劉中原

（河南大學(xué)，河南開(kāi)封 475001）

公司的設(shè)立是一個(gè)復(fù)雜繁瑣的事項(xiàng)，從設(shè)立到成立需要做大量的準(zhǔn)備性工作，這個(gè)過(guò)程被稱(chēng)之為公司設(shè)立階段。先公司合同就是在公司的設(shè)立階段，發(fā)起人為了設(shè)立公司并取得法人資格而以設(shè)立中公司名義、以成立后公司名義或以發(fā)起人名義與他人訂立的合同。先公司合同的效力以及責(zé)任承擔(dān)問(wèn)題在實(shí)踐中比較常見(jiàn)，因此，這也是我國(guó)公司法亟需解決的重點(diǎn)問(wèn)題。然而，我國(guó)公司法對(duì)此卻沒(méi)有未作出明確的規(guī)定，只有《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)公司法〉若干問(wèn)題的規(guī)定（三）》（以下稱(chēng)《公司法司法解釋?zhuān)ㄈ罚?duì)此作出了相關(guān)規(guī)定，但仍然存在一些問(wèn)題。關(guān)于先公司合同的效力以及其責(zé)任承擔(dān)問(wèn)題，本文擬作簡(jiǎn)要梳理和分析。

一、設(shè)立中公司的性質(zhì)

設(shè)立中的公司（先公司）的法律地位直接影響先公司合同的法律效力，因此，首先應(yīng)明確設(shè)立中公司的法律地位。關(guān)于設(shè)立中公司的法律地位，有以下幾個(gè)代表性觀點(diǎn)。

（一）無(wú)權(quán)利能力社團(tuán)說(shuō)

該學(xué)說(shuō)明確否認(rèn)先公司具有民事主體資格。該學(xué)說(shuō)認(rèn)為，公司是具有法人人格的社團(tuán)法人，設(shè)立中公司由于沒(méi)有進(jìn)行設(shè)立登記，尚未取得法人人格，因此，在公司登記成立之前不具有獨(dú)立人格，其也不享有任何民事權(quán)利能力和行為能力，當(dāng)然也不能成為民事法律關(guān)系的主體。所以，就其性質(zhì)而言，其應(yīng)該屬于一種無(wú)權(quán)利能力的社團(tuán)。

（二）同一體說(shuō)以及修正的同一體說(shuō)

前者認(rèn)為設(shè)立中公司是成立后公司的一個(gè)發(fā)展的階段，二者在本質(zhì)上是一體的，設(shè)立中公司所謂的設(shè)立行為所產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)，理應(yīng)由成立后公司繼受。后者認(rèn)為先公司與成立后公司在權(quán)利義務(wù)關(guān)系的繼受上應(yīng)有所區(qū)分。由于設(shè)立中公司的權(quán)利能力的有限性，只有從事公司設(shè)立的必要行為所產(chǎn)生的法律后果，才由成立后公司予以承認(rèn)和繼受，但對(duì)非設(shè)立必要行為的法律后果則不能移轉(zhuǎn)給成立后公司。

（三）合伙說(shuō)

該說(shuō)認(rèn)為，設(shè)立登記是其取得參與法律關(guān)系主體資格的法定條件，只有完成設(shè)立登記，公司才取得法人人格，在設(shè)立登記完成之前，設(shè)立中公司的性質(zhì)應(yīng)定位為合伙，各發(fā)起人之間是一種合伙關(guān)系，先公司在設(shè)立過(guò)程中的權(quán)利義務(wù)均歸屬于成立后公司。

（四）非法人團(tuán)體說(shuō)

該說(shuō)認(rèn)為，設(shè)立登記是公司獲得法人人格的法定程序，設(shè)立中公司由于沒(méi)有履行設(shè)立登記手續(xù)，還不具備獨(dú)立的法人人格，但其已經(jīng)具有相應(yīng)的權(quán)利能力和行為能力，并能承擔(dān)一定的民事責(zé)任，處于不完全權(quán)利能力狀態(tài)，設(shè)立中公司是不完全獨(dú)立的非法人團(tuán)體，可以將其視作一種特殊的非法人團(tuán)體。

