王悅

摘 要：隨著社會的不斷發(fā)展、市場經(jīng)濟體系的不斷健全和完善，我國的勞動力供求關系也在發(fā)生著變化。非全日制用工作為一種新的靈活用工形式出現(xiàn)在我國城市勞動力就業(yè)形態(tài)中。非全日制用工的迅猛發(fā)展暴露出許多不完善之處，讓用人單位有機可乘，鉆法律的空子，使勞動者的合法權(quán)益遭到損害。

關鍵詞：非全日制用工；勞動合同；就業(yè)歧視

中圖分類號：DF47 文獻標志碼：A 文章編號：1673-291X（2014）35-0307-03

隨著工業(yè)化的發(fā)展，城鄉(xiāng)差距的逐漸縮小，大量農(nóng)村剩余勞動力涌入城市，由于他們的工作經(jīng)驗和工作技能方面的欠缺，非全日制的工作便成了他們最好的選擇。另外，市場經(jīng)濟的發(fā)展使得企業(yè)逐漸尋求更靈活、高效、低成本的用工方式，這就使非全日制用工迅速占據(jù)勞動力市場。并且在我國餐飲、家政、物流等服務性行業(yè)應用比較廣泛。非全日制用工是全日制用工的相對狀態(tài)，標準工時的不同是界定全日制用工和非全日制用工的標準?！秳趧雍贤ā芬?guī)定，非全日制用工，是指以小時計酬為主，勞動者在同一用人單位一般平均每日工作時間不超過4小時，每周工作時間累計不超過24小時的用工形式。由于非全日制用工的迅猛發(fā)展和法律規(guī)范的相對滯后，非全日制勞動者的合法權(quán)益常常遭受侵害。

一、侵犯勞動者權(quán)益的表現(xiàn)形式

（一）產(chǎn)生爭議時勞動者無據(jù)可依

很多勞動者在就業(yè)過程中，用人單位不與其簽訂書面的勞動合同，勞動爭議發(fā)生后，勞動者沒有憑證證明其與用人單位的勞動關系。全日制用工情況下，勞動者與用人單位發(fā)生糾紛時，勞動者可以依據(jù)書面合同來維護自己的合法權(quán)益；而在非全日制用工的情況下，當勞動者與用人單位發(fā)生糾紛時，勞動者沒有依據(jù)來保護自己的合法權(quán)益，沒有明確的證據(jù)證明其與用人單位之間的權(quán)利義務關系。這樣的制度對其擴大就業(yè)的功能給予了肯定，但是卻帶來了一個重大問題，即勞動合同的舉證。這樣一來，一旦勞動者與用人單位發(fā)生糾紛，勞動者便處于弱勢地位。

（二）勞動者超時工作屢見不鮮

在實踐中，勞動者的工作時間超過法定工作時間的情況也經(jīng)常出現(xiàn)。非全日制勞動者平均日工作時間不應超過4小時，但實踐中勞動者工作六七個小時的情況也時有發(fā)生，且非全日制勞動者在周末也需要上班。但是，大部分企業(yè)都只按正常的工資標準支付勞動者的工資，沒有支付相應的“加班費”。勞動者想要維護自己的合法權(quán)益。但是沒有相應的法律依據(jù)，勞動者相對于用人單位而言，處于弱勢的地位，沒有相應的法律作為支撐。勞動者維權(quán)非常艱難。

（三）勞動者工資標準過低

非全日制勞動者的工作時間一般是在該崗位最繁忙、工作量最大的時間段，不能享受正常的休假時間，也不能享受與全日制勞動者相同的社會福利待遇，而企業(yè)又常常把最低小時工資標準當做普遍標準來執(zhí)行，有的企業(yè)甚至低于最低小時工資的標準給予勞動者勞動報酬，這使得用人單位支付給勞動者的工資與勞動者所付出的勞動不相稱。

（四）企業(yè)常隨意解約且勞動者需自繳社會保險

勞動者在工作過程中常常被無故解雇，用人單位不會提前通知勞動者，而且解除合同后不給予勞動者任何的經(jīng)濟補償。在社會保險方面，非全日制勞動者須自行繳納醫(yī)療保險和養(yǎng)老保險，企業(yè)只為勞動者繳納工傷保險。非全日制勞動者的工資待遇本來就不高，社會保險還要自繳，這無形之中加重了非全日制勞動者的負擔，同時也不利于社會保險參保率的提高和社會保險覆蓋面的擴大。

