fā)展最為長久和有效的動力。

在我國從計劃經(jīng)濟(jì)向市場經(jīng)濟(jì)過渡的進(jìn)程中，產(chǎn)權(quán)制度一直是一個很大的壁壘，一直是一個很難解決卻又不得不解決的基礎(chǔ)性問題。城市居民的房屋附著在屬于國家所有的土地之上，土地使用權(quán)是我們理解房屋所有權(quán)的正當(dāng)性和鞏固房屋所有權(quán)權(quán)能的一種法律手段。老百姓掌握著房屋所有權(quán)和相應(yīng)的土地使用權(quán)，可以在一定程度上防止國家基于土地所有權(quán)的侵害。但是在物權(quán)法上，所有權(quán)是一種絕對權(quán)，土地使用權(quán)僅僅是源于土地所有權(quán)的一種權(quán)能而已，土地所有權(quán)和土地使用權(quán)比較，誰強(qiáng)誰弱不言而喻。土地公有制在很大程度上為政府濫用公權(quán)力，任意剝奪公民的土地使用權(quán)提供了制度基礎(chǔ)和前提條件，加之我國目前行政法治環(huán)境的不完備，所以在房屋拆遷過程中，政府介入商業(yè)開發(fā)，甚至主導(dǎo)商業(yè)開發(fā)，單方?jīng)Q定拆遷補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)，甚至放縱暴力拆遷的不正常情況的出現(xiàn)也就不足為奇了。

（二）利益分析

經(jīng)濟(jì)學(xué)的基本前提就是理性人都是追求自身利益的最大化，這個前提決定了當(dāng)事人的行為方式。利益就是人們希望得到的某種滿足和效用。馬克思主義認(rèn)為，“每一個社會的經(jīng)濟(jì)關(guān)系首先是作為利益表現(xiàn)出來。人們奮斗所爭取的一切，都同他們的利益有關(guān)。”可見，追求利益是人類最基本的心理特征和行為規(guī)律。拆遷中牽涉的主體行為都受利益的驅(qū)動，拆遷矛盾源于利益沖突，所以我們對房屋拆遷進(jìn)行分析，就不能不分析涉及主體的利益。

拆遷中涉及的利益主要有三個：被拆遷人利益，開發(fā)商利益，政府利益。在政府、開發(fā)商、拆遷戶之間的利益關(guān)系中，開發(fā)商和拆遷戶的利益指向是非常清晰的，即都是追求其自身利益的最大化，可以用市場經(jīng)濟(jì)的基本邏輯去解析。開發(fā)商追求最大限度的降低開發(fā)成本，而拆遷費用是其總成本中非常重要的一個方面。拆遷戶則最大限度的追求補(bǔ)償費。這是作為經(jīng)濟(jì)人的理性選擇。但是政府的利益指向是模糊的，我們前面在分析政府在房屋拆遷中的角色行為中有所表述。政府應(yīng)該退出拆遷人和被拆遷人的博弈，像警察一樣扮演游戲規(guī)則設(shè)定者的角色，而不是和拆遷人分配拆遷利益。在互惠互利的基礎(chǔ)上選擇合作是保證結(jié)果最優(yōu)的最佳策略。對拆遷人來說，在追求經(jīng)濟(jì)效益的同時要顧及社會效益，為攫取超額利潤奪取被拆遷人的既得利益、破壞他們的基本生存條件，就會產(chǎn)生矛盾，引發(fā)訴訟，拆遷人將被迫投入大量的精力去應(yīng)訟。矛盾被激化到一定程度還可能引發(fā)社會革命，引起社會動蕩，失去了穩(wěn)定的社會環(huán)境，拆遷人的商業(yè)利益也是得不到保障的。從被拆遷人的角度看，所提的補(bǔ)償條件應(yīng)以能補(bǔ)償損失為限，乘機(jī)敲詐的行為既不會為拆遷人所接受，也得不到法律支持，最后可能的結(jié)局是由政府介入強(qiáng)制拆遷，連原先協(xié)商的補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)都達(dá)不到。合作是雙方最好的選擇，是實現(xiàn)雙贏的唯一途徑。

