法釋義學視角下合同法定解除的損害賠償
2015-01-21 16:08:31許中緣耿真雷艷平
中南大學學報(社會科學版) 2015年1期
許中緣，耿真，雷艷平
(1. 中南大學法學院，湖南長沙，410083；2. 湖南大學法學院，湖南長沙，410082)
法釋義學視角下合同法定解除的損害賠償
許中緣1，耿真2，雷艷平1
(1. 中南大學法學院，湖南長沙，410083；2. 湖南大學法學院，湖南長沙，410082)
合同解除與違約損害賠償?shù)年P系經(jīng)歷了從擇一主義到并用主義轉(zhuǎn)變的歷史進程。合同解除與合同終止是兩個不同的概念。而合同法定解除實質(zhì)上是違約責任，其性質(zhì)是請求權而非形成權。我國合同法定解除后的損害賠償請求權基礎為因債務不履行所生的對履行利益的損害賠償請求權，而非合同因法定解除而生的對信賴利益的損害賠償請求權。關于合同法定解除后的溯及力，應采德國通說即清算關系說。
法定解除；損害賠償；清算關系
合同法定解除的法律效果因其與司法實踐聯(lián)系較為緊密，所以成為合同解除制度的核心問題。但《合同法》第97條的規(guī)定因其模糊性，致理論界和實務界諸多爭論。最高人民法院將《最高人民法院公報》2010年第5期刊載的關于“桂冠電力與永臣房屋買賣合同糾紛案”(以下簡稱桂冠電力案)作為指導案例。其一審裁判摘要認為，根據(jù)我國《合同法》第97條的規(guī)定，合同法定解除使合同關系溯及既往地消滅，所以違約責任不是合同法定解除的法律后果，合同法定解除的法律后果應當表現(xiàn)為不當?shù)美姆颠€、損失賠償?shù)刃问降拿袷仑熑?。[1]二審法院亦認為合同法定解除后違約方的責任承擔方式不表現(xiàn)為違約金的支付。然則，此種解釋不符合法發(fā)【2009】40號第8條的規(guī)定和法釋【2009】11號第17條第1款的規(guī)定。因此，界定合同解除后損害賠償?shù)姆秶哂杏懻摰谋匾?/p>
一、合同法定解除與違約損害賠償關系的理論闡釋
關于合同解除與違約損害賠償?shù)年P系，理論界有兩種學說：一是擇一關系，二是并用關系。
第一，擇一關系說。該說認為，合同解除與違約損害賠償不能并存，只能擇一行使。該說以舊《德國民法典》第325、326條為代表。該說以直接效果說為其理論基礎，認為合同一旦解除，即視為合同自始未成立。而此時，違約損害賠償請求權的基礎即合同已經(jīng)消失，則不得在合同解除的同時提請違約損害賠償。[2]該說的支持者認為，損害賠償和解除權的指向不同，損害賠償請求權是使雙方當事人置于合同已經(jīng)履行的狀態(tài)，而解除權則是使雙方當事人處于合同未訂立的狀態(tài)，所以二者不能并用，只能由當事人擇一行使。雖然直接效果說基礎上的擇一主義具有邏輯嚴謹性，可是其受概念法學的影響較大，概念法學因重視法律邏輯而忽視法律價值，常常與社會現(xiàn)實脫節(jié)，不利于平衡雙方當事人之間的利益，因此被稱作“解除陷阱”。[3]
第二，并用關系說?！兜聡鴤ìF(xiàn)代化法》改變了原《德國民法典》關于合同解除與違約損害賠償?shù)年P系，德國新債法規(guī)定，合同解除并不影響違約損害賠償請求權的行使。并用關系說認為，擇一關系建立在舊德國民法錯誤規(guī)定的基礎上。德國民法由擇一關系轉(zhuǎn)變?yōu)椴⒂藐P系的趨勢說明并用關系更符合實際需求，更利于當事人之間的利益平衡。并用主義認為，合同解除后，非違約方仍可以向違約方主張損害賠償。目前，日本、法國等國及《聯(lián)合國國際貨物買賣合同公約》《國際商事合同通則》等國際法律文本均采取了并用主義的做法。并用關系說認為，合同解除與違約損害賠償可以并存。在采清算關系說的基礎上，當事人雖因違約致合同解除，但解除并未使合同關系消滅，而是將合同關系轉(zhuǎn)化為清算關系，因違約而致的違約損害賠償亦可以主張。清算關系說是由Heinrich Stoll在1929年提出的，他認為解除并未使整體的債權有機體消滅，而是引起了債務關系的改變即債務關系的請求權類型發(fā)生了改變，當事人免除了原來的給付義務，同時產(chǎn)生了新的返還請求權。[4]因清算關系說認為合同仍是新法律關系的基礎[5]，所以合同解除的場合，因違約所產(chǎn)生的損害賠償請求權并未消滅，因此，合同解除與損害賠償請求權是可以并用的。
綜上，在合同解除與違約損害賠償?shù)年P系上，本文采并用主義。合同法定解除后“賠償損失”的目的不是使合同恢復至訂約前的狀態(tài)，而是填補守約方因為對方的違約而致的損失。且違約損害賠償有利于維護交易秩序的穩(wěn)定，與國際發(fā)展趨勢相吻合，故合同法定解除與違約損害賠償理應并存。[6]
