杜偉

【摘要】“商業(yè)賄賂”和“公務賄賂”在實踐中存在概念主體混亂等問題，導致了商業(yè)賄賂界定的失范，再加上解釋工作不到位，致使相關理解十分龐雜、新舊并存，不能適應解決實際問題的需要，甚至對商業(yè)賄賂行為難以形成有效的約束手段，嚴重侵害了國家、集體、個人的合法權益。由此對商業(yè)受賄和公務受賄的比較探討顯得尤為重要。

【關鍵詞】商業(yè)受賄 公務受賄 比較

【中圖分類號】D63 ? ? ? ? ? ? ? ?? 【文獻標識碼】A

依法治國是我們黨治國理政的基本方略。①在黨的十八大三中全會審議并通過的《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》中，更是將建設法治政府和服務型政府、增強政府公信力和執(zhí)行力、創(chuàng)新行政管理方式等具體內容的實施和切實轉變政府職能、深化行政體制改革緊密聯(lián)系在一起，強調發(fā)揮社會主義市場經(jīng)濟體制優(yōu)勢必須利用科學的宏觀調控、有效的政府治理才能實現(xiàn)。在此背景下，作為政府依法管理經(jīng)濟社會的重要依據(jù)和構建法治政府的重要標志之一，法制、法規(guī)體系的構建和完善可謂勢在必行。

在市場經(jīng)濟與商品經(jīng)濟高度發(fā)展的今天，“利益”兩字成為各種經(jīng)濟活動相互牽引的“主體”，而由此產(chǎn)生的各方面的思想和行為均與構建和諧社會背道而馳。其中“商業(yè)賄賂”和“公務賄賂”成為了難以遏制的陰暗面，在我國經(jīng)濟活動中呈現(xiàn)愈演愈烈的勢態(tài)②。

但是，目前由于“商業(yè)賄賂”和“公務賄賂”在語義上人們對其存在不清晰理解、甚至誤解。在實踐中存在概念機制不完善，概念主體混亂，概念程序不統(tǒng)一等問題，導致了商業(yè)賄賂界定的失范，再加上解釋工作不到位，致使相關理解十分龐雜、新舊并存，不能適應解決實際問題的需要，甚至對商業(yè)賄賂行為難以形成有效的約束手段，嚴重侵害了國家、集體、個人的合法權益。

隨著經(jīng)濟社會的不斷發(fā)展，政府的工作職能朝著多樣性方向的演變，各種復雜的事務涉及到政治、經(jīng)濟、文化、社會的各個層面，如果沒有統(tǒng)一的行政規(guī)范和法律來界定，那么就有可能出現(xiàn)處罰失控的狀態(tài)。為了保證行政執(zhí)法的有效性和刑法的嚴肅性，必須要加強對“商業(yè)賄賂”和“公務賄賂”行為的完善和發(fā)展，用統(tǒng)一的標準來分析、評估、監(jiān)督其活動的狀態(tài)，及時對“商業(yè)賄賂”和“公務賄賂”兩種行為和相關概念進行清理、修訂，從而保證黨領導下的政府執(zhí)政政策、遵守法律的連續(xù)性和穩(wěn)定性。

公務受賄和商業(yè)賄賂的含義探析及法律特征

通常我們把受賄分為兩種，一種索賄，即行為人在公務活動中主動向他人索取財物。另一種是收受賄賂。即行為人非法收受他人財物，并為他人謀取利益。而且《刑法》規(guī)定，利用職務上的便利索取他人財物的就構成受賄，而不要求行為人有為他人謀取利益這個條件。受賄罪除了上述兩種形態(tài)之外，具體表現(xiàn)形式也十分明顯，一是《刑法》第385條界定的收取回扣和手續(xù)費;二是《刑法》第388條規(guī)定的斡旋受賄③。

