孫益武

(杭州師范大學(xué)法學(xué)院，浙江杭州，311121)

3D打印商標(biāo)使用與侵權(quán)認(rèn)定法律問題研究

孫益武

(杭州師范大學(xué)法學(xué)院，浙江杭州，311121)

如果3D打印機(jī)家庭應(yīng)用得到普及，個人可以打印3D物品和商標(biāo)標(biāo)識，傳統(tǒng)產(chǎn)品制造和銷售過程的商標(biāo)使用和侵權(quán)認(rèn)定將面臨沖擊和挑戰(zhàn)。根據(jù)現(xiàn)行商標(biāo)制度，打印附有商標(biāo)的3D物品構(gòu)成對注冊商標(biāo)的使用；未經(jīng)授權(quán)的商標(biāo)使用構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。商標(biāo)權(quán)例外規(guī)則只能有限適用，而大量分散3D打印行為對權(quán)利人的經(jīng)濟(jì)利益造成嚴(yán)重?fù)p害，3D打印中的商標(biāo)使用不能適用“合理使用”和“個人自用”等商標(biāo)權(quán)例外規(guī)則。設(shè)計者在3D數(shù)據(jù)文件中對商標(biāo)的使用應(yīng)當(dāng)屬于在商業(yè)活動中使用“虛擬商標(biāo)”，需要取得商標(biāo)授權(quán)；未經(jīng)授權(quán)的使用構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。我國可通過建立3D打印控制系統(tǒng)、規(guī)范3D數(shù)據(jù)文件上傳和謹(jǐn)慎設(shè)定商標(biāo)例外規(guī)則等措施，確保在3D打印時代對商標(biāo)權(quán)有效保護(hù)，同時促進(jìn)3D打印產(chǎn)業(yè)的健康發(fā)展。

3D打?。簧虡?biāo)使用；商標(biāo)侵權(quán)；合理使用；權(quán)利例外

隨著3D打印技術(shù)在我國的運(yùn)用和發(fā)展，3D打印相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)問題引起學(xué)術(shù)界的普遍關(guān)注；目前，鮮見對3D打印產(chǎn)業(yè)化與商標(biāo)制度的相關(guān)研究?！?D打印產(chǎn)業(yè)化”是指3D打印機(jī)桌面化應(yīng)用普及到普通家庭；對于家用消費(fèi)品，傳統(tǒng)的生產(chǎn)者與消費(fèi)者的身份出現(xiàn)混同，商品的銷售渠道和經(jīng)營者被3D打印“所打即所得”(What You Print Is What You Get)的行為模式所取代。這些特點(diǎn)將對商品流通密切相關(guān)的商標(biāo)使用與商標(biāo)侵權(quán)問題產(chǎn)生影響；在此背景下，本文討論我國現(xiàn)行商標(biāo)制度能否“舊瓶裝新酒”，即，商標(biāo)制度規(guī)范能否適應(yīng)3D打印產(chǎn)業(yè)化帶來的新問題；具體是3D打印過程中使用商標(biāo)的行為能否構(gòu)成合理使用等商標(biāo)例外，個人使用者沒有出于經(jīng)濟(jì)利益之目的未經(jīng)許可打印商標(biāo)是否構(gòu)成侵權(quán)，設(shè)計者在3D打印數(shù)據(jù)文件中使用“虛擬商標(biāo)”的行為是否構(gòu)成侵權(quán)。

一、3D打印與商標(biāo)使用

當(dāng)3D打印在家庭得到普遍運(yùn)用之后，個人打印者可以自行打印含有注冊商標(biāo)的3D物品。如果未經(jīng)商標(biāo)權(quán)人的許可，這種打印行為是否構(gòu)成未經(jīng)授權(quán)的商標(biāo)使用，從而被認(rèn)定為商標(biāo)侵權(quán)？當(dāng)商標(biāo)權(quán)人主張權(quán)利時，打印者能否利用“合理使用”或“個人自用”進(jìn)行抗辯？

(一) 打印附有商標(biāo)的3D物品構(gòu)成商標(biāo)使用

根據(jù)我國2014年5月實(shí)施的《商標(biāo)法》第57條第1款，未經(jīng)商標(biāo)注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標(biāo)相同的商標(biāo)的行為屬于侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)。首先，《商標(biāo)法》中的“商品”包括生產(chǎn)領(lǐng)域的產(chǎn)品和流通領(lǐng)域中的商品，也包含服務(wù)領(lǐng)域商標(biāo)附著的載體。根據(jù)最高人民法院2002年頒布的《關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》，《商標(biāo)法》規(guī)定的“類似商品”是指在功能、用途、生產(chǎn)部門、銷售渠道、消費(fèi)對象等方面相同，或者相關(guān)公眾一般認(rèn)為其存在特定聯(lián)系、容易造成混淆的商品。由此，可以間接得出，商品是經(jīng)過生產(chǎn)或加工并用于交換的勞動產(chǎn)品。其中，經(jīng)加工后繼續(xù)進(jìn)入流通領(lǐng)域是區(qū)別“產(chǎn)品”和“商品”的關(guān)鍵?！懂a(chǎn)品質(zhì)量法》中的“產(chǎn)品”是指“經(jīng)過加工、制作，用于銷售的產(chǎn)品”。《農(nóng)產(chǎn)品質(zhì)量安全法》中的“農(nóng)產(chǎn)品”是指來源于農(nóng)業(yè)的初級產(chǎn)品，即在農(nóng)業(yè)活動中獲得的植物、動物、微生物及其產(chǎn)品。因此，無論是加工的產(chǎn)品或者農(nóng)業(yè)初級產(chǎn)品，只要用于市場交換或流通，即可視為《商標(biāo)法》中的商品。本文用“物品”對應(yīng)于家庭或個人打印的自用產(chǎn)品，有別于“產(chǎn)品”和“商品”；如果家庭或個人的3D打印并不是自用合理數(shù)量，則有進(jìn)入市場流通之嫌，從而被認(rèn)定為“商品”。