無(wú)權(quán)利能力社團(tuán)說(shuō)忽略了籌備中法人的本身需要和社會(huì)秩序的安全性。有學(xué)者就認(rèn)為無(wú)權(quán)利能力社團(tuán)并非真的不具有任何權(quán)利能力，更不能由此就徹底否認(rèn)其成為獨(dú)立民事主體的可能性。[1]同一體說(shuō)對(duì)設(shè)立中公司的所有行為不加區(qū)分，把所有法律后果都轉(zhuǎn)移給成立后公司，加重了成立后公司的負(fù)擔(dān)；“修正的同一體說(shuō)”較為客觀地厘清了設(shè)立中公司與成立后公司的關(guān)系，因此受到一些學(xué)者的肯定。但是二者均是對(duì)設(shè)立中公司與成立后公司關(guān)系的說(shuō)明，對(duì)設(shè)立中公司本身的性質(zhì)卻沒(méi)有明確說(shuō)明。

筆者認(rèn)為，對(duì)于合伙說(shuō)和非法人團(tuán)體說(shuō)而言，二者不是彼此對(duì)立的關(guān)系，而是一個(gè)問(wèn)題的兩個(gè)方面。有學(xué)者就認(rèn)為：“就設(shè)立中公司的內(nèi)部關(guān)系而論，我贊成把它視為合伙，用有關(guān)合伙的規(guī)定來(lái)界定其性質(zhì)，明確其責(zé)任；就設(shè)立中的公司與合同相對(duì)人的外部關(guān)系來(lái)說(shuō)，可以把它看成是非法人團(tuán)體，即尚無(wú)法人資格的團(tuán)體。無(wú)論是定位為合伙，還是定位為非法人團(tuán)體，在商法上（在公司設(shè)立階段）作為合伙和非法人團(tuán)體的發(fā)起人，以及非法人團(tuán)體自身都可以成為先公司合同的主體或當(dāng)事人都有權(quán)依據(jù)發(fā)起人協(xié)議為設(shè)立公司訂立先公司合同?！盵2]基于設(shè)立中公司辯證統(tǒng)一的性質(zhì)，本文認(rèn)為合伙說(shuō)和非法人團(tuán)體說(shuō)相結(jié)合的觀點(diǎn)較為準(zhǔn)確的界定了設(shè)立中公司的法律性質(zhì)。

二、先公司合同的效力

先公司合同的效力的準(zhǔn)確認(rèn)定，對(duì)市場(chǎng)秩序和交易安全都有重要意義。對(duì)先公司合同效力的認(rèn)定有廣義和狹義兩種解釋。廣義說(shuō)認(rèn)為，凡是公司在設(shè)立階段所訂立的一切合同都是有效合同。廣義說(shuō)沒(méi)有區(qū)分發(fā)起人所訂立的合同究竟是為了自己的利益還是為公司利益，過(guò)于絕對(duì)；狹義說(shuō)則對(duì)先公司合同的效力作出了嚴(yán)格的限定，認(rèn)為只有為從事公司設(shè)立行為所必須訂立的合同才是合法有效的合同，但其也沒(méi)有對(duì)合同的主體進(jìn)行區(qū)分，在司法實(shí)踐不容易判斷具體類(lèi)型合同的效力，可操作性不強(qiáng)。

因此，在分析先公司合同效力之前，需要對(duì)這些合同進(jìn)行具體的歸類(lèi)。以合同的主體為標(biāo)準(zhǔn)，可以大致將其分為以下三類(lèi)：第一，以發(fā)起人名義訂立的合同；第二，以設(shè)立中公司名義訂立的合同；第三，以成立后公司名義訂立的合同。下文將對(duì)這三種合同的效力問(wèn)題分別進(jìn)行闡述。

（一）以設(shè)立中公司名義訂立的合同

以設(shè)立中公司名義訂立的合同效力問(wèn)題之所以存在很大爭(zhēng)議，其核心問(wèn)題就在于合同主體資格不明確。本文認(rèn)為就設(shè)立中公司與合同相對(duì)人的外部關(guān)系而言，可以把設(shè)立中公司視作非法人團(tuán)體，承認(rèn)非法人團(tuán)體在限定的范圍內(nèi)具有權(quán)利能力和行為能力，法律賦予其權(quán)利能力在邏輯上是成立的。一方面，先公司的團(tuán)體性特點(diǎn)使其具備了一定的意思能力，從而奠定了其行為能力的主觀基礎(chǔ)；另一方面，先公司所擁有的財(cái)產(chǎn)來(lái)源于發(fā)起人的出資或認(rèn)繳股份，其具有一定的意思能力和責(zé)任能力。實(shí)踐中，“非法人團(tuán)體”大多也已成為獨(dú)立的市場(chǎng)主體，承認(rèn)其民事主體資格對(duì)維護(hù)交易安全，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)有序發(fā)展，都具有重大的現(xiàn)實(shí)意義?！豆痉ㄋ痉ń忉?zhuān)ㄈ芬裁鞔_承認(rèn)發(fā)起人以設(shè)立中公司名義訂立的合同效力。