公務賄賂簡單地說，是借用公務權力進行索取他人財物。概念非常清晰。而目前關于商業(yè)賄賂的界定在學術界和法律界也處于爭論狀態(tài)，一是依據(jù)現(xiàn)有的法律和規(guī)定來進行解釋和闡述，在《反不正當競爭法》文本中第八條，以及在1996年11月15日出臺的《關于禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定》明確指出了商業(yè)賄賂的定義，認為“商業(yè)賄賂，是指經(jīng)營者為銷售或者購買商品采用財務或者其他手段賄賂對方單位或個人的行為?！倍歉鶕?jù)商業(yè)賄賂的主體的不同定位來確定的，假設將主體定義成為經(jīng)營者，從經(jīng)營者的主體可得知：“以排斥競爭對手為目的，為使自已在銷售或購買商品或提供服務等業(yè)務活動中獲得利益，而采取向交易相對人及其職員或代理人提供或許諾提供某種利益，從而實現(xiàn)交易上的不正當行為?！雹艿谌N看法認為也有其存在的成因，也同樣是主體角色的定位不同而產(chǎn)生的。將主體定位成商業(yè)行為主體，由此認為“商業(yè)賄賂指商業(yè)行為主體在商業(yè)過程中，為了謀取商業(yè)利益而故意采取各種賄賂手段侵害正常市場競爭秩序的行為?！雹?/p>

從上述幾種觀點，我們可以綜合而成以下概念和確定其性質：商業(yè)賄賂形成于商業(yè)活動當中，為了達成排斥、擠壓對手的目的。為銷售或購買商品或提供服務等而向交易相對單位或個人，對交易業(yè)務具有影響力的人提供相關利益，以引誘他們在交易過程中作出有利于行賄者的決定，達到促成交易或取得經(jīng)營上的便利，侵害正常市場競爭秩序的行為。

區(qū)別商業(yè)受賄和公務受賄的重要意義

區(qū)別商業(yè)受賄和公務受賄，無論對于構建法治政府、加強依法執(zhí)政、推進依法治國進程，還是對于維護人民群眾權益、促進社會和諧建設，都具有極其重要的作用。依法治國、建設社會主義法治國家，是黨領導人民治理國家的基本方略，也是憲法確定的一條重要原則。依法治國是政府部門的日常性行政活動、是治國理念的重要組成部分，與社會各個階層的切身利益緊密相關。

當前，我們國家由于處于社會轉型期間，各種制度相應地還沒有得到徹底完善，矛盾問題還很多。針對法律監(jiān)督而言，監(jiān)督制約的主體還在某些程度上受制于監(jiān)督制約的客體，這樣不可避免地造成了監(jiān)督制約機構的失效性，使得法律監(jiān)督機構缺乏應有的獨立性和權威性，如果法律監(jiān)督機構的獨立性和權威性得不到有效的保證，那么法律監(jiān)督的職能作用就難以發(fā)揮出來⑥。制止受賄為法律建設的文本形式，在依法治國、保障監(jiān)督方面中發(fā)揮著至關重要的作用。不僅構建了法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)國家法律體系的縱向結構，而且有利于國家法律、法規(guī)和規(guī)章相配套的法律體系的完善。

制止收受賄賂具有較強的外部針對性的特征，其實質內容和具體處置方法與我國實際結合較緊。由于國家法律法規(guī)是對國家宏觀上管理的手段，并不能契合此時此地的情況進行針對性規(guī)范和描述，由此及時制定出區(qū)別商業(yè)受賄和公務受賄的條款更具有對社會變更進行及時回應效應。有利于法律執(zhí)行管理人員對實際中各種需求的把握，有利于對社會關系進行規(guī)范，有利于社會的穩(wěn)定與發(fā)展的持續(xù)。與此同時，黨和國家的方針政策需要貫徹執(zhí)行、需要連續(xù)性和穩(wěn)定性維系與開展，通過法律可以達成這一目的。制止商業(yè)受賄和公務受賄不僅維護了廣大人民群眾合法權益、保證了社會和諧與穩(wěn)定，還增強了依法治國的透明度和約束力，從而保證黨和政府政策的連續(xù)性和穩(wěn)定性，具有重要的現(xiàn)實意義。