首先，并存主義符合平衡當事人利益的價值需求。損害賠償?shù)哪康脑谟谔钛a受害方的損失，[7]在損害賠償?shù)膯栴}上，應當采完全賠償原則。[8]完全賠償是違約方應向受害方賠償因其違約所造成的全部損失。完全賠償?shù)哪康氖菫榱藨土P違約行為，發(fā)揮法的教育作用，促使交易雙方守約。英美法中的完全賠償包括實際損失、間接損失和附帶損失。王利明教授認為，完全賠償?shù)膿p失范圍應包括實際損失。可得利益損失和受害人因違約行為而造成的各種費用的損失及其他損失，如律師費和仲裁費等。[8]根據(jù)我國《民法通則》第106條規(guī)定，如果否認當事人解除合同后的違約損害賠償請求權，當事人違反合同則不用承擔民事責任，這不符合我國民法通則的一般規(guī)定。在合同解除場合，解除合同的目的是使當事人擺脫合同關系的束縛，重獲交易自由，而違約損害賠償?shù)哪康脑谟趶浹a當事人因違約所造成的損失，二者的作用不同，所以并無排斥性可言。法律賦予非違約方法定解除權，是保護其利益的考慮。在違約方因其違約行為致使合同不能履行，或雖能履行但對非違約方已無利益可言時，由非違約方行使解除權，來擺脫合同關系，可以盡快地加入下一個交易之中。并且法律賦予非違約方在合同解除后的違約損害賠償請求權，亦是使其在解除合同后，對其利益的最大程度的保護，且免除了非違約方的訴累。合同當事人在訂立合同時，對合同的履行都有期待的利益，但一方違約使對方的期待利益落空，若僅允許非違約方解除合同，則其因訂立合同而追求的預期目的就無從保護。所以從平衡當事人利益方面，并用關系更有價值。
其次，有利于維護交易秩序。合同解除使合同關系轉(zhuǎn)化為清算關系，若不承認合同解除后的違約損害賠償，則不符合公平正義的價值追求和誠實信用的交易原則。合同解除與違約損害賠償同作為違約救濟措施，若僅在一方當事人違約時擇一行使，則勢必會對守約方不利，使違約方因此得利，這不符合違約救濟的基本原則，交易秩序的建立是以“守約方的利益得到保護，而違約方得到制裁”為基礎。若在非違約方的損失客觀存在的基礎上，否認其享有的違約損害賠償請求權，則有違誠實守信和公平正義。
最后，采并用關系的立場與國際發(fā)展趨勢相吻合。目前，德國新債法、日本、法國等國及《聯(lián)合國國際貨物買賣合同公約》《國際商事合同通則》等國際法律文本均采取了并用主義的做法，且我國《民法通則》第115條和《合同法》第97條中也規(guī)定合同解除與違約損害賠償可以并存?？梢?，并存主義已是經(jīng)過各國法律實踐檢驗的可行做法。
二、合同法定解除后損害賠償?shù)恼埱髾嗷A
損害賠償?shù)恼埱髾嗷A是一方當事人據(jù)以向另一方當事人請求損害賠償?shù)姆梢?guī)范。[7]損害賠償請求權分為三種，一是基于債務不履行所生之請求權，二是基于侵權行為所生之請求權，三是基于法律特別規(guī)定所生之請求權。[9]目前我國學界認為合同解除后損害賠償?shù)恼埱髾嗷A有兩類，一是法律規(guī)范基礎，二是理論學說基礎。我國《民法通則》第115條和《合同法》第97條、第107條和第113條對合同法定解除后的損害賠償予以規(guī)定，此為合同法定解除后損害賠償請求權的法律規(guī)范基礎。而在合同解除與損害賠償采并用主義的前提下，關于合同法定解除后的損害賠償請求權的理論學說基礎有兩種，一種是基于債務不履行的請求權所生的債務不履行的損害賠償說，另一種是基于法律的特別規(guī)定所生的合同解除的損害賠償說，即信賴利益損害賠償說。
第一，債務不履行的損害賠償說。該種觀點認為合同在違約解除的情況下，非違約方可解除契約，并就因債務不履行的損害請求賠償。[10]債務不履行的損害賠償說有廣義和狹義之分，廣義的即指“不履行而生損害”，包括因違約而生損害賠償與因侵權(例如加害給付)所生損害賠償。狹義的是指因合同約定的債務不履行時所產(chǎn)生的對履行利益的損害進行賠償，主要包括轉(zhuǎn)售利益的損失或增加的取得替代給付費用的損失，但并不僅限于此。[11]在合同解除場合，債務不履行的損害賠償僅指狹義的違約損害賠償，并不包括侵權所生的損害賠償。采該種學說的立法例主要有法國民法典，規(guī)定于第1184條第2項。債權人有權選擇，或者如給付可能時，請求對方當事人履行契約，或者解除契約而請求賠償損害。日本民法典于第545條第3項規(guī)定：“解除權的行使，不妨礙損害賠償請求權?！蔽覈_灣地區(qū)[12]和我國內(nèi)地的法律均規(guī)定合同解除，不影響損害賠償請求權的行使。