三、立法建議

（一）對公共利益進(jìn)行立法解釋，對其范圍進(jìn)行明確界定

依據(jù)憲法修正案，無論是國家對土地的征收或征用以及對私有房屋的征收或征用，其目的都必須是為了公共利益。因此對公共利益進(jìn)行立法解釋，并對其范圍進(jìn)行明確界定是非常必要的。結(jié)合我國的實際情況，可以由全國人大常委會對“公共利益”進(jìn)行立法解釋。首先明確它的內(nèi)涵，然后再對其范圍進(jìn)行列舉式的明確界定。不設(shè)立兜底條款，不賦予政府自由裁量的權(quán)力，以保護(hù)被拆遷人的利益。

（二）注重對被拆遷人的補(bǔ)償

首先，明確承認(rèn)并適當(dāng)補(bǔ)償被拆遷人的土地使用權(quán)。可以通過提高土地增值稅稅率的辦法，用多得的稅收收入建立拆遷補(bǔ)償基金對被拆遷人進(jìn)行補(bǔ)償。其次，對于采取非回遷的方式補(bǔ)償?shù)?，還應(yīng)考慮補(bǔ)償拆遷給被拆遷人增加的隱性成本。由于大多數(shù)被拆遷人被安置到城郊，得到貨幣補(bǔ)償?shù)谋徊疬w人大多也買不起同類地段的房子，選擇在偏遠(yuǎn)地段購房，交通、購物、子女入學(xué)等問題接踵而來，生存成本大增，加重了被拆遷人的經(jīng)濟(jì)壓力，因此，拆遷人應(yīng)當(dāng)予以補(bǔ)償。最后，涉及社會利益的拆遷，規(guī)定貨幣補(bǔ)償?shù)慕痤~的底線，底線是當(dāng)?shù)氐幕旧钏?，并且提供?jīng)濟(jì)適用房供被拆遷人購買。不涉及社會利益的，補(bǔ)償金額由拆遷人和被拆遷人協(xié)商。拆遷人和被拆遷人不能達(dá)成一致的，由雙方委托的房地產(chǎn)市場評估機(jī)構(gòu)評估，底線以被拆遷人原來的生活標(biāo)準(zhǔn)為準(zhǔn)。

（三）嚴(yán)格限制強(qiáng)制性拆遷范圍，區(qū)分公益性拆遷和經(jīng)營性拆遷

由于城市拆遷是政府行使征用權(quán)的具體體現(xiàn)，而政府征用權(quán)是一種強(qiáng)制性權(quán)力，強(qiáng)制性權(quán)力的使用范圍應(yīng)該主要是為了滿足大多數(shù)人的利益，因此強(qiáng)制性城市拆遷必須是為了公共利益的目的。而對經(jīng)營性用地采取自愿拆遷，在被拆遷單位或個人自愿的條件下確定是否同意拆遷及補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)，政府在這一過程中只是拆遷雙方的服務(wù)方，提供產(chǎn)權(quán)確認(rèn)、用地規(guī)劃、交易監(jiān)督等方面服務(wù)，而不為新的用地單位行使強(qiáng)制性征用權(quán)。這樣區(qū)分對待公益性拆遷和經(jīng)營性拆遷，將強(qiáng)制性拆遷嚴(yán)格限制在“公共利益需要”范圍，從而減少由于強(qiáng)制性拆遷所引起的拆遷戶與政府的矛盾，而且公益性的用地拆遷后不會產(chǎn)生巨額增值，即使補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)不高也不會引起經(jīng)濟(jì)矛盾。

（四）注意弱勢群體的利益保護(hù)

保護(hù)弱勢群體、維護(hù)社會穩(wěn)定是政府部門的重要職責(zé)。盡管低收入、住房擁擠等問題在拆遷實施前就存在，但拆遷確實使這些社會矛盾進(jìn)一步突出，加劇貧困家庭的生活困難。拆遷中的平等交易不應(yīng)當(dāng)損害被拆遷人的生存保障。解決這一問題，一方面是建立低收入家庭的廉租住房供應(yīng)體系，保障其基本居住生活需求；另一方面是在拆遷安置中切實考慮貧困家庭的再就業(yè)問題，創(chuàng)造適應(yīng)其勞動能力的就業(yè)機(jī)會，提供其維持生計的條件，形成通過其勞動增加收入、脫離貧困的機(jī)制。同時，在法律制度上，建議應(yīng)當(dāng)考慮拆遷人對貧困的被拆遷人，除了財產(chǎn)賠償外，還應(yīng)當(dāng)承擔(dān)道義性的補(bǔ)償責(zé)任。

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