其次，如何界定該條款中對商標(biāo)的“使用”？經(jīng)統(tǒng)計，2014年修訂的《商標(biāo)法》正文中共有63處“使用”，其中，“商標(biāo)使用”9處，“使用商標(biāo)”3處，“實(shí)際使用”2處，“商標(biāo)的使用”和“不使用”各1處。顯然，不同條款中的“使用”含義不盡相同；例如，實(shí)踐中對《商標(biāo)法》第32條先用權(quán)人的“在先使用”和防止搶注抗辯的“在先使用”的解釋存在差異。[1]《商標(biāo)法》《商標(biāo)法實(shí)施條例》及相關(guān)司法解釋并未對不同使用類型作出界定。由于立法技術(shù)所限，使用精確的法律語言涵蓋實(shí)踐中林林總總的商標(biāo)使用行為確實(shí)較為困難。

國外的商標(biāo)立法也是在原則上指明哪些商標(biāo)使用行為屬于商標(biāo)權(quán)人有權(quán)禁止的違法行為。例如，根據(jù)《歐盟商標(biāo)指令》第5條第3款的規(guī)定，商標(biāo)權(quán)人可以禁止的“商標(biāo)使用”行為中，除了將商標(biāo)標(biāo)識標(biāo)注(affixing)在商品或者包裝上，以及在商業(yè)文書和廣告中使用商標(biāo)標(biāo)識之外，還包括提供使用該標(biāo)識的商品、將這種商品投放市場或者為上述目的存儲這種商品、進(jìn)口或者出口這種商品。因此，從歐盟的規(guī)定來看，構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)的“使用”行為，既包括直接使用或標(biāo)注商標(biāo)標(biāo)識的行為，也包括將含有商標(biāo)標(biāo)識的商品投入市場流通的“銷售”“出口”“進(jìn)口”行為，甚至包括與流通行為密切相關(guān)的運(yùn)輸和倉儲等行為[2]。

根據(jù)我國《商標(biāo)法》第48條，商標(biāo)的使用是指將商標(biāo)用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標(biāo)用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動中，用于識別商品來源的行為?！吧虡?biāo)的使用”包括兩種行為類型，一是將商標(biāo)用于商品及其包裝、容器或交易文書上；二是將商標(biāo)用于廣告宣傳和展覽等商業(yè)活動中；無論哪種類型使用，如果其目的不是“識別商品來源”，那么就不應(yīng)構(gòu)成《商標(biāo)法》意義下的“商標(biāo)使用”。盡管有學(xué)者批評這種規(guī)定的操作性不強(qiáng)，聲稱其界定標(biāo)準(zhǔn)既不能涵蓋不同類型的商標(biāo)使用在商標(biāo)法上的不同要求，也不能適應(yīng)當(dāng)今商標(biāo)使用多元化的特點(diǎn)。[3]然而，本文認(rèn)為，這種界定較好地考慮并區(qū)別生產(chǎn)者和經(jīng)營者對注冊商標(biāo)使用的不同類型。在產(chǎn)品生產(chǎn)過程中，生產(chǎn)者主要是將商標(biāo)使用在產(chǎn)品或(及)其包裝之上；而商品營銷過程中，經(jīng)營者則通過廣告、展示等促銷方式使用商標(biāo)，增加商品的銷售。

根據(jù)我國司法實(shí)踐，對于生產(chǎn)加工中純粹地貼附商標(biāo)的物理行為，人民法院存在兩種認(rèn)識：一是認(rèn)為生產(chǎn)加工行為發(fā)生在我國境內(nèi)，根據(jù)商標(biāo)權(quán)的地域性，生產(chǎn)加工中貼附商標(biāo)的行為構(gòu)成商標(biāo)使用；因此，未經(jīng)授權(quán)的加工貼牌行為構(gòu)成未經(jīng)授權(quán)的商標(biāo)使用，從而被認(rèn)定侵犯商標(biāo)權(quán)。①另一種觀點(diǎn)是，商標(biāo)的基本功能是它的識別性，即，用于區(qū)別不同商品或者服務(wù)的來源；因此，商標(biāo)只有在商品流通環(huán)節(jié)才能發(fā)揮其功能。例如，專為出口的加工產(chǎn)品只在我國境外發(fā)揮商品來源的識別意義，并不在國內(nèi)市場發(fā)揮識別功能，所以，涉外貼牌加工中貼附商標(biāo)的加工行為不構(gòu)成商標(biāo)使用，因而并不侵犯商標(biāo)權(quán)人的權(quán)利。②因此，在我國法律及司法解釋并無明確規(guī)定的前提下，司法實(shí)踐中不宜將涉外加工貼牌行為直接認(rèn)定為侵權(quán)或不侵權(quán)，而應(yīng)當(dāng)區(qū)別案件的具體情況予以處理。人民法院在判定是否侵權(quán)時，應(yīng)在綜合考慮授權(quán)貼牌商標(biāo)的情況、商品出口市場的情況、貼牌商標(biāo)的具體使用情況、被訴侵權(quán)人的主觀意圖等相關(guān)因素后，認(rèn)定是否構(gòu)成侵害注冊商標(biāo)專用權(quán)。[4]同理，根據(jù)個案情況，如果打印的物品超出自用合理數(shù)量，家用3D打印機(jī)打印附有商標(biāo)的3D物品的行為構(gòu)成對注冊商標(biāo)的使用，但未經(jīng)授權(quán)對注冊商標(biāo)的使用并不必然構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，需要結(jié)合個案情節(jié)和商標(biāo)侵權(quán)構(gòu)成要件綜合判定。

(二) 打印附有商標(biāo)的3D物品是否構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)

