蔣瀟君

內(nèi)容摘要：隨著互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的迅猛發(fā)展，其競爭問題日漸凸顯。由于互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)固有屬性，拒絕交易行為成為互聯(lián)網(wǎng)反壟斷不容回避的問題。本文擬以微軟訴谷歌案為樣本，就這一行為的規(guī)制展開分析并提出相應(yīng)的路徑設(shè)計。

關(guān)鍵詞：互聯(lián)網(wǎng)企業(yè) ? 拒絕交易行為 ? 濫用市場支配地位 ? 合理抗辯

2011年3月31日，微軟（Windows）正式向歐盟提起對谷歌（Google）的反壟斷指控：谷歌收購YouTube后，運(yùn)用技術(shù)措施限制微軟的搜索引擎Bing及其他搜索網(wǎng)站正當(dāng)訪問YouTube獲取搜索結(jié)果;智能手機(jī)市場上，谷歌阻止Windows Phone 7手機(jī)獲得足夠技術(shù)信息，使其無法推出功能齊全的YouTube應(yīng)用。不難看出，微軟試圖指控谷歌濫用其市場支配地位而實(shí)施拒絕交易行為，即某一網(wǎng)站在特定情況下拒絕搜索引擎抓取其內(nèi)容，但這在反壟斷法范疇內(nèi)卻顯得撲朔迷離。因此，本文擬依據(jù)反壟斷法基本原理并結(jié)合域外先進(jìn)制度經(jīng)驗(yàn)對互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)拒絕交易行為的規(guī)制展開分析，以為我國互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)拒絕交易行為的反壟斷規(guī)制提供理論指導(dǎo)和制度參考。

互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)拒絕交易行為的概念厘定

拒絕交易是企業(yè)濫用市場支配地位的一種比較典型和常見的行為表現(xiàn)，其核心要件是拒絕提供的產(chǎn)品或服務(wù)應(yīng)具有必不可少性。市場經(jīng)濟(jì)條件下，企業(yè)作為平等自由經(jīng)營的主體有權(quán)選擇其交易對象，是契約自由的基本要求和體現(xiàn)。反壟斷法只能在有限范圍內(nèi)對特定企業(yè)行為進(jìn)行規(guī)制，即只有當(dāng)一個企業(yè)具有市場支配地位并濫用這一地位以拒絕交易為手段從事限制競爭行為、排擠競爭對手時，反壟斷法才能適用。因?yàn)榇藭r市場機(jī)制已經(jīng)失靈，只有依靠公權(quán)力的介入才能恢復(fù)和維護(hù)正常的競爭秩序。如果拒絕提供的產(chǎn)品或服務(wù)不具有必不可少性，就意味著下游競爭者可以找到替代產(chǎn)品或通過其他方法予以彌補(bǔ)，從而獲得繼續(xù)參與競爭的可能性。這說明市場機(jī)制并沒有失靈，反壟斷法不必介入?；ヂ?lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)中拒絕交易行為的成立理應(yīng)遵從傳統(tǒng)理論中的必不可少性要求。

本案中拒絕提供的產(chǎn)品是YouTube的視頻內(nèi)容，下游市場則是搜索引擎或手機(jī)應(yīng)用，因而需從以下兩方面考慮該產(chǎn)品是否具有必不可少性。一方面，視頻搜索對于下游市場的重要性。搜索引擎所提供的服務(wù)通常包括網(wǎng)頁搜索、新聞搜索、音樂搜索、視頻搜索、圖片搜索、地圖服務(wù)等項目，考察視頻內(nèi)容對于搜索引擎是否屬于必不可少的產(chǎn)品時，應(yīng)評估視頻搜索作為其中一項內(nèi)容，對于搜索引擎及其用戶體驗(yàn)可能產(chǎn)生的影響。此外，智能手機(jī)操作系統(tǒng)提供的服務(wù)也包括很多內(nèi)容，應(yīng)評估視頻軟件作為其中一項功能，對于手機(jī)用戶可能產(chǎn)生的影響。另一方面，YouTube的內(nèi)容在視頻搜索/手機(jī)視頻軟件范圍內(nèi)的重要性。由于在線視頻服務(wù)網(wǎng)站的特點(diǎn)，各家網(wǎng)站的內(nèi)容可能有一定的重合。換言之，即使YouTube在用戶數(shù)量、在線時長、廣告收入等方面具有較大市場份額，其所擁有的視頻內(nèi)容也不一定是其他內(nèi)容提供商不可替代的。這需要根據(jù)具體的情況和數(shù)據(jù)進(jìn)行分析。如果搜索引擎/手機(jī)視頻軟件能夠從其他網(wǎng)站獲取類似內(nèi)容，就不能認(rèn)定YouTube的內(nèi)容具有必不可少性。