支持該觀點的崔建遠教授認為，違約損害賠償是由合同債務與違約損害賠償債務之間的內(nèi)在關系轉(zhuǎn)化而來的。他認為合同存續(xù)期間出現(xiàn)違約行為，產(chǎn)生了債務不履行的損害賠償，此時，合同仍然存在，合同債務“直接轉(zhuǎn)化”為不履行的損害賠償債務，該不履行的損害賠償關系與原合同關系保持了同一性。合同債務，于給付不能場合不再存續(xù)，直接轉(zhuǎn)化為債務不履行的損害賠償；于給付遲延場合，原合同債務轉(zhuǎn)化為繼續(xù)履行債務。
在此場合下，合同解除所導致的債務不履行的損害賠償?shù)恼埱髾嗷A是違約而生的對履行利益的損害賠償請求權。依富勒觀點，合同利益包括返還利益、信賴利益和期待利益。而信賴利益出現(xiàn)在“為使守約方處于違約方履行了其承諾的處境，不固守允諾的價值，而給予守諾人期待的價值。此時保護的利益即為期待利益”[13]。期待利益即履行利益，該說認為，合同解除后，守約方可以向違約方主張因合同未履行而遭受的損害賠償。我國韓世遠教授亦認為合同解除后的損害賠償以履行利益為主。履行利益損害賠償主義認為，合同解除后的損害賠償?shù)哪康氖鞘购贤_到完全履行的狀態(tài)，從而更有利于保護合同當事人的履行利益，而合同法定解除的違約損害賠償在合同解除前就已經(jīng)存在，不因合同的解除而喪失。
第二，合同解除的損害賠償說。該說認為，合同因違約而被解除，合同自始歸于消滅，則債權人僅可以請求合同因消滅所生的損害賠償，此即為信賴利益的損害賠償。采合同解除損害賠償說的學者認為，損害賠償請求權人可請求其因信賴該契約有效存在而致的財產(chǎn)損害，其目的是恢復到未曾信賴該契約的狀態(tài)。[14]
采該種學說的學者認為合同法定解除具有一體溯及力，合同因解除而溯及既往地消滅，因債務不履行的損害賠償是以合同的有效成立為前提的，所以合同的法定解除也消滅了債務不履行的損害賠償。非違約方因合同的解除所受的損失主要為因合同消滅而產(chǎn)生的信賴利益損失。支持該說的學者認為，該說不僅維護了法律體系上的邏輯規(guī)則，而且很好地解決了當事人間的利益沖突，實為可取。[15]合同解除的損害賠償說認為，合同解除的損害賠償是根據(jù)法律的特別規(guī)定而產(chǎn)生的，并不是因債務不履行所致。且該損害賠償?shù)恼埱髾嗷A為信賴利益損害賠償請求權。
信賴利益損害賠償說認為，合同的法定解除是使合同恢復到訂立前的狀態(tài)，那么合同法定解除的損害賠償亦應使合同恢復到締約之前的狀態(tài)，在此基礎上，采信賴利益損害賠償說再合適不過了。我國臺灣地區(qū)林誠二教授也認為解除契約的損害賠償應為信賴利益的損害賠償。[16]瑞士采取的即是該種立法例，瑞士債法典第109條規(guī)定，債權人可請求債務人對其因為合同解除而遭受的損失進行賠償。
我們認為，我國合同法定解除后損害賠償請求權之理論學說基礎為因債務不履行所生的對履行利益的損害賠償請求權。
首先，在合同解除具有溯及力的前提下，債務不履行的損害賠償說被認為不符合法律邏輯。因為合同解除，則合同關系消滅，債務不履行的損害賠償就不具有存在的基礎。而本文論述溯及力時認為合同解除并不具有一體溯及力，而是采清算關系說。清算關系說認為合同解除并未使合同關系歸于消滅，而是轉(zhuǎn)化為一種清算關系，因此債務不履行的損害賠償說就有其存在的基礎。而未消滅的請求權為因債務不履行而對履行利益的損害賠償請求權，而非因合同消滅而生的對信賴利益的損害賠償請求權。
其次，采合同解除損害賠償說的學者認為，合同解除與合同無效、可撤銷的情況相似，合同解除后合同關系自然消滅，損害賠償?shù)恼埱髾嗷A并非來源于合同，而是因法律的直接規(guī)定而產(chǎn)生。事實上，從損害賠償債權請求權產(chǎn)生的理論基礎分析，債權同債權請求權是兩個相異的法律概念，前者是后者產(chǎn)生的基礎，只有在債權存在的前提下，才產(chǎn)生債權請求權。債權請求權則為債權實現(xiàn)的法律手段。合同中的合同權利是權利人通過行使其請求權而實現(xiàn)的，其方式為要求義務人為或不為一定的行為。民事權利又分為原權利和救濟權兩種。救濟權是指原權利受到侵害而生的恢復原狀或填補損害的請求權，與救濟權相對應的即為原權利。[17]與原權利相對應的請求權為基于有效成立的合同所生的履行合同債務的請求權，與救濟權相對應的是因合同不履行而生的損害賠償請求權及其他因違約而生的請求權。若在合同履行期滿后，債務人自覺地履行了合同債務，則債權人此時無需行使請求權。若債務人不履行合同債務，則債權人即可行使原權利請求權，請求其履行原合同所規(guī)定的義務。若債務人仍不履行，則此時原債權請求權轉(zhuǎn)化為損害賠償請求權，此即原債權的救濟權請求權。于合同解除的場合，原合同關系并不消滅，只是轉(zhuǎn)化為清算關系，基于違約而生的損害賠償請求權，即是原債權轉(zhuǎn)化而來的救濟權請求權。此請求權并不因合同解除而消滅。此損害賠償請求權是因違約即債務不履行而生的，并不是基于法律的特別規(guī)定，這更有利于限制公權力的介入，保護私法自治。