根據(jù)知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)理論，構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)須具備三個要件：當(dāng)事人行為違法，造成損害事實(shí)，違法行為與損害事實(shí)之間的因果關(guān)系。首先，我國《商標(biāo)法》第57條對違法行為采用列舉加兜底的未窮盡列舉方式。其中，列舉的違法行為中既有未經(jīng)許可，在同一種商品上使用與注冊商標(biāo)相同的直接侵權(quán)行為，也有故意為侵犯他人商標(biāo)專用權(quán)行為提供便利條件，幫助他人實(shí)施侵犯商標(biāo)專用權(quán)行為等間接侵權(quán)行為；既有生產(chǎn)領(lǐng)域的侵權(quán)行為，也有流通領(lǐng)域的侵權(quán)行為。其次，損害事實(shí)可以是具體的財產(chǎn)上的損害，也可以是抽象的精神上的損害；既包括已經(jīng)造成的實(shí)際損害，也包括未來可能造成的即發(fā)損害。根據(jù)《商標(biāo)法》的立法宗旨，侵權(quán)行為的損害事實(shí)往往是混淆用以區(qū)分商品或服務(wù)的來源，影響商標(biāo)權(quán)人的市場份額、產(chǎn)品(服務(wù))品質(zhì)和企業(yè)商譽(yù)等。再次，認(rèn)定因果關(guān)系較為困難，特別是直接因果關(guān)系；因此，如何客觀公正地確定因果關(guān)系是確定責(zé)任歸屬的關(guān)鍵問題。所以，《商標(biāo)法》規(guī)定：權(quán)利人無法舉證自己受損和侵權(quán)人獲利時，可以請求法院酌定法定賠償。最后，不同于著作權(quán)和商業(yè)秘密等未經(jīng)國家公權(quán)力授權(quán)和確認(rèn)，商標(biāo)注冊、許可和轉(zhuǎn)讓等都經(jīng)商標(biāo)主管機(jī)關(guān)核準(zhǔn)備案并公示；如果行為人在使用注冊商標(biāo)前進(jìn)行檢索，可以減少商標(biāo)侵權(quán)的法律風(fēng)險。

如果個人打印3D物品超出自用合理數(shù)量，嚴(yán)格按照《商標(biāo)法》對“商標(biāo)使用”的界定，消費(fèi)者使用3D打印機(jī)打印物品的行為應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為“生產(chǎn)加工行為”，生產(chǎn)過程中將注冊商標(biāo)打印在產(chǎn)品或其外包裝上的行為是《商標(biāo)法》意義下的商標(biāo)使用；如果未經(jīng)商標(biāo)權(quán)利人同意或許可，這種使用行為應(yīng)當(dāng)被認(rèn)為是違法使用。

根據(jù)《商標(biāo)法》和《商標(biāo)法實(shí)施條例》的規(guī)定及其立法精神，我國《商標(biāo)法》并沒有區(qū)分商標(biāo)使用的不同目的。從商標(biāo)使用目的來看，除商業(yè)目的之外，也有非商業(yè)目的使用，例如將打印的3D物品贈送親朋好友、捐贈慈善機(jī)構(gòu)等。盡管根據(jù)《刑法》假冒注冊商標(biāo)罪的構(gòu)成要件，行為人主觀方面為故意，且以營利為目的；但從民事侵權(quán)及糾紛解決的角度，《商標(biāo)法》第57條界定的7種侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的行為并不要求行為人主觀上具有贏利的商業(yè)目的。行為人依賴3D模型數(shù)據(jù)文件，使用3D打印設(shè)備打印3D產(chǎn)品的行為，其主觀目的可能是自用、饋贈親友，或易物交換，或直接出售等；在后續(xù)實(shí)際行為發(fā)生之前，很難認(rèn)定其主觀上的使用目的。

最后，打印3D物品是否構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)的關(guān)鍵是打印行為是否造成對商標(biāo)權(quán)人的損害。根據(jù)《商標(biāo)法》第57條，法律規(guī)定的禁止行為一旦實(shí)施，即推定損害事實(shí)存在，并且違法行為與損害事實(shí)之間存在因果關(guān)系。商標(biāo)侵權(quán)判定的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)既適用于傳統(tǒng)規(guī)?；倜吧唐返纳a(chǎn)行為，也適用于3D打印等個性化定制行為；這就如同印刷廠的盜版行為和家用復(fù)印機(jī)的非法復(fù)制行為，因?yàn)楹笳咭材茉斐梢?guī)?；膿p害后果。

二、個人打印3D物品的商標(biāo)權(quán)例外

如果依照我國現(xiàn)行《商標(biāo)法》，未經(jīng)授權(quán)的個人使用家用3D打印設(shè)備打印帶有注冊商標(biāo)3D物品的行為屬于侵權(quán)行為。那么，能否創(chuàng)設(shè)一種新型的“合理使用”或“商標(biāo)權(quán)例外或限制”，將其視為一種商標(biāo)合理使用或?qū)ι虡?biāo)權(quán)的合理限制？商標(biāo)權(quán)人在維權(quán)時，是否需要證明打印者具有“生產(chǎn)經(jīng)營目的”？