（五）勞動者待遇相對不公

非全日制勞動者在工作中經(jīng)常受到歧視。對于全日制用工勞動者大多都具有長期性、穩(wěn)定性，能為企業(yè)帶來長久的利益，企業(yè)對于全日制勞動者依賴性較大，需要他們?yōu)槠髽I(yè)長久服務來保證企業(yè)發(fā)展的長久動力，特別對于那些從事技術性工種的，企業(yè)更是關愛有加。而非全日制勞動者呢，他們具有相對的不穩(wěn)定性和可替代性，因為他們大多從事的都是提供服務這樣的工作，不需要太多的工作技巧，企業(yè)只想著怎樣降低用工成本來獲得最大的利益，很少關注他們權(quán)利的保護，福利待遇更是與其相去甚遠。這樣一來就出現(xiàn)了企業(yè)對于全日制勞動者和非全日制勞動者差別對待的現(xiàn)象。

二、非全日制用工的立法現(xiàn)狀及缺陷

（一）勞動合同的訂立方面

《勞動合同法》明確規(guī)定非全日制用工雙方當事人可以訂立口頭協(xié)議，這樣用人單位與勞動者簽訂書面勞動合同的義務就被免除了。在全日制用工的情況下，有關勞動合同的簽訂有如下規(guī)定：已建立勞動關系但未同時訂立書面勞動合同的，自用工之日起一個月內(nèi)訂立書面勞動合同。全日制勞動者可以享受書面合同的待遇，而非全日制勞動者則作為“特例”被排除在外，非全日制用工中不規(guī)范、不穩(wěn)定的勞動關系，為勞動爭議的產(chǎn)生留下了隱患。

（二）工作時間的界定方面

《勞動合同法》對非全日制用工工作時間規(guī)定的是平均日工作時間不超過4小時，周工作時間不超過24小時。而《勞動法》對全日制用工工作時間的規(guī)定是日工作時間不超過8小時，平均每周工作時間不超過44小時。那么，如果勞動者的日工作時間超過了規(guī)定的4小時，但是周工作時間未超過24小時這種情況怎樣認定？認定為是加班的話，勞動者的工資如何支付？這些法律都沒有明確的規(guī)定。而實踐中，勞動者超時工作的情況時有發(fā)生，法律的空白使處于弱勢地位的勞動者欲維權(quán)，卻無法可依。

（三）勞動者工資的支付方面

2007年麥當勞等洋快餐企業(yè)以低于最低小時工資標準的報酬支付非全日制勞動者工資這一事件，引起了社會對于非全日制用工的廣泛關注。法律規(guī)定非全日制用工的計酬標準是不低于用人單位所在地人民政府規(guī)定的最低小時工資標準。然而，在現(xiàn)實中，大部分用人單位都是以最低小時工資為標準來支付勞動者工資的，但即使執(zhí)行了最低小時工資標準，勞動者的勞動報酬也少的可憐。勞動者所付出的的勞動與所獲報酬不能成正比，甚至相差很多。低工資標準使得許多勞動者頻繁更換工作尋求更高的勞動報酬，這樣不利于勞動力市場的相對穩(wěn)定。endprint

（四）勞動合同的解除方面

《勞動合同法》明確規(guī)定：“非全日制用工雙方當事人任何一方都可以隨時通知對方終止用工，終止用工，用人單位不向勞動者支付經(jīng)濟補償?！贝艘?guī)定賦予了非全日制用工雙方當事人極大的自由，但發(fā)揮的空間大部分留給了用人單位。由于非全日制用工的靈活性，工作崗位具有可替代性、臨時性的特點，用人單位對于勞動者的依賴程度相對較低；相反，勞動者對于用人單位的依賴程度較高。用人單位可以很容易地找到適合這個崗位的勞動者；而對于勞動者而言，就意味著要失去工作。很顯然，用人單位占據(jù)著主導地位。正是因為勞動者的被動地位，其合法權(quán)益極易遭受侵害。況且解除合同后，勞動者得不到用人單位的經(jīng)濟補償，這就意味著勞動者的生活可能得不到基本的保障。一旦用人單位提出與勞動者解除合同，那么勞動者就面臨著失業(yè)，失業(yè)人員的增多將不利于社會的穩(wěn)定。