（二）以發(fā)起人名義訂立的合同

由于公司尚未成立，以及我國(guó)相關(guān)法律并未明確規(guī)定設(shè)立中公司的法律地位，合同相對(duì)人面對(duì)一個(gè)并不存在的虛擬的主體時(shí)，基于利益保障和避免風(fēng)險(xiǎn)的考慮，往往并不愿發(fā)起人以設(shè)立中公司或者公司的名義來(lái)訂立合同，而是轉(zhuǎn)而要求以發(fā)起人的名義來(lái)訂立合同。而對(duì)于發(fā)起人來(lái)說(shuō)，在公司設(shè)立階段的主要任務(wù)也在于順利推進(jìn)公司的各個(gè)設(shè)立事項(xiàng)，完成設(shè)立登記，基于公司的設(shè)立利益考慮而與相對(duì)人訂立合同，為了及時(shí)訂立合同，也會(huì)同意以自己的名義來(lái)訂立合同。原則上，以發(fā)起人名義訂立的合同效力，其只要符合《合同法》中關(guān)于合同生效的實(shí)質(zhì)和形式要件的相關(guān)規(guī)定，即為合法有效的合同，在理論上也并無(wú)爭(zhēng)議。

（三）以成立后公司名義訂立的合同

根據(jù)我國(guó)《公司法》第211條以及有關(guān)規(guī)定，這一類(lèi)合同被認(rèn)定為無(wú)效。但是，筆者對(duì)此持不同看法。首先，這一條款的立法目的在于為維護(hù)市場(chǎng)秩序和保護(hù)債權(quán)人的利益而禁止故意以虛假的公司名義從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，而發(fā)起人以成立后公司名義訂立合同是為了順利完成設(shè)立登記，取得法人人格，使成立后的公司承擔(dān)責(zé)任，不是非法經(jīng)營(yíng)也不會(huì)影響市場(chǎng)秩序。其次，從法律性質(zhì)上來(lái)看，《公司法》第211條雖然是強(qiáng)制性規(guī)范，但其屬于管理性強(qiáng)制性規(guī)定而非效力強(qiáng)制性規(guī)定，違反管理性強(qiáng)制性規(guī)定的雙方法律行為并不當(dāng)然無(wú)效。另外，如果發(fā)起人隱瞞公司尚未設(shè)立的狀態(tài)而以成立后公司的名義訂立合同，根據(jù)合同法的相關(guān)規(guī)定，構(gòu)成欺詐的，屬于可撤銷(xiāo)合同。合同相對(duì)人可以主張撤銷(xiāo)該合同來(lái)保障其利益，而沒(méi)必要直接認(rèn)定此種合同無(wú)效?；诖耍P者認(rèn)為發(fā)起人在公司設(shè)立階段以公司名義訂立合同并且約定在公司成立后履行的前提下，這類(lèi)合同應(yīng)屬于附生效條件的合同，在生效條件成熟時(shí)，對(duì)其效力應(yīng)予以承認(rèn)。

三、先公司合同責(zé)任的承擔(dān)

關(guān)于先公司合同責(zé)任的承擔(dān)，這里有利益標(biāo)準(zhǔn)和外觀主義標(biāo)準(zhǔn)兩種標(biāo)準(zhǔn)。在公司設(shè)立階段，發(fā)起人對(duì)外訂立合同往往都是為了公司利益，但也有的是為了發(fā)起人自身的利益。按照利益標(biāo)準(zhǔn)，前一類(lèi)合同中的責(zé)任應(yīng)當(dāng)由公司承擔(dān)，后一類(lèi)合同中的責(zé)任應(yīng)當(dāng)有發(fā)起人自己來(lái)承擔(dān)。[3]但是，基于利益歸屬標(biāo)準(zhǔn)主觀性的特質(zhì)，在實(shí)踐中，相對(duì)人并不能準(zhǔn)確地知道其與發(fā)起人所訂立合同的最終利益歸屬，其面臨較大的利益風(fēng)險(xiǎn)。外觀主義標(biāo)準(zhǔn)采用以發(fā)起人締約名義為標(biāo)準(zhǔn)的區(qū)分責(zé)任規(guī)則。相比利益歸屬標(biāo)準(zhǔn)，外觀主義標(biāo)準(zhǔn)對(duì)相對(duì)人更為有利，其不僅能適當(dāng)降低合同相對(duì)人的查證義務(wù)，也加強(qiáng)了對(duì)相對(duì)人利益的保護(hù)。但是締約名義這一外在表現(xiàn)形式所代表的只是合同簽名形式的不同而已，本質(zhì)上，這三類(lèi)設(shè)立中公司合同具有一致性：為了公司的利益訂立契約并以順利完成公司設(shè)立，取得法人人格為最終目的。因此，外觀主義標(biāo)準(zhǔn)雖然簡(jiǎn)單明了、易于實(shí)務(wù)操作，但卻忽略了邏輯貫通，造成本質(zhì)一致的合同卻具有不同的處理結(jié)果。因此，先公司合同責(zé)任的承擔(dān)在實(shí)務(wù)與法理上還有很大的偏差，下文將從公司設(shè)立成功和設(shè)立失敗兩方面來(lái)具體分析先公司合同的責(zé)任承擔(dān)問(wèn)題。