(一) 商標(biāo)權(quán)例外的一般原則

根據(jù)《與貿(mào)易有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》(TRIPS協(xié)定)第17條，WTO成員方可對商標(biāo)所賦予的權(quán)利規(guī)定有限的例外(limited exceptions)，如描述性術(shù)語的適當(dāng)使用，只要這些例外考慮到商標(biāo)所有人和第三方的合法利益。TRIPS協(xié)定第17條只對商標(biāo)權(quán)的限制作出原則性規(guī)定，WTO成員方完全可以自行增設(shè)商標(biāo)權(quán)的有限例外，但要考慮到這些例外對商標(biāo)權(quán)利人和第三方合法利益的影響。與TRIPS協(xié)定中著作權(quán)和專利權(quán)的例外條款(TRIPS協(xié)定第13條和第30條)相比，商標(biāo)權(quán)的例外條款僅要求例外規(guī)則顧及商標(biāo)權(quán)人和第三方的合法利益，并沒有提及對這些利益的不合理損害。這種差異化規(guī)定說明：允許在較低標(biāo)準(zhǔn)下顧及商標(biāo)所有人和第三方的合法利益的前提下，對商標(biāo)進(jìn)行合理使用。[5]然而，即使如此，不應(yīng)忘記TRIPS協(xié)定要求WTO成員方只能設(shè)定“有限的”例外。根據(jù)WTO專家組在加拿大藥品專利保護(hù)案中的裁決，術(shù)語“有限的例外”必須被理解為一種狹隘的例外，使得這種例外規(guī)則只能少量縮減有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利。③此外，TRIPS協(xié)定中“有限的例外”不同于《伯爾尼公約》第9條中的術(shù)語“在某些特定情況下”(in certain special cases)。所以，例外的“有限性”是考慮增設(shè)例外的前提條件。

(二) 合理使用、個人自用與3D打印商標(biāo)權(quán)例外

商標(biāo)合理使用實(shí)際是對商標(biāo)權(quán)的例外和限制，它是為了保護(hù)公共利益而對商標(biāo)權(quán)施加的合理限制，即，商標(biāo)權(quán)人以外的人在生產(chǎn)經(jīng)營活動中未經(jīng)許可，以描述性使用、指明性使用等方式善意使用商標(biāo)權(quán)人的商標(biāo)而不構(gòu)成侵犯商標(biāo)權(quán)的行為。[6]根據(jù)TRIPS協(xié)定第17條，商標(biāo)權(quán)例外是指在一定的情況下，當(dāng)商標(biāo)權(quán)人的權(quán)利與第三人的正當(dāng)利益發(fā)生沖突時，為平衡及公正地保護(hù)各方利益而對商標(biāo)權(quán)作出的必要限制。根據(jù)WTO成員方的域內(nèi)法律，商標(biāo)權(quán)的例外(限制)可以存在多種形式；我國《商標(biāo)法》第59條規(guī)定三種商標(biāo)的“正當(dāng)使用”，即描述性使用、指明性使用和在先權(quán)利人的正當(dāng)使用。個人在3D打印過程中使用商標(biāo)的行為并不構(gòu)成對商標(biāo)的描述性使用或指明性使用，也不構(gòu)成在先權(quán)利人的正當(dāng)使用。所以，3D物品打印者的商標(biāo)使用行為并不能構(gòu)成商標(biāo)的正當(dāng)使用或合理使用。

此外，根據(jù)《商標(biāo)法》的立法宗旨，商標(biāo)制度是保障和平衡消費(fèi)者、生產(chǎn)者和經(jīng)營者的利益。我國《商標(biāo)法》第57條規(guī)定了侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的行為，并沒有限定行為主體的身份；侵權(quán)行為人可能是生產(chǎn)者、經(jīng)營者或消費(fèi)者。況且，在3D打印時代，生產(chǎn)者和消費(fèi)者的主體身份出現(xiàn)混同。

如前所述，商標(biāo)權(quán)例外的“有限性”是考慮增設(shè)3D打印商標(biāo)權(quán)例外是否符合國際條約的重要因素。如果消費(fèi)者打印物品是為個人使用而且不進(jìn)入銷售流通領(lǐng)域，就難以構(gòu)成《商標(biāo)法》意義下的商標(biāo)使用；那么3D打印中的商標(biāo)使用是否必須“以生產(chǎn)經(jīng)營為目的”或“以贏利為目的”？如何判定自用合理數(shù)量的閾值？

假定一種極端情形：未經(jīng)注冊商標(biāo)所有人許可，行為人通過家用3D打印機(jī)打印含有“LV?”注冊商標(biāo)的名貴箱包20個，涉案物品的貨值按市場價計算為30萬元人民幣，所有3D打印物品都用于自用或饋贈親友，沒有任何直接或間接獲利。根據(jù)我國《刑法》第213條，未經(jīng)注冊商標(biāo)所有人許可，在同一種商品上使用與其注冊商標(biāo)相同的商標(biāo)，“情節(jié)嚴(yán)重的”可以進(jìn)行刑事處罰。按照最高人民法院和最高人民檢察院2004年頒布的《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》，非法經(jīng)營數(shù)額在5萬元或者違法所得數(shù)額在3萬元以上的，或假冒兩種以上注冊商標(biāo)，非法經(jīng)營數(shù)額在3萬元以上或違法所得數(shù)額在2萬元以上的，屬于《刑法》第213條規(guī)定的“情節(jié)嚴(yán)重”。這里的“非法經(jīng)營”是否僅指營銷渠道的經(jīng)營，抑或包括生產(chǎn)過程中的經(jīng)營？如果是前者，假冒注冊商標(biāo)罪僅指違反商標(biāo)管理法規(guī)，銷售明知是假冒注冊商標(biāo)的商品，銷售金額數(shù)額較大的行為；它則與銷售假冒注冊商標(biāo)商品罪的規(guī)制對象發(fā)生重疊。如果3D打印假冒產(chǎn)品不進(jìn)行銷售就不構(gòu)成商標(biāo)使用和侵權(quán)，那么工廠生產(chǎn)假冒的原材料作為生產(chǎn)資料自用，是否也可以逃脫法律制裁？顯然，這些推論是與《商標(biāo)法》和《刑法》的立法目的和具體規(guī)范相矛盾。