再次，根據(jù)《民法通則》第115條的規(guī)定，可以認為違約而生的損害賠償請求權，并不因合同變更或解除而消滅。有學者以我國《合同法》第97條專門規(guī)定的“賠償損失”為由，認為合同解除后的損害賠償為法律直接規(guī)定的，而非債務不履行所致。筆者認為這種理解是錯誤的。這就像是法律規(guī)定了協(xié)議解除法律的情形，認為合同解除的法定形式就是協(xié)議解除的邏輯錯誤是一樣的。[18]
復次，從合同法定解除的原因分析，合同解除和損害產(chǎn)生的原因均為違約行為的存在。根據(jù)《合同法》第94條的規(guī)定，合同解除的具體原因包括遲延履行、明示拒絕履行、不完全履行導致合同目的不能實現(xiàn)。因此，正是這些違約行為的存在，才產(chǎn)生了違反合同義務的損害，從而產(chǎn)生了損害賠償。從這層關系上可以看出，合同法定解除后的損害賠償是直接對因違約行為所致?lián)p害的彌補，不是由于法律的直接規(guī)定產(chǎn)生的。
最后，從損害與損害賠償之間的關系來看，在合同違約解除場合，違約所致的一方當事人的損害在合同解除前已經(jīng)存在，該客觀事實并不能因合同解除而消滅。若雖合同解除而使當事人因違約所致的損失消滅，則對守約當事人的利益保護是十分不利的。從合同解除的功能上看，解除合同就是使當事人從合同的束縛中解放出來，且可彌補當事人不解除合同僅請求損害賠償場合下的不足。通過行使履行利益損害賠償請求權，可以使債權人恢復到合同如同正常履行一樣的狀態(tài)，張揚對債權人利益的保護是有利的，同時可以懲罰違約方，使其在日后的經(jīng)濟交往活動中更為有效地保證合同得到正常履行。這對保護市場經(jīng)濟的順利發(fā)展是行之有效的。
三、合同法定解除后損害賠償?shù)姆秶?/h2>
關于合同法定解除后的法律后果，我國《合同法》規(guī)定在第97條。對于該條的理解，理論上存在較大爭議。[19]筆者認為關于合同法定解除后的溯及力方面，應采德國通說即清算關系說。其理由在于：
第一，在合同法定解除的溯及力方面，現(xiàn)德國民法已改變原《德國民法典》采直接效果說的做法而采清算關系說。根據(jù)《德國債法現(xiàn)代化法》第252條規(guī)定：“應賠償?shù)膿p失，包括可得之利益。”該條規(guī)定的合同違約解除所賠償?shù)膿p害范圍不僅包括所受的損失 ，而且包括可得的利益，這被理解為履行利益的損失。根據(jù)《德國債法現(xiàn)代化法》第284條規(guī)定：“債務人必須賠償因合同解除而導致的無謂的花費?！盵20]就德國對民法典的修訂情況而言，《德國債法現(xiàn)代化法》第325條所規(guī)定的損害賠償應解釋為因合同未履行所生的損害賠償請求權，且該損害賠償應為代替履行的損害賠償，但不僅僅局限于履行利益，非違約方還可以向違約方就重新交易的附加費用和其所喪失的收益一并主張損害賠償。[21]從德國的立法實踐可以看出，直接效果說因其在司法實踐中出現(xiàn)的不利于全面保護債權人的合法權益，不利于維護交易秩序穩(wěn)定，而被清算關系說所取代。
第二，合同解除的效力，現(xiàn)在在理論界和實務界影響較大的是直接效果說和清算關系說。而折中說和間接效果說因其理論缺陷，已經(jīng)淪為異說。[22]間接效果說通過理論構建的行使抗辯權拒絕履行，因債務未消滅，則自然債務和抗辯權永久存在，若債務人任意履行其債務，那么相對人的受領即為有效，此法律構成顯然無用。我國《合同法》第97條并未采納間接效果說。折中說的觀點認為已經(jīng)履行的債務并未消滅，而產(chǎn)生新的返還債務。前一債務是合同債務，屬意思自治的范疇。而后一債務是因合同解除而產(chǎn)生的法定債務，二者雖有牽連關系，但并非同一債務，且合同債務若一經(jīng)履行完畢，則應歸于消滅。故折中說并不符合邏輯。而直接效果說亦具有先天的不足，因合同法定解除有溯及力與合同債務不履行之損害賠償不能并存，因此舊德國民法典規(guī)定當事人只能擇一行使，這不利于保護守約方的利益。故《德國債法現(xiàn)代化法》以清算關系說代替了直接效果說。合同法定解除具有溯及力，則合同中的結算清理條款則歸于無效，這與我國合同法第98條的規(guī)定相矛盾。