總之，特定產(chǎn)品的必不可少性是拒絕交易行為能否構(gòu)成的核心要件，也是民法中意思自治原則和反壟斷法中濫用行為規(guī)制的分界點(diǎn)，在互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的拒絕交易案件中不應(yīng)成為例外。因此，原告微軟應(yīng)證明YouTube拒絕被抓取的內(nèi)容對于本案下游市場（搜索引擎和手機(jī)操作系統(tǒng)）的競爭具有必不可少性，這樣谷歌的拒絕抓取行為才有可能被認(rèn)定為濫用行為。

互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)中相關(guān)市場的界定

反壟斷法實(shí)施中相關(guān)市場的界定通常采用“假定壟斷者測試”（SSNIP）分析法，但該方法對數(shù)據(jù)和證據(jù)的要求很高且所消耗的成本也是驚人的。SSNIP分析法的核心在于衡量價格和消費(fèi)者對替代產(chǎn)品的選擇兩個變量之間的關(guān)系。由于特殊的運(yùn)營模式，互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)中相關(guān)市場的界定通常涉及價格變化、用戶對價格變化的反應(yīng)、廣告主對價格的反應(yīng)等變量，因而SSNIP分析法無法直接適用于其相關(guān)市場的界定，而需要基于經(jīng)濟(jì)學(xué)對該模型進(jìn)行調(diào)整后才能適用，這就使得這一測算過程尤為復(fù)雜。

相關(guān)產(chǎn)品市場的界定。界定相關(guān)產(chǎn)品市場通?？紤]的是產(chǎn)品之間的相互替代性，需考察產(chǎn)品特征、價格、用途、消費(fèi)者習(xí)慣、市場進(jìn)入壁壘、供給可替代性等因素。互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)銷售的產(chǎn)品通常表現(xiàn)為特定形式的信息服務(wù)，且不同產(chǎn)品之間的主要區(qū)別在于滿足用戶的不同需求。目前，就互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)來說，很多企業(yè)向消費(fèi)者提供免費(fèi)服務(wù)即表面上沒有向用戶收取費(fèi)用，但這并不意味著沒有對價?；ヂ?lián)網(wǎng)企業(yè)通過免費(fèi)服務(wù)吸引用戶注意力，從而將這些注意力通過廣告的形式銷售給廣告主以賺取廣告收入。因此，在界定相關(guān)市場時，應(yīng)考慮到這種特殊的運(yùn)行機(jī)制，免費(fèi)服務(wù)也可以構(gòu)成獨(dú)立的相關(guān)市場。

相關(guān)地域市場的界定。相關(guān)地域市場是競爭行為發(fā)生的地理范圍。如果在該地區(qū)內(nèi)，企業(yè)可以抬高其價格，而并不吸引新的銷售商進(jìn)入，或者并不因轉(zhuǎn)向該地區(qū)以外的供應(yīng)商而失去許多客戶，則該地區(qū)可以構(gòu)成一個獨(dú)立的地域市場。界定相關(guān)地域市場時，通常需考慮運(yùn)輸成本、消費(fèi)者購買習(xí)慣、產(chǎn)品的性質(zhì)、價格、地區(qū)性的法律政策規(guī)定等因素?；ヂ?lián)網(wǎng)企業(yè)的產(chǎn)品通常表現(xiàn)為信息服務(wù)，相對于大部分傳統(tǒng)行業(yè)而言，其倉儲、運(yùn)輸成本極低，消費(fèi)者范圍理論上可以遍及全世界任何可登錄互聯(lián)網(wǎng)的地方。但這并不等于互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的相關(guān)地理市場一定是全球。在界定相關(guān)地理市場時還應(yīng)考慮：消費(fèi)者的語言習(xí)慣、購買范圍、信息有效性、政府的法律法規(guī)限制等因素。

互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)拒絕交易行為的判定標(biāo)準(zhǔn)