此外，3D打印物品的個人自用例外難以運(yùn)用商標(biāo)侵權(quán)判定的混淆原則進(jìn)行合理化。有觀點(diǎn)認(rèn)為：造成相關(guān)公眾的混淆、誤認(rèn)是構(gòu)成侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的前提。④依此理論，自用3D打印物品不會進(jìn)入市場流通，不會使相關(guān)公眾對商品來源產(chǎn)生誤認(rèn)和混淆。然而，根據(jù)最高人民法院2009年《關(guān)于當(dāng)前經(jīng)濟(jì)形勢下知識產(chǎn)權(quán)審判服務(wù)大局若干問題的意見》，未經(jīng)商標(biāo)注冊人許可，在同一種商品上使用與其注冊商標(biāo)相同的商標(biāo)的，認(rèn)定侵權(quán)行為時不需要考慮混淆因素。因此，嚴(yán)格來講，混淆原則是屬于判定商標(biāo)是否近似的標(biāo)準(zhǔn)，并非判斷商標(biāo)侵權(quán)的構(gòu)成要件。此外，混淆實(shí)際發(fā)生時間節(jié)點(diǎn)應(yīng)在商品進(jìn)入市場后，它是在未來發(fā)生的可能性，而非流通環(huán)節(jié)之前的現(xiàn)實(shí)性。在實(shí)踐中，物品在自用后存在轉(zhuǎn)售等其他商業(yè)行為；如果允許3D打印假冒物品以“自用”的形式合法存在，那么，后續(xù)無法對物品的自由流通進(jìn)行全程監(jiān)管。所以，從可操作性的角度，為消費(fèi)者打印3D物品設(shè)定商標(biāo)侵權(quán)的個人自用例外并不現(xiàn)實(shí)。

綜上，如果增設(shè)3D打印的商標(biāo)權(quán)例外不是“有限的”，即使“這些例外考慮到商標(biāo)所有人和第三方的合法利益”，也不符合TRIPS協(xié)定的條約義務(wù)。著作權(quán)和專利權(quán)的例外規(guī)范模式都強(qiáng)調(diào)三個要件：例外的有限性、例外的合理性、與權(quán)利正常利用的非抵觸性。雖然商標(biāo)權(quán)例外只強(qiáng)調(diào)例外的有限性和合理性，但商標(biāo)例外的兩項條件是累進(jìn)的，每項都是分開的、獨(dú)立的且必須滿足的要件。如果國內(nèi)增設(shè)的例外規(guī)范未符合其中任何一項條件都會導(dǎo)致TRIPS協(xié)定第17條所不允許的例外。然而，商標(biāo)例外的有限性和合理性這兩項條件必須在互相聯(lián)系中加以解釋，兩項條件中的每一項都必須假定與另一項具有不同的意義。

當(dāng)3D打印技術(shù)完全產(chǎn)業(yè)化之后，3D打印機(jī)家庭化進(jìn)程將把眾多的個人使用者帶到商標(biāo)權(quán)利人的對立面，大量的分散打印行為會對權(quán)利人的經(jīng)濟(jì)利益造成損害。[7]因此，這種大規(guī)模的例外難以被視為“有限的”例外；而且，可適用這種商標(biāo)權(quán)例外的主體并不特定，數(shù)量巨大。因此，這種例外沒有顧及到商標(biāo)所有權(quán)人的合法利益，因?yàn)樗鼘?dǎo)致商標(biāo)權(quán)人對商標(biāo)使用行為的控制形同虛設(shè)。由于3D打印家用普及之后，其規(guī)模效應(yīng)并不符合“有限性”的特點(diǎn)；因此，不必再去評價其“合理性”，即，是否考慮商標(biāo)所有人和第三方的合法利益。

三、3D打印數(shù)據(jù)文件中的商標(biāo)使用與侵權(quán)問題

在3D打印產(chǎn)業(yè)流程中，3D打印工程師負(fù)責(zé)把不同格式的原始設(shè)計文件轉(zhuǎn)化為能夠被3D打印機(jī)識別的STL格式(標(biāo)準(zhǔn)鑲嵌語言)。在打印3D物品之前，作為非專業(yè)人士的普通使用者必須獲得3D打印的STL源文件。因此，打印后直接呈現(xiàn)在物品上的商標(biāo)標(biāo)識事先通過數(shù)字化存儲于STL格式文件中。那么，未經(jīng)授權(quán)將商標(biāo)標(biāo)識存儲在設(shè)計文件并轉(zhuǎn)化成STL格式的行為是否構(gòu)成“商標(biāo)使用”或“商標(biāo)侵權(quán)”？

(一) 3D數(shù)據(jù)文件對商標(biāo)的虛擬使用構(gòu)成商標(biāo)使用

根據(jù)互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下的商標(biāo)使用規(guī)則，商標(biāo)可以用于網(wǎng)絡(luò)廣告、超鏈接、搜索關(guān)鍵詞和元標(biāo)記(Meta-tag)中。例如，如果商標(biāo)權(quán)人將商標(biāo)作為元標(biāo)記嵌入在網(wǎng)頁的超文本標(biāo)志語言(HTML)中使用，可以幫助搜索引擎“檢索”到自己的網(wǎng)站，從而有利于企業(yè)的展示和商品的營銷。所心，未經(jīng)授權(quán)在網(wǎng)頁代碼中使用他人商標(biāo)作為元標(biāo)記的行為構(gòu)成“隱形商標(biāo)侵權(quán)”。[8]同理，行為人未經(jīng)授權(quán)在3D打印數(shù)據(jù)文件中嵌入商標(biāo)標(biāo)識的行為應(yīng)當(dāng)構(gòu)成對商標(biāo)的非法使用。