第三，清算關系說認為返還請求權是一種較為特殊的不當?shù)美颠€請求權。合同法定解除后原給付義務僅消滅尚未履行的合同債務，對于已經(jīng)履行的合同債務則發(fā)生恢復原狀的義務來作為原來債的關系的新內(nèi)容。[23]因此，合同法定解除后，因給付物的所有權應由受領人轉(zhuǎn)移給給付人，此給付人的請求權為債權請求權而非物權請求權，且該轉(zhuǎn)移應由給付人要求受領人將給付物返還或請求轉(zhuǎn)移登記其權屬。[24]
我國民法中的合同解除在很大程度上是借鑒德國立法，之所以出現(xiàn)關于合同解除后的法律后果的爭議，是因為我國在借鑒德國立法時出現(xiàn)了以下幾個錯誤：其一，合同解除權行使的混亂。其原因有二，一是對合同解除權與合同終止權界定不明，二是對合同解除權的性質(zhì)界定不清。其二是將合同解除作為合同權利義務終止的事由，而未將其作為違約責任的方式之一。
關于合同解除與合同終止的關系，學界一直存在兩種觀點。一種觀點認為，合同解除與合同終止是等同的，合同解除就是指當事人之間對提前終止合同所達成的協(xié)議。另一種觀點認為，合同的解除僅是合同終止的一種原因。[25]根據(jù)我國《合同法》的規(guī)定可以看出，我國實際上采納的是第二種觀點。德國在起草民法典第二草案時，糾正了將合同解除與合同終止等同的錯誤，對合同解除和終止作了區(qū)分。合同解除可以適用于一方當事人違約的情形，而合同終止主要適用于非違約的情形，如合同因履行而終止，因雙方協(xié)商一致而終止等。我國《合同法》將合同解除規(guī)定在第六章“合同的權利義務終止”中，將合同解除作為合同終止的事由之一，這使得我國立法體系不和諧，并且顯現(xiàn)出種種矛盾和弊端。故我國應借鑒德國的立法例，對合同解除制度和合同終止制度作出區(qū)分，并規(guī)定各自的法律效果。
關于合同解除權的性質(zhì)問題，學界有兩種觀點。一種觀點認為，合同解除權是形成權。根據(jù)《合同法》第96條，解除合同僅需一方發(fā)出解除合同的通知，只有在雙方對合同解除有異議時才請求法院或仲裁機構確認合同解除的效力。[26]另一種觀點認為，合同解除權是請求權，“契約之解除，須于裁判上請求之”[27]。筆者采第二種觀點。如果將合同解除權定性為形成權將有以下三方面弊端：第一，將會損害合同本身的目的。根據(jù)合同嚴守原則，依法成立的合同，對當事人具有法律拘束力，若任一方當事人均可行使解除權解除合同，將導致合同解除制度的混亂，不利于經(jīng)濟秩序的穩(wěn)定。第二，不利于當事人的利益平衡。若將合同解除權定性為形成權，將會使違約方在能履行合同義務的情況下解除合同，從而逃避繼續(xù)履行合同的義務，這對非違約方的利益保護極為不利。第三，不符合法律設置合同解除權的目的。合同法的基本功能在于阻止人們對合同的另一方當事人采取機會主義行為，以促進經(jīng)濟活動的最佳時機選擇，并使之不必采取昂貴的自我保護措施。而合同解除權的設置是為了確保合同得以全面履行，而不是賦予當事人擅自解除合同的權利。合同在確無履行的可能與必要時，通過法律手段提前終了合同關系，這不僅有利于雙方當事人利益的維護，而且利于經(jīng)濟社會的健康發(fā)展。若將解除權定性為形成權，不利于合同的完全履行，這不符合法律設置解除權的目的。這也是為什么2002年1月1日正式生效的《德國債法現(xiàn)代化法》規(guī)定，合同雙方無論有無過錯，均可以解除合同的原因。
我國民法在繼受德國法的過程中，與英美法系的“違約救濟”、大陸法系“債務不履行的后果”相對，自創(chuàng)了違約責任概念。因該違約責任的方式是特定的，而合同法定解除不符合這一定義，就被放逐出去，所以我國合同法出現(xiàn)未將合同解除規(guī)定在第七章“違約責任”中，而是將其規(guī)定在第六章“合同的權利義務終止”情形中。因我國在繼受德國民法中出現(xiàn)的這一錯誤，學界對合同解除是否屬于違約責任發(fā)生了爭議，這也導致司法實踐中對合同解除后的損害賠償?shù)姆秶缍ú磺濉８鶕?jù)德國法學家梅迪庫斯的著述，我國立法和學理上所稱的“違約責任”，在德國法中統(tǒng)稱為“給付障礙”。[28]