（一）公司成立時(shí)

《公司法司法解釋?zhuān)ㄈ返?條規(guī)定“發(fā)起人為設(shè)立了公司以自己名義對(duì)外訂立合同，合同相對(duì)人請(qǐng)求該發(fā)起人承擔(dān)合同責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。公司成立后對(duì)前款規(guī)定的合同予以確認(rèn)，或者已實(shí)際享有合同權(quán)利或者履行合同義務(wù)，合同相對(duì)人請(qǐng)求公司承擔(dān)合同責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持?！盵3]可以看出，根據(jù)債的相對(duì)性原理，合同責(zé)任原則上應(yīng)由發(fā)起人承擔(dān)。但公司并不自動(dòng)為發(fā)起人的設(shè)立行為行為承擔(dān)法律效果，不認(rèn)可則無(wú)責(zé)任。為了防止發(fā)起人濫用權(quán)利損害公司利益，只有在公司明示確認(rèn)或者通過(guò)實(shí)際享有合同權(quán)利或履行合同義務(wù)的方式表明愿意成為合同主體時(shí)，相對(duì)人方可請(qǐng)求其承擔(dān)責(zé)任。[3][5][6]這樣的一個(gè)程序不僅能夠維護(hù)交易安全，也可以預(yù)防發(fā)起人濫用權(quán)利來(lái)?yè)p害公司利益。同時(shí)從該解釋中可以看出，其還賦予了合同相對(duì)人的審慎選擇權(quán)，合同相對(duì)人不僅可以選擇繼續(xù)向發(fā)起人要求履行和承擔(dān)責(zé)任，也可以選擇向成立后的公司提出請(qǐng)求，如何來(lái)保障其自身的權(quán)利，取決于相對(duì)人自己的選擇。然而，發(fā)起人為了公司利益而以自己名義訂立的合同，如果成立后公司不明示繼受或默示繼受或者相對(duì)人仍選擇請(qǐng)求發(fā)起人承擔(dān)責(zé)任，發(fā)起人就會(huì)承擔(dān)較重的責(zé)任，造成發(fā)起人、成立后公司以及相對(duì)人之間的利益不平衡，會(huì)阻礙發(fā)起人設(shè)立公司的熱情與設(shè)立公司的順利進(jìn)行。因此，只要當(dāng)發(fā)起人有足夠證據(jù)證明訂立的合同是為了公司利益時(shí)，可以主張不承擔(dān)責(zé)任。

以設(shè)立中公司名義訂立的合同，可以把先公司視為一種特殊的非法人團(tuán)體，具有作為合同主體的資格，因此，以設(shè)立中公司名義訂立的合同效力也應(yīng)予以肯定?！逗贤痉ń忉?zhuān)ㄈ返?條第1款規(guī)定：“發(fā)起人以設(shè)立中公司名義對(duì)外訂立合同，公司成立后相對(duì)人請(qǐng)求公司承擔(dān)合同責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持”。這一規(guī)定適用了合同相對(duì)性原則的例外。由于設(shè)立中公司具有明顯的過(guò)渡性質(zhì)而非某個(gè)終極的法律主體，[4]一旦公司成立后，設(shè)立中公司就不復(fù)存在了，讓一個(gè)不存在的主體來(lái)承擔(dān)責(zé)任明顯損害了相對(duì)人的利益，違反了公平的法律價(jià)值。此時(shí)，對(duì)合同相對(duì)性原則的否定不僅是維護(hù)法律正義的維護(hù)，也是對(duì)成立后公司和相對(duì)人利益的平衡。如果僵化地固守對(duì)先公司合同承擔(dān)個(gè)人責(zé)任，這種高風(fēng)險(xiǎn)的后果是發(fā)起人不愿意承擔(dān)的，這與促進(jìn)商業(yè)自由的趨勢(shì)相背離。[5]第2款規(guī)定了公司承擔(dān)合同責(zé)任的例外情形，即有證據(jù)證明發(fā)起人為自己利益且相對(duì)人是惡意的，可以主張不承擔(dān)合同責(zé)任。根據(jù)修正的同一體說(shuō)的觀點(diǎn)，先公司只是一種過(guò)渡現(xiàn)象，只有其從事的必要設(shè)立行為所訂立合同的法律效果才由成立后公司繼受承擔(dān)。上述例外情形實(shí)際上不屬于必要設(shè)立行為，其合同責(zé)任只能由發(fā)起人自己承擔(dān)，以此來(lái)防止發(fā)起人濫用權(quán)利和維護(hù)公司利益。