雖然3D數(shù)據(jù)文件中包含商標(biāo)構(gòu)成對商標(biāo)的使用，但其對注冊商標(biāo)的使用是否屬于用于注冊商品類別之上或與注冊商品相關(guān)聯(lián)？根據(jù)我國《商標(biāo)法》和相關(guān)司法解釋，“相同的商標(biāo)”是指與被假冒的注冊商標(biāo)完全相同，或者與被假冒的注冊商標(biāo)在視覺上基本無差別、足以對公眾產(chǎn)生誤導(dǎo)的商標(biāo)。⑤由于計算機(jī)代碼存儲和轉(zhuǎn)換的需要，用在數(shù)據(jù)文件中的注冊商標(biāo)是用于制造商品的數(shù)字圖像和模型文件的一部分，它不同于權(quán)利人在商標(biāo)主管部門注冊的圖形商標(biāo)本身。這種用在數(shù)據(jù)文件的商標(biāo)標(biāo)識只是記錄商標(biāo)三維參數(shù)的計算機(jī)數(shù)據(jù)，它并不是直接用在商品本身，也不是用在容器、包裝或說明書、商品交易文書之中，更不是用在廣告宣傳和展覽等商業(yè)活動。根據(jù)我國《商標(biāo)法》，這種3D打印數(shù)據(jù)文件研發(fā)階段的商標(biāo)使用該如何認(rèn)定？實(shí)踐中，如果不能依據(jù)《商標(biāo)法》第57條第1款和第2款追究3D打印數(shù)據(jù)文件設(shè)計者的法律責(zé)任，則可考慮依據(jù)第57條第4款，將數(shù)據(jù)文件設(shè)計者未經(jīng)授權(quán)的商標(biāo)使用行為認(rèn)定為“偽造、擅自制造他人注冊商標(biāo)標(biāo)識或者銷售偽造、擅自制造的注冊商標(biāo)標(biāo)識”。

首先，按照《商標(biāo)法》第57條，盡管數(shù)據(jù)文件中商標(biāo)數(shù)據(jù)信息的使用并不構(gòu)成直接在相同或相似商品上使用注冊商標(biāo)，但如果將包含商標(biāo)數(shù)據(jù)信息的模型文件付諸3D打印，其實(shí)物成品上必然呈現(xiàn)出商標(biāo)的印記，則屬于商標(biāo)使用。盡管數(shù)據(jù)模型文件的設(shè)計者不一定直接打印最終物品，但可選擇將其數(shù)據(jù)文件進(jìn)行售賣或許可服務(wù)獲取相關(guān)報酬；這種商業(yè)行為通過虛擬數(shù)字化商標(biāo)，并將其售賣獲取切實(shí)的經(jīng)濟(jì)利益。[9]

其次，商標(biāo)對于商品而言并非必需的要素，3D物品的設(shè)計者完全可以設(shè)計無品牌標(biāo)識的原始數(shù)據(jù)模型文件。如同我國農(nóng)貿(mào)市場上的許多蔬菜和水果，雖然它們沒有品牌和商標(biāo)標(biāo)識，但不影響消費(fèi)者購買和使用。《巴黎公約》和TRIPS協(xié)定對商標(biāo)強(qiáng)制許可問題既沒有明文禁止，也無明文授權(quán)；在實(shí)踐中，各國一般只對發(fā)明專利、實(shí)用新型專利、版權(quán)等采用強(qiáng)制許可或法定許可，并不對商標(biāo)權(quán)、外觀設(shè)計實(shí)施強(qiáng)制許可制度。商標(biāo)除了區(qū)分商品來源之外，還是建立消費(fèi)者的品牌忠誠度、提高商品附加值的重要手段。

最后，即使不能按照《商標(biāo)法》第57條第1款或第2款認(rèn)定數(shù)據(jù)模型文件中的商標(biāo)使用直接構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，也可按照第57條第7條兜底條款，將3D物品數(shù)據(jù)文件中對注冊商標(biāo)的虛擬使用認(rèn)定為給他人注冊商標(biāo)專用權(quán)造成“其他損害”的行為。

綜上，從商標(biāo)使用目的的角度，3D設(shè)計數(shù)據(jù)文件中對商標(biāo)的使用應(yīng)當(dāng)屬于在商業(yè)活動中使用商標(biāo)。設(shè)計者利用商標(biāo)所依附的商譽(yù)和無形價值提升設(shè)計文件的吸引力，以期為更多消費(fèi)者所認(rèn)可，從而獲得更多的點(diǎn)擊率和下載，最終獲得廣告收入或許可收益等。所以，在3D設(shè)計數(shù)據(jù)文件中使用注冊商標(biāo)需要取得商標(biāo)權(quán)人的授權(quán)許可。

(二) 數(shù)據(jù)文件設(shè)計者商標(biāo)侵權(quán)的法律責(zé)任

如果設(shè)計者未經(jīng)授權(quán)，在3D打印數(shù)據(jù)文件中“使用”注冊商標(biāo)(電子化的數(shù)據(jù))，家用消費(fèi)者將其打印成帶有商標(biāo)標(biāo)識的3D物品，設(shè)計者和打印者是否構(gòu)成共同侵權(quán)？如果打印者的行為被有權(quán)機(jī)關(guān)認(rèn)定為直接侵權(quán)，設(shè)計者是否構(gòu)成間接侵權(quán)？

根據(jù)我國《商標(biāo)法》第57條第6款，故意為侵犯他人商標(biāo)專用權(quán)行為提供便利條件，幫助他人實(shí)施侵犯商標(biāo)專用權(quán)行為的，屬于侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的行為。根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第8條，二人以上共同實(shí)施侵權(quán)行為，造成他人損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任。如果第三人教唆、幫助他人實(shí)施侵權(quán)行為的，應(yīng)當(dāng)與行為人承擔(dān)連帶責(zé)任。在設(shè)計文件階段，消費(fèi)者并不能直接看到數(shù)據(jù)化的商標(biāo)與注冊商標(biāo)相同，但在3D打印物品上呈現(xiàn)出來是相同或相似的商標(biāo)。從商標(biāo)的區(qū)別功能來看，應(yīng)當(dāng)區(qū)別最終的展現(xiàn)成果，而非原始設(shè)計過程或中間打印過程。在打印出3D物品之前，STL數(shù)據(jù)文件中的“商標(biāo)標(biāo)識”與注冊的商標(biāo)圖形并不一致，只是記錄其三維參數(shù)，便于3D打印機(jī)通注射器或打印頭注射、噴灑或擠壓液體、膠裝物或粉末的原材料，形成所需的三維物體和標(biāo)識。在傳統(tǒng)生產(chǎn)和流通領(lǐng)域，如果制造商或經(jīng)銷商故意向下游經(jīng)營者提供未經(jīng)許可使用他人商標(biāo)的商品，屬于意圖幫助下游經(jīng)營者實(shí)施“直接侵權(quán)”的行為。同理，如果打印者打印出最終3D物品而實(shí)施了直接的商標(biāo)侵權(quán)行為，那么數(shù)據(jù)文件設(shè)計者應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為幫助侵權(quán)。