（五）社會保險的繳納方面

《勞動合同法》中對非全日制用工的社會保險相關問題沒有作規(guī)定。勞動保障部《關于非全日制用工若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）中規(guī)定，用人單位只為勞動者繳納工傷保險，而勞動者以個人的身份繳納養(yǎng)老保險和醫(yī)療保險。該規(guī)定是參照全日制用工的標準制定的，沒有考慮到全日制用工與非全日制用工的區(qū)別和兩者在繳費比例與繳費基數(shù)上的差別。相對滯后的養(yǎng)老保險制度成為我國推進與規(guī)范非全日制用工的制度瓶頸。非全日制勞動者本身基于勞動所獲的報酬相對全日制勞動者來說就相差很多。這樣的規(guī)定往往使非全日制勞動者承受不住，使非全日制勞動者游離于社會保險制度之外。

三、對保護勞動者權(quán)益的立法建議

德國為了保障和促進非全日制用工的發(fā)展，在1985年頒布了《促進就業(yè)法》，明確規(guī)定了禁止歧視非全日制用工。日本《非全日制工勞動法》要求用人單位禁止差別待遇，要在工作的環(huán)境、內(nèi)容等多方面給予非全日制勞動者與全日制勞動者同等對待。英國政府頒布《禁止性歧視法》，規(guī)定企業(yè)要對全日制用工和非全日制用工同等對待，取得了一定的效果。我國的立法也應當對此作相關規(guī)定，以“待遇平等”為原則，在工資報酬和社會保險等方面給予非全日制勞動者與全日制勞動者平等的權(quán)利。

（一）完善有關勞動合同形式的規(guī)定

鑒于非全日制用工的靈活性、短暫性，一味要求用人單位與勞動者簽訂書面的勞動合同，不但費時，而且不符合實際，并且制約了非全日制用工的靈活性的特點。對于勞動期限較短的可以訂立口頭勞動合同，如工作時間在一個月之內(nèi)的合同。但是考慮到如果用人單位反復多次的與勞動者訂立期限不足一個月的合同，那么還是無法保障勞動者的合法權(quán)益。出于這一點考慮筆者建議規(guī)范用人單位與同一非全日制勞動者訂立期限不足一個月的合同不得超過兩次，如果超過就應當與非全日制勞動者訂立書面的勞動合同。這樣能有效防止用人單位通過多次訂立短期口頭合同的方式來免除與非全日制勞動者訂立書面合同的義務。而對于勞動期限較長的應該規(guī)范統(tǒng)一訂立書面的勞動合同，合同中應明確規(guī)定工作的性質(zhì)、內(nèi)容、雙方的權(quán)利義務等事項，用于規(guī)范用人單位的行為，并且一旦勞動者與用人單位產(chǎn)生勞動糾紛，勞動者可以以勞動合同作為依據(jù)來證明其與用人單位的勞動關系，使勞動者的合法權(quán)益有了保障的前提。

（二）明確超出標準工時的工作時間的性質(zhì)

建議立法者明確超出標準工時的工作時間的性質(zhì)。筆者認為，把其定義為加班更加確切。如果將其列為全日制用工，那么，淡化了非全日制用工靈活、短暫的特性，同時對于企業(yè)來說也不利于企業(yè)高效率的運營。雖然超過了規(guī)定的平均日工作時間，但是沒有超過周工作時間的上限，況且一般情況下也不會超過太長時間，多數(shù)是處于行業(yè)的繁忙時間段，持續(xù)時間一般不長，所以筆者認為將其視為加班較妥當。至于“加班費”的支付，建議要高于非全日制勞動者正常工作時報酬的50%，視為對勞動者的適當補償，這樣對于勞動者來說也相對合理一些。