第一，應(yīng)遵循反壟斷法基本原則。由于其產(chǎn)業(yè)特點(diǎn)，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)壟斷行為的界定給反壟斷法的適用提出了諸多挑戰(zhàn)，但在剝?nèi)テ鋸?fù)雜的表現(xiàn)形式后，其實(shí)質(zhì)并未脫離反壟斷法原理。就互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)拒絕交易行為來說，其判定仍然應(yīng)該按照反壟斷法基本原則分析被告的市場支配地位、行為構(gòu)成、行為合理性等要素。拒絕交易行為的規(guī)制是反壟斷法中一項比較具有特色的規(guī)定。僅當(dāng)某一企業(yè)具有市場支配地位并濫用這一地位以拒絕交易為手段從事限制競爭行為，排擠競爭對手，市場機(jī)制失靈的情況下，反壟斷法才能介入。契約自由是原則，拒絕交易是例外，其適用有著嚴(yán)格的條件，范圍非常狹窄，不宜擴(kuò)大解釋。即使是具有市場支配地位的企業(yè)，在考慮其選擇交易對象的行為是否構(gòu)成拒絕交易時，仍須十分謹(jǐn)慎。endprint

第二，應(yīng)充分考慮產(chǎn)業(yè)特點(diǎn)。由于互聯(lián)網(wǎng)反壟斷時日尚短，互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的固有屬性給反壟斷法適用提出了新的問題和挑戰(zhàn)。在界定相關(guān)市場計算市場份額、分析行為特點(diǎn)和合理性及評估競爭影響時，都應(yīng)該充分考慮產(chǎn)業(yè)特點(diǎn)。在評估競爭影響時，互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的競爭特點(diǎn)也表現(xiàn)得很明顯。雖然在線視頻服務(wù)和搜索服務(wù)以及智能手機(jī)的操作系統(tǒng)服務(wù)是不同的服務(wù)，屬于不同的相關(guān)市場，但它們的商業(yè)模式中贏利的關(guān)鍵點(diǎn)都是要獲取用戶注意力。而用戶的注意力非常集中地體現(xiàn)在從一個小小的終端上切換不同的服務(wù)。從這個意義來說，不同相關(guān)市場間的影響較之傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)更大。此外，由于網(wǎng)絡(luò)外部性效應(yīng)，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)間的競爭異常激烈，某方面用戶體驗(yàn)上的缺失對于經(jīng)營者競爭地位的整體影響有可能很大。因此，在評估某一行為所產(chǎn)生的競爭影響時，應(yīng)注意這一特點(diǎn)。

第三，應(yīng)保護(hù)創(chuàng)新。若具有市場支配地位的企業(yè)行為雖對消費(fèi)者福利有一定的提升作用，但不正當(dāng)行為阻礙了其他競爭對手的創(chuàng)新可能性或積極性，從長遠(yuǎn)來看是有損于消費(fèi)者整體福利的，這種行為就應(yīng)被認(rèn)定為不具有合理性。從最初的全民醫(yī)藥網(wǎng)訴百度案，廣告主或小網(wǎng)站訴谷歌案到3Q（奇虎與騰訊）之爭、微軟訴谷歌案，互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)內(nèi)的反壟斷法適用逐漸顯露出成熟的跡象，開始和傳統(tǒng)行業(yè)中一樣漸漸成為大公司之間維護(hù)競爭的法律工具。這從促進(jìn)產(chǎn)業(yè)發(fā)展的角度來看，固然是件好事，但反壟斷執(zhí)法和司法機(jī)構(gòu)應(yīng)防止這種法律工具被濫用?；ヂ?lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)尚處在高速發(fā)展期，反壟斷法在保護(hù)競爭格局的同時理應(yīng)保護(hù)創(chuàng)新，惟此方能實(shí)現(xiàn)其保護(hù)消費(fèi)者整體福利的終極目標(biāo)。

互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)拒絕交易行為的合理抗辯

反壟斷法的法益是通過保護(hù)競爭格局、促進(jìn)競爭達(dá)到促進(jìn)消費(fèi)者福利最大化的目的，因而涉嫌濫用的企業(yè)可以通過抗辯其具有合理性免除責(zé)任。合理性抗辯一般分為客觀合理性抗辯和效率抗辯兩類。企業(yè)運(yùn)用客觀合理性抗辯時，主要通過以下兩種方式證明其合理性：其一是客觀上具有必要性。比如危險品的特殊防范措施，某種產(chǎn)品的特性導(dǎo)致的必須措施等。但必須證明這一措施是不可替代的，不能擴(kuò)大解釋;其二是屬于自我保護(hù)性行為。如果不這樣進(jìn)行，企業(yè)自身將受到嚴(yán)重的損害。企業(yè)在運(yùn)用效率抗辯時，可以通過證明其行為所產(chǎn)生的效率遠(yuǎn)高于其所產(chǎn)生的損害并給消費(fèi)者帶來福利，而且這種效率的實(shí)現(xiàn)只能通過該“濫用”行為，同時該行為并未嚴(yán)重?fù)p害競爭秩序。因此，上述案件中的谷歌拒絕交易行為是否具有合理性應(yīng)結(jié)合其產(chǎn)品和技術(shù)特征進(jìn)行分析和認(rèn)定。