“公司未經(jīng)設(shè)立登記而以公司名義經(jīng)營(yíng)或從事其他活動(dòng)，構(gòu)成不適法行為，應(yīng)當(dāng)由行為人承擔(dān)責(zé)任，這是大陸法系國(guó)家法律的普遍規(guī)定?！盵6]但是出于對(duì)先公司合同自身的特殊性考慮，在公司設(shè)立這一特殊階段承認(rèn)以成立后公司名義訂立的合同效力也是有其合理性和必要性的。一方面，一概否認(rèn)以公司名義訂立的合同效力，由發(fā)起人來(lái)承擔(dān)合同責(zé)任，加重了發(fā)起人的負(fù)擔(dān)；另一方面，承認(rèn)以成立后公司名義訂立的合同的效力不僅利于公司設(shè)立的順利進(jìn)行，而且也并不會(huì)損害債權(quán)人利益和破壞市場(chǎng)秩序。因此，相關(guān)司法解釋可以參照以設(shè)立中公司名義訂立合同的法律后果承擔(dān)模式，承認(rèn)成立后公司承擔(dān)發(fā)起人以公司名義從事必要設(shè)立行為的法律后果，以此來(lái)平衡發(fā)起人與公司、債權(quán)人三方之間的利益。

（二）公司未成立時(shí)

在公司最終不能成立的情況下，關(guān)于先公司合同責(zé)任的承擔(dān)，筆者贊同把設(shè)立中公司的內(nèi)部關(guān)系視為合伙，用有關(guān)合伙的規(guī)定來(lái)界定其性質(zhì)，明確其責(zé)任。如果公司未成功設(shè)立，公司實(shí)體最終未能產(chǎn)生，無(wú)論是以何種名義訂立的先公司合同都只能由發(fā)起人承擔(dān)合同責(zé)任?！豆痉ㄋ痉ń忉?zhuān)ㄈ返?條第1款也規(guī)定：公司因故未成立，債權(quán)人請(qǐng)求全體或者部分發(fā)起人對(duì)設(shè)立公司行為所產(chǎn)生的費(fèi)用和債務(wù)承擔(dān)連帶清償責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。這也與各國(guó)公司立法規(guī)定基本一致。

通過(guò)先公司合同效力的認(rèn)定及其責(zé)任承擔(dān)問(wèn)題的詳細(xì)梳理，筆者認(rèn)為，《公司法司法解釋?zhuān)ㄈ分袑?duì)設(shè)立中公司的法律責(zé)任做出了部分規(guī)定，值得欣慰，但是關(guān)于這個(gè)問(wèn)題，我們還有很大的進(jìn)步空間，還應(yīng)進(jìn)一步明確先公司合同的效力問(wèn)題，合理分配合同責(zé)任以此來(lái)實(shí)現(xiàn)發(fā)起人、債權(quán)人、成立后公司三者之間責(zé)任和利益的平衡。

[1]張若楠，朱翠微.設(shè)立中公司民事主體地位的判定[J].中國(guó)審判，2010(3).

[2]石少俠.公司法若干制度的司法適用[J].中國(guó)檢察官，2014(1).

[3]佚 名.出資即使是贓款也不宜直接抽出——最高法有關(guān)部門(mén)負(fù)責(zé)人詳解公司法司法解釋(三)[G].司法業(yè)務(wù)文選，2011(10).

[4]吳 越.公司設(shè)立民事責(zé)任歸責(zé)模式研究—兼評(píng)最高法院的司法解釋意見(jiàn)稿[J].法學(xué)研究，2007(4).

[5]茅院生.論公司設(shè)立階段發(fā)起人的責(zé)任 [J].法學(xué)家，2006(3).

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