3D物品設(shè)計者能夠并且應(yīng)當(dāng)意識到：如果其設(shè)計帶有商標(biāo)標(biāo)識的數(shù)據(jù)文件，其設(shè)計行為和后續(xù)打印行為必然涉及將相同或相似的商標(biāo)用于相同商品之上，并且3D物品最終將自用或投放市場流通。因此，數(shù)據(jù)文件設(shè)計者未經(jīng)授權(quán)在數(shù)據(jù)文件中使用商標(biāo)的行為可以認(rèn)定為直接侵權(quán)。這種嚴(yán)格規(guī)范便于商標(biāo)權(quán)利人及時采取法律措施阻止非法3D打印文件的傳播和流通，防止侵權(quán)后果和經(jīng)濟(jì)損失進(jìn)一步擴(kuò)大。實(shí)踐中，3D物品設(shè)計圖的著作權(quán)歸屬和保護(hù)非常重要。[10]如果3D物品設(shè)計者是商標(biāo)權(quán)利人或其內(nèi)部員工，那么設(shè)計作品是法人作品，則沒有使用商標(biāo)的授權(quán)許可問題。如果設(shè)計者是受商標(biāo)權(quán)人委托的創(chuàng)作者，雙方應(yīng)該在委托創(chuàng)作合同約定產(chǎn)品設(shè)計圖的著作權(quán)歸屬以及商標(biāo)使用許可條件。如果設(shè)計者是獨(dú)立撰稿人，如需在數(shù)據(jù)文件中使用注冊商標(biāo)，則需取得商標(biāo)授權(quán)，還可通過轉(zhuǎn)讓著作權(quán)的方式將其設(shè)計的數(shù)據(jù)文件轉(zhuǎn)讓給商標(biāo)所有權(quán)人。在實(shí)踐中，資本實(shí)力雄厚的商標(biāo)權(quán)利人通過強(qiáng)大的議價能力取得設(shè)計作品著作權(quán)的可能性較大。因此，在3D打印時代，高質(zhì)量的設(shè)計文件尋求與品牌的互動將會成為一種商業(yè)慣例。例如，宜家家居(IKEA)等跨國公司可能無需在全球范圍內(nèi)開展設(shè)計、加工(OEM)、物流和銷售等傳統(tǒng)的業(yè)務(wù)流程，轉(zhuǎn)而專注于3D打印數(shù)據(jù)文件和原材料的開發(fā)和供給，消費(fèi)者自己完成原材料采購和加工(打印)的過程，并直接獲得實(shí)物產(chǎn)品。

四、結(jié)語

如果家庭或個人用戶自行設(shè)計并打印帶有商標(biāo)的3D物品，則應(yīng)取得商標(biāo)權(quán)利人的授權(quán)；3D打印數(shù)據(jù)文件的設(shè)計者未經(jīng)許可在數(shù)據(jù)模型文件中使用商標(biāo)亦構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。未經(jīng)商標(biāo)權(quán)利人同意，在數(shù)據(jù)文件或3D物品上更換其注冊商標(biāo)并將該更換商標(biāo)的商品投放市場的，應(yīng)當(dāng)構(gòu)成對注冊商標(biāo)的反向假冒。目前，我國《商標(biāo)法》可以適應(yīng)3D打印產(chǎn)業(yè)化帶來的沖擊，但從前瞻性考慮，我們需要審時度勢，確定循序漸進(jìn)、切實(shí)可行的商標(biāo)修法過程。[11]所以，我國應(yīng)對3D打印中的商標(biāo)使用問題進(jìn)行澄清和界定，便于法院和行政機(jī)關(guān)在實(shí)踐中統(tǒng)一對3D打印相關(guān)商標(biāo)問題的認(rèn)識。結(jié)合上文討論，本文提出以下5條應(yīng)對策略。

首先，在源頭上，規(guī)范3D打印數(shù)據(jù)文件中虛擬商標(biāo)使用相關(guān)的技術(shù)保護(hù)措施，預(yù)防未經(jīng)授權(quán)的商標(biāo)使用行為的發(fā)生。盡管不能排除個人打印者通過破解數(shù)據(jù)文件和規(guī)避技術(shù)措施等方式實(shí)施3D打印行為，但通過建立3D打印控制系統(tǒng)，可以有效防止規(guī)模侵權(quán)行為發(fā)生。

第二，嚴(yán)格規(guī)范網(wǎng)絡(luò)用戶對3D打印數(shù)據(jù)文件的上傳行為，對于數(shù)據(jù)文件中含有第三方注冊商標(biāo)的，用戶應(yīng)當(dāng)提供商標(biāo)權(quán)屬證書或授權(quán)使用文件。我國《侵權(quán)責(zé)任法》第36條并未賦予3D數(shù)據(jù)文件分享平臺主動審查的義務(wù)，但平臺服務(wù)提供者對其用戶的商標(biāo)侵權(quán)行為需承擔(dān)一定的注意義務(wù)。因此，應(yīng)當(dāng)堅持審慎原則判定3D數(shù)據(jù)文件分享平臺的商標(biāo)侵權(quán)責(zé)任，既不能放縱其成為制假的源頭，也不能對其設(shè)定過多義務(wù)而阻礙3D打印產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。