關于“合同解除”是否屬于“違約責任”，我國有學者認為，因我國《民法通則》關于民事責任方式的規(guī)定中并未包括合同解除，《合同法》第107條中也未將“合同解除”包括到“采取補救措施”中，因此，雖然合同解除與違約責任關系密切，但是我國法上違約責任的方式僅為繼續(xù)履行、賠償損失、支付違約金等，而不包括解除合同、代物清償。[29]而有學者認為，“合同解除”屬“違約責任”的方式之一，我國合同法上違約責任的方式表現(xiàn)為賠償損失、支付違約金、強制履行、價格制裁以及解除合同等。前四種責任因其可以用貨幣衡量，因此屬于財產(chǎn)責任范疇。解除合同僅在違約方根本違約時才產(chǎn)生，因其不能用貨幣來計算，故不屬于財產(chǎn)責任的范疇。[30]筆者認為，因我國《合同法》將“合同解除”規(guī)定為第六章“合同的權利義務終止”的一個原因，與提存、抵消、免除、混同和履行并列，而未將其規(guī)定在第七章“違約責任中”，就否定了合同解除為“違約責任”的一種，是很難有說服力的。原因在于：
第一，我國《合同法》第94條規(guī)定的解除事由都與“違約”有關，合同解除難道不是違約的后果嗎？在我國合同法上債務人的違約后果如果不稱為“違約責任”，就很難為合同解除找到棲身之地。
(9)圩堤迎水面多采用砼及塊石護坡等防護形式,生態(tài)建設欠缺；背水面基本采取草皮防護形式,因管理不到位等原因,多數(shù)圩堤雜草叢生,有的還長有高桿植物,嚴重影響堤容堤貌,且易產(chǎn)生蟲蟻洞穴,造成安全隱患并給汛期巡堤查險帶來困難。
第二，根據(jù)我國民法理論，“違約責任”的上位概念即為“民事責任”，具有“強制”的特征。因“民事責任”就是不履行民事義務的一種強制后果，所以“解除合同”當然屬于民事責任的范疇。從實際效果來看，合同解除是非違約方通過解除合同來擺脫合同的束縛，而這同時也阻斷了對方向非違約方提出履行合同義務的可能性，使非違約方擺脫了可能承擔賠償義務等法律后果，這種對違約方的強制制裁和懲罰即為對非違約方的保護和救濟。且合同因違約方的違約行為而解除，僅通過采取“恢復原狀”和“采取補救措施”并不能全面地保護守約方的利益。因“恢復原狀”僅為返還受領之物，而“采取其他補救措施”的給付物為勞務、金錢或給付物毀損滅失時，通過相應價額的給付代替物之返還。而這兩者均未涉及到履行利益的保護，因此，通過合同法定解除后的“損害賠償”來保護守約方的履行利益是十分必要的。
第三，從比較法來看，無論大陸法系國家的民事立法，還是國際法律文本，如《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》和《國際商事合同通則》，都將“合同解除”規(guī)定在“債務不履行的后果”或“違約救濟”中，而我國將其排除在違約責任之外則缺乏說服力。
第四，雖然違約不是合同解除的專利，即合同解除不僅包括違約的情形，而且包括“情勢變更”“不安抗辯”等情況，但并不能因此否定合同解除為違約救濟措施。正如損害賠償并非違約的專利，侵權救濟和締約過失均有賠償損失的問題，但不能因此否定“賠償損失”是違約責任的方式一樣。[28]
在統(tǒng)一合同法的制定過程中，經(jīng)過立法草案的幾次修改才最終確定了我國現(xiàn)行合同法中關于合同解除后損害賠償?shù)囊?guī)定。《合同法(試擬稿)》(1995年1月)將合同法定解除后的效力分為恢復原狀、損害賠償和同時履行。其中損害賠償規(guī)定在第104條中[31]，該規(guī)定中合同法定解除后損害賠償?shù)姆秶粌H包括違約損害賠償，而且包括合同因解除而造成的損失，如債務人拒不返還債權人如約履行時給債權人造成的損失及債權人在返還已經(jīng)受領的給付物時所增加的費用損失，均是因合同解除而造成的損失。[32]《合同法(征求意見稿)》(1995年5月)第69條規(guī)定：“合同解除后，需要恢復原狀的，應當恢復原狀。因一方當事人違約致使合同解除的，應當承擔違約責任?！盵31]該規(guī)定與試擬稿相比，關于合同法定解除后的損害賠償?shù)姆秶^窄，為違約損害賠償。1998年8月20日公布的《合同法(草案)》第103條規(guī)定：“合同解除后，能夠恢復原狀的，當事人可以請求恢復原狀?！痹摬莅覆⑽磳贤獬蟮膿p害賠償進行明文規(guī)定，但是，結合《民法通則》第115條的規(guī)定，可以認定草案中合同法定解除后的損害賠償應為違約損害賠償。[21]《合同法》將合同法定解除后的損害賠償規(guī)定在第97條。從草案對合同解除后的損害賠償問題的規(guī)避到合同法的正式文本中對合同法定解除后的損害賠償予以明文規(guī)定，此立法過程的變化原因，至今尚未有資料予以解釋。[33]