第一，分析谷歌在搜索引擎市場上行為的合理性。谷歌可以采取兩種技術(shù)手段讓Bing抓取YouTube受到限制：首先，使用行業(yè)通行標(biāo)準(zhǔn)。在Robots協(xié)議中公開標(biāo)明不讓Bing搜索引擎抓取和索引，但僅對某一特定企業(yè)予以限制則構(gòu)成歧視的可能性較高。谷歌應(yīng)證明其只限制Bing而不限制其他搜索引擎具有合理性，而非僅出于限制Bing與其競爭的目的，否則被認(rèn)定為不具有合理性的可能較大。其次，網(wǎng)站在被抓取過程中通過設(shè)定一定的規(guī)則識別該次抓取是否被允許。這種情況在互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)實(shí)際運(yùn)營中是比較普遍的做法，有可能是基于合理理由進(jìn)行的限制，如為提高效率、完善服務(wù)、保護(hù)自身、符合特定國家地區(qū)法律規(guī)定或尊重風(fēng)俗等。這種情況不一定是針對某競爭對手的，也不一定是競爭性的原因，有可能具有合理性，不能直接推定為濫用行為。而應(yīng)審查設(shè)定的規(guī)則本身是否具有合理性。

第二，分析谷歌在智能手機(jī)市場上的行為的合理性。在智能手機(jī)方面，微軟主要控訴的是谷歌阻止Windows Phone 7手機(jī)獲得足夠技術(shù)信息，使其無法推出功能齊全的YouTube應(yīng)用。顯然，微軟認(rèn)為YouTube數(shù)據(jù)支持蘋果iOS、谷歌Android而不支持其Windows Phone是不公平的。從技術(shù)角度說，YouTube視頻在手機(jī)上使用有可能需要針對手機(jī)的新功能予以適當(dāng)?shù)貎?yōu)化，但因各種手機(jī)操作系統(tǒng)不盡相同而可能需要針對不同的操作系統(tǒng)予以分別完成應(yīng)用和優(yōu)化。由于各操作系統(tǒng)的用戶數(shù)量和市場份額不同，考慮到盡量優(yōu)先照顧多數(shù)用戶的使用，業(yè)界普遍的做法是先做針對蘋果iOS的應(yīng)用和優(yōu)化，再做針對Android的應(yīng)用和優(yōu)化，之后才會繼續(xù)做針對其他操作系統(tǒng)的優(yōu)化。完成全部開發(fā)工作需要一定的時間，有先后順序是客觀上必然的。

當(dāng)然，僅基于上述分析并不足以證明谷歌行為具有合理性。如果微軟有證據(jù)證明谷歌的區(qū)別對待有阻礙微軟與其競爭的意圖和效果，或者谷歌行為并沒有對消費(fèi)者福利起到很大的提高，那么谷歌的區(qū)別對待行為就不能被認(rèn)為是具有合理性的。

結(jié)論

本案涉及的是互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)拒絕交易行為的反壟斷規(guī)制問題。其中，谷歌作為有能力影響信息流向的企業(yè)，其地位和實(shí)力非常強(qiáng)勁;而微軟作為一個老牌IT企業(yè)，是為數(shù)不多的有實(shí)力與谷歌進(jìn)行競爭的大企業(yè)之一。在這樣的市場格局中，雖然微軟目前在搜索引擎和手機(jī)操作系統(tǒng)領(lǐng)域的市場份額不是很高，但應(yīng)充分考慮到其潛在的競爭能力以及由此產(chǎn)生的在該相關(guān)市場內(nèi)促進(jìn)競爭的可能?；ヂ?lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)中，由于技術(shù)更新很快、企業(yè)間同類產(chǎn)品競爭激烈，既有的反壟斷司法與執(zhí)法救濟(jì)程序很難給予企業(yè)及時充分的保護(hù)，因而互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)不得不以自力救濟(jì)來保護(hù)自己。在此情形下，該行為具有一定的合理性，但應(yīng)有相應(yīng)的邊界且僅限于特定情況下必要的范圍內(nèi)，不得肆意實(shí)施拒絕交易行為;否則，超出必要的部分不應(yīng)認(rèn)定具有合理性。這應(yīng)值得反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)的注意。

參考文獻(xiàn)：

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