（三）采用“可比較”的報酬支付標準

鑒于非全日制勞動者的勞動性質(zhì)、勞動環(huán)境與工作時間，應當適當提高非全日制用工的最低小時工資標準。目前，多數(shù)國家給予非全日制勞動者的勞動報酬都是采用不得低于“可比較”的全日制用工勞動者的勞動報酬。所謂“可比較”，指的是非全日制勞動者與全日制勞動者在工作方面具有可比性，即在相同的崗位從事勞動性質(zhì)、勞動強度相同或相似的工作。我國可以借鑒其他國家的做法，也采用“可比較”的原則給非全日制勞動者支付報酬。這樣使非全日制勞動者與全日制勞動者能夠享受同等的工資待遇。此外，有些非全日制勞動者在節(jié)假日不能享受正常的假期，如有些崗位在雙休日也同樣用著非全日制勞動者，而工資標準仍然是正常的工資，這就使非全日制勞動者受到了不平等的待遇，因此，應當按照一定比例給予勞動者適當?shù)难a償貨適當提高工資?？梢砸?guī)定在雙休日招用非全日制職工的給予勞動者正常工資一倍的報酬，在法定節(jié)假日招用的，給予正常工資3倍的報酬。這樣，一方面肯定了勞動者的勞動，另一方面也能提高勞動者工作積極性。

（四）規(guī)范解約程序，切實保障勞動者的利益

《意見》中規(guī)定，非全日制勞動合同的終止條件，按照雙方的約定辦理。勞動合同中，當事人未約定終止勞動合同提前通知期的，任何一方均可以隨時通知對方終止勞動合同。

筆者認為，對于勞動合同的解除，由于勞動者處于相對劣勢的地位，他們?yōu)榱吮Ｕ仙?，不會輕易與用人單位解除合同。而用人單位對于合同的解除擁有更大的自由支配空間，建議規(guī)范用人單位提前通知勞動者，明確用人單位的通知義務，對于勞動期限不足一個月的可以提前3—5天通知勞動者，對于期限超過一個月的可以以15日為限，并均應當向勞動者說明理由。如果用人單位沒有履行提前通知的義務，就應當支付勞動者適當?shù)慕?jīng)濟補償。這樣可以給勞動者一個緩沖期，使勞動者在心理上有所準備，也可以著手找下一份工作。

（五）完善社會保險制度，明確用人單位的繳納義務endprint

由于關于非全日制用工的社會保險制度是參照全日制用工的相關規(guī)定制定的，在適用方面有一定的不恰當性。因此應當根據(jù)非全日制用工的特點來對社會保險費進行繳納。即應當按照一定的比例由用人單位繳納。勞動者為用人單位提供勞動，應當享受與全日制勞動者相同的福利待遇?！皼]有社會的安定，就沒有社會的發(fā)展；沒有社會保障，就沒有社會的安定。”國際勞工組織的這句名言，明確指出了在社會發(fā)展過程中社會保障所起的重要作用。對于非全日制勞動者的社會保險費應當由企業(yè)繳納，企業(yè)應當承擔起對社會的責任，履行其社會義務。這樣才能使每個勞動者‘老有所養(yǎng)、病有所醫(yī)、居有其所。

非全日制用工作為一種新的、靈活的用工形式出現(xiàn)在勞動力市場中，對勞動力市場的發(fā)展起了一定的促進作用。但是，在逐漸發(fā)展的過程中也暴露出它的許多缺陷，如處于弱勢地位的勞動者的權(quán)益常常遭到侵害、就業(yè)方面的歧視、工資報酬的不平等，還有社會保險的自繳等種種問題需要依靠法律來進行完善。立法者可以借鑒國外的一些制度來通過法律的規(guī)制，切實保障勞動者的合法權(quán)益。

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The protection of the workers' right for non full time employment system

WANG Yue

（Law college，Harbin Normal University，Harbin 150025，China）

Abstract：With the development of the society，the market economic system continuously improve and perfect，our country labor force supply-demand relationship is undergoing changes. The non full time employment as a new flexible employment forms appear in our country city labor employment form. The rapid development of non full time labor exposed many shortcomings，let to the employer，drilling legal loopholes，so that the legitimate rights and interests of laborers damage.

Key words：non full time employment；labor contract；employment discrimination

[責任編輯 王 莉]endprint