我國司法實踐中對合同解除后的損害賠償范圍的確定亦是十分混亂。如桂冠電力案一審法院裁判的摘要中，違約責任并非合同法定解除的法律后果。二審法院亦認為合同解除后違約方的責任承擔方式也不表現(xiàn)為支付違約金。綜合該案的實際情況，判決永臣房產(chǎn)賠償桂冠電力損失1 000萬元。一審法院認為，違約責任并非是合同解除的法律后果，其法律后果應為不當?shù)美颠€和損害賠償?shù)拿袷仑熑?。一審法院似乎認為合同法定解除的法律后果之一的“賠償損失”是基于解除而產(chǎn)生的民事責任，并非是違約責任。雖然合同法定解除與違約責任是不同的兩個問題，前者是致力于使雙方當事人在合同履行有障礙時從原合同關系中解放出來，而違約責任只是填補違約造成的損失，但合同解除后的法律后果與違約責任則是另外一個層面的問題。該案中，二審法院判決1 000萬元的損害賠償所指向的性質(zhì)不明確，導致對合同解除后的損害賠償?shù)姆秶杂泻艽鬆幾h，若不予明確，就無法界定合同解除情形下如何適應違約損害賠償及違約金條款。
筆者認為合同法定解除后的“賠償損失”是因違約而導致的損害賠償，此損害賠償與《合同法》第107條規(guī)定的違約責任的賠償損失是一致的，其所指均為因違約而生的對履行利益的賠償，而非對信賴利益的賠償。原因在于：第一，合同履行利益是在合同有效成立的前提下，債務人不履行合同而給債權人造成的損害，而信賴利益是在法律行為無效或被撤銷時，當事人因信賴其為有效成立所受的損害。[33]在采清算關系說的基礎上，合同解除不影響合同的有效成立，此處的合同解除后的損害賠償為因違約而致的對履行利益的損害賠償更為合理。第二，合同解除后的損害賠償可以很好地避免守約方因?qū)Ψ降倪`約行為而帶來的不利后果，使債權人在解除合同時受到如同合同正常履行一樣的經(jīng)濟利益。若主張合同解除后的損害賠償為對信賴利益的損害賠償，要求損害賠償上也回復到合同訂立時的狀態(tài)，這就與合同解除制度相悖。第三，對民法通則第115條的理解應為合同解除不影響因已存在的違約行為所致的損害賠償，而非因合同解除而產(chǎn)生一個獨立的損害賠償。
筆者認為，合同法定解除后損害賠償?shù)姆秶ǎ?/p>
首先，是債務不履行的損害賠償，即為履行利益。因本文在合同解除的溯及力方面采清算關系說，因此，合同并不因解除而消滅，在合同解除前已經(jīng)存在的違約損害賠償并不因合同的解除而不復存在。當事人只是從合同關系的束縛中解脫出來，但仍享有依據(jù)合同而產(chǎn)生的救濟性權利。因合同解除前合同是有效存在的，基于合同有效而帶來的體系性后果應當予以保護。[35]此種需要保護的利益當然包括合同的履行利益，因此，合同解除后的損害賠償應當為對履行利益的保護而非僅限定在信賴利益之中。此損害賠償是基于當事人的違約行為產(chǎn)生，且其目的是為了填補損害，故合同解除后的損害賠償請求權應當是非違約方的。目的是使非違約方請求違約方填補損害至合同被履行時的狀態(tài)，從而對非違約方提供充分的救濟。同時通過對履行利益的賠償，才能夠督促當事人守約，費用的損失通常遠遠少于利潤損失。如果只賠償費用損失，違約的成本就太低了。對于履行利益的損害賠償，應依差額的方法，由守約方向違約方請求其給付的金錢與對方的對待給付的金錢之間的差額。該差額可能是守約方給付的價值高于其對待給付的價值造成的，也可能是守約方若將其可能獲得的給付投入下一步的交易后可以獲得的利益。履行利益的數(shù)額應為替代履行的損害賠償金扣除守約方可以通過合同解除而得到的利益及守約方如果取得其履行利益而需要支出的必要的交易成本，且需考慮守約方的履約情況予以確定。[6]
其次，應當賠償非違約方的可得利益的損失。可得利益損失是客觀存在的，只要有證據(jù)證明，就應當對它進行救濟。[8]可得利益是指生產(chǎn)者、銷售者或者服務的提供者在生產(chǎn)經(jīng)營的過程中，因?qū)Ψ降倪`約行為所遭受的利潤損失。 其特點表現(xiàn)在可得利益損失是一種未來的損失。其均有一定的確定性，通過合同正常履行即可確定可得利益。