第三，在遵守TRIPS協(xié)定等知識產(chǎn)權(quán)國際條約的基礎(chǔ)上，我國可以設(shè)定3D打印自用物品的商標(biāo)權(quán)例外，但應(yīng)當(dāng)在性質(zhì)上明確商標(biāo)例外只適用于非營利目的，且對象限定于特定的“物品種類”，并對“自用合理數(shù)量”作出明確界定，以符合商標(biāo)權(quán)例外規(guī)則的有限性和合理性；否則，個人或家庭3D打印可能成為制假販假的避風(fēng)港。

第四，根據(jù)我國《商標(biāo)法》，出于個人消費(fèi)目的的“買假”和“用假”并不侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)。在實(shí)踐中，商標(biāo)權(quán)人追究個人3D打印行為和3D打印物品實(shí)際使用者的商標(biāo)侵權(quán)責(zé)任比較困難。因此，應(yīng)當(dāng)從技術(shù)上保證進(jìn)入市場流通的3D打印物品應(yīng)當(dāng)生成唯一的序列號，可追溯3D打印機(jī)的唯一編碼和打印源頭，為監(jiān)管部門打擊假冒偽劣和維護(hù)商品質(zhì)量奠定基礎(chǔ)。

第五，3D打印物品不僅關(guān)系到品牌與商標(biāo)，還涉及著作權(quán)、外觀設(shè)計和專利等知識產(chǎn)權(quán)客體。未來的3D打印時代，3D打印數(shù)據(jù)文件的版權(quán)、3D物品的外觀設(shè)計將與商標(biāo)運(yùn)用互相促進(jìn)，商標(biāo)權(quán)人和著作權(quán)人(專利權(quán)人)可以通過向3D數(shù)據(jù)文件開發(fā)者、3D物品打印者聯(lián)合授權(quán)的方式實(shí)現(xiàn)研發(fā)補(bǔ)償和商譽(yù)回報。由于3D打印產(chǎn)業(yè)化的推進(jìn)，傳統(tǒng)的個人消費(fèi)品公司逐漸向3D打印文件供應(yīng)商或3D打印耗材供應(yīng)商轉(zhuǎn)變，3D打印領(lǐng)域的品牌保護(hù)將會成為新一輪商標(biāo)競爭的重點(diǎn)領(lǐng)域，我國應(yīng)加強(qiáng)3D打印設(shè)計、材料和設(shè)備等研發(fā)和品牌運(yùn)營工作。

注釋：

① 鱷魚恤有限公司訴臺山利富服裝有限公司侵害商標(biāo)權(quán)糾紛，廣東省珠海市中級人民法院(2011)珠中法知民初字第1號民事判決書；寧波保稅區(qū)瑞寶國際貿(mào)易有限公司訴慈溪永勝軸承有限公司商標(biāo)侵權(quán)糾紛案，浙江省高級人民法院(2005)浙民三終字第284號民事判決書。

② 日本株式會社良品計畫訴國家工商行政管理局商標(biāo)評審委員會，最高人民法院(2012)行提字第2號行政判決書；玉環(huán)縣嘉躍汽車零部件制造有限公司訴重慶紅宇摩擦制品有限公司侵害商標(biāo)權(quán)糾紛，上海市浦東新區(qū)人民法院(2014)浦民三(知)初字第373號民事判決書。

③ 參見Canada–Patent Protection of Pharmaceutical Products,WT/ DS114/R,paragraph 7.30。

④ 北京市高級人民法院《關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件若干問題的解答》京高法發(fā)[2004]48號，2004年2月18日。

⑤ 最高人民法院《關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第9條第1款，最高人民法院法釋[2002]32號，2002年10月12日。

[1] 葉赟葆. 論商標(biāo)在先使用之保護(hù)——兼談我國《商標(biāo)法》第三次修訂[J]. 中南大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版),2013(4): 63?68.

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Study on legal issues of the trademark use and infringement cognizance of 3D printing

SUN Yiwu
(School of Law,Hangzhou Normal University,Hangzhou 311121,China)

If domestic 3D printers become popular,the individual can print 3D commodities and trademark logos. Thus,such issues as trademark use and infringement cognizance in the traditional manufacturing and marketing process will be faced with new shocks and challenges. In accordance with current trademark system,the printing of trademark with 3D printer is a kind of trademark use,and unauthorized use of trademarks constitutes trademark infringement. Trademark exception rules only apply to a limited situation,but a number of discrete 3D printing behaviors cause serious damage to the economic interests of rights holders; 3D printing can not be applied in the use of “fair use” or“personal use”,which is regarded as a kind of trademark exception. The designers of the 3D data file whose use of the trademark should constitute the use of “virtual trademark” in business activities,need to obtain trademark licensing; those unauthorized uses constitute trademark infringement. China should ensure effective protection of trademark in the 3D printing era,and promote the healthy development of 3D printing industry by establishing 3D printing control systems,standardizing the measures of uploading 3D data file,and setting prudently the trademark exception rules.

3D printing; trademark use; trademark infringement; fair use; right exception

D923.43

A

1672-3104(2015)05?0058?07

[編輯: 蘇慧]

2015?01?27；

2015?04?10

國家社會科學(xué)基金一般項目“3D打印知識產(chǎn)權(quán)法律問題研究”(14BFX087)；浙江省哲學(xué)社會科學(xué)規(guī)劃課題“跨境貿(mào)易電子商務(wù)知識產(chǎn)權(quán)海關(guān)保護(hù)機(jī)制研究”(15NDJC040YB)；杭州市哲學(xué)社會科學(xué)規(guī)劃課題“杭州國家自主創(chuàng)新示范區(qū)建設(shè)的法治保障研究”(Z15YD005)

孫益武(1982?)，男，安徽巢湖人，法學(xué)博士，杭州師范大學(xué)法學(xué)院講師，主要研究方向：知識產(chǎn)權(quán)法