再次，包括因恢復原狀而產(chǎn)生的損害賠償，即信賴利益損害賠償?；謴驮瓲钍侵富謴偷胶贤p方訂立前的狀態(tài)?；謴驮瓲顣r，僅通過對履行的返還使當事人恢復到訂約前的狀態(tài)是遠遠不夠的，如在給付物毀損滅失的情況下是不可能實現(xiàn)的，因此需要損害賠償來實現(xiàn)恢復原狀的目的。[25]因恢復原狀而產(chǎn)生的損害賠償?shù)姆秶鷳ńo付物毀損滅失時的損害賠償、返還給付物而發(fā)生的費用及對給付物進行保管維修的費用等。因此費用均由債務人的違約行為所致的債權人客觀存在的損失，且是基于債權人對合同能夠得以履行的信賴而產(chǎn)生的，理應由債務人在債權人解除合同后賠償債權人基于此信賴而產(chǎn)生的信賴利益的損失。若不將因恢復原狀而發(fā)生的信賴利益損害賠償納入合同解除后損害賠償?shù)姆秶?，僅通過履行利益的損害賠償對債權人利益進行保護，則這種保護必定是不全面的，也違反了完全賠償原則。完全賠償是指應由違約方向非違約方賠償因其違約行為而造成的全部損失，主要目的是通過法律規(guī)制違約方的行為，使其在今后的交易中更為慎重誠信，促使合同雙方當事人守約。[8]
最后，合同法定解除后的損害賠償應當包括對債權人固有利益的損害賠償。如因加害給付使債權人的固有利益受到損失的情況下，即使合同已經(jīng)解除，也應當允許債權人請求債務人給予其賠償。同時，因為當事人的違約行為而導致的債權人支付的律師費、仲裁費等費用也應當由債務人承擔。
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Damage compensation for contract rescission from the perspective of law interpretation
XU Zhongyuan1, GEN Zhen2, LEI Yanping1
(1. School of Law Central South University, Changsha 410083 China; 2. School of Law, Hunan University, Changsha 410082, China)
The relationship between contract rescission and damages for a breach of the contract has experienced a historical progression from alternative to socialism. The rescission of the contract and the termination of the contract are different concepts. Essentially speaking, contract rescission is a breach of contract, whose essence should be a right of claim rather then that of formation. The basis for claim compensation for damage on termination of the contract is the claim compensation for damage of the benefit based on the non-performance of the debt rather than based on the rescission of the contract. On the retroactivity of termination of the contract, we should adopt the general view of the German, that is, the relationship theory of liquidation.
contract rescission; the compensation for damages; the relation of liquidation
D913
A
1672-3104(2015)01?0073?08
[編輯: 蘇慧]
2014?05?07；
2014?07?22
國家社科基金重大項目“法學方法論與中國民商法研究”(13&ZD150)；湖南省社科基金“共同法律行為與我國民法典(13YBA332)”
許中緣(1975?)，男，湖南武岡人，博士，中南大學法學院教授，博士生導師，主要研究方向：民商法學；耿真(1989?)，女，河南駐馬店人，湖南大學民商法碩士研究生, 主要研究方向：民商法學；雷艷平(1977?)，女，湖南郴州人，中南大學法學院博士研究生，湖南幼兒師范高等?？茖W校講師，主要研究方向：民商法學
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