商業(yè)受賄和公務受賄法律方面存在的主要問題

制定主體較為混亂。制定法律和相關規(guī)范性文件的主體具有特殊性，并不是任何組織單位和個人都能制定和發(fā)布。目前主要制定和發(fā)布是在具有一定的法律、法規(guī)授權的各級人民政府及其派出機關、縣級行政所屬工作部門和具有管理公共事務職能的組織之間進行的。由此從理論上說，除了上述機關、部門之外，其他單位和組織無權進行制定法律和規(guī)范性文件的操作。但由于我們國家在法律的界定方面還存在一定不完善的地方，針對于細節(jié)的探討還存在界限模糊的狀態(tài)⑦。目前我國省、市、區(qū)、縣政府都成立了針對于行政管理解決問題的臨時機構，這些機構在實際處理問題過程當中扮演著重要角色。從表現(xiàn)上來看，目前這些臨時機構也在不斷地制定規(guī)范性的文件，這些文件具有較強針對性，比政府部門制定的法律更具有現(xiàn)實的意義。如果這些臨時機構被禁止出臺法律，那么有可能在今后的行政管理過程當中產(chǎn)生一些負面的作用。也有人認為臨時機構形同于街道辦事處的性質，根據(jù)“職權法定”原則，行政管理權應該由行政管理部門依法行使，而臨時機構沒有法定的主體地位和法定職權，其職責在于內部指揮、協(xié)調方面而并非制定規(guī)范性文件。如果臨時性機構需要進行相關的制定，需要向上級政府進行申報或申請，由上級政府以本政府的名義制定和發(fā)布。

制定程序不夠規(guī)范。由于我國目前正處于社會轉型期間，許多突出的問題屬于首次遇到，帶有一定的突發(fā)性。由于行政法律具有固定性的特征，也就是說在制定法律程序上面具有相對的穩(wěn)定性。這就強調法律的出臺需要講求廣泛的民主和科學化的制定流程、制定方法。但是縱觀我國地方政府行政規(guī)范文件制定工作現(xiàn)狀，我們發(fā)現(xiàn)在行政法律制定工作當中，并沒有建立共同參與、專家論證和政府決定相結合的行政決策機制，或者存在某一方面的欠缺⑧。行政規(guī)范文件出爐后一步流程是審查階段。在此過程當中，應該強調法制機構的介入，由法制機構進行合法性和合規(guī)性的審查，以免造成行政法律與國家法律法規(guī)之間的沖突。但是由于目前我國在制定行政規(guī)范文件程序上、規(guī)則上缺乏必要的保護，沒有在相關國家法律法規(guī)上進行法定的約束，導致一些行政規(guī)范文件并沒有交送到法制機構進行必要的審查。

提高法律制定的對策與建議

嚴控制定權限，調整工作重點。一是完善行政法律體系。建立行政法律體系，并不是一項簡單的工作，也不是二維空間簡單的結構搭建，而是包括法律目標、法律效益性、法律影響、法律約束性、法律管理所有相關于社會效應的各個方面，其是一個復雜的系統(tǒng)工程而并非一蹴即就的“修建工程”，因此圍繞行政法律體系的建設問題需要對相關的配套制度的建設加以重視。而行政法律正好能適應這種建設的配套建設的作用。但由于我國目前行政規(guī)范文件的制定工作還存在社會轉型發(fā)展客觀上的漏洞，使得制定的隨意意味濃厚，難以避免出現(xiàn)錯誤和沖突。所以應制定完善的行政法系，以減少行政法律的適用場合，是治理行政法律泛濫的好方法。

二是明確行政法律的制定主體。行政法律的制定主體要符合合法性，合理性以及協(xié)調統(tǒng)一性。各有權主體在行使制定權時，應該注意避免各自為政，相互沖突。對于失效了的且容易被人忽略的行政法律應該及時公布。

三是明確行政法律的名稱和格式。用最明確的結構方式、用最簡單的行文格式在行政法律的表述上作出界定，從細節(jié)上體現(xiàn)政府的水平和能力。建設法治政府，需要統(tǒng)籌謀劃制定項目，突出重點，協(xié)調推進。各級政府應對由政府發(fā)布或政府批準由業(yè)務主管部門發(fā)布的法律實行計劃管理。在制定計劃時要注意突出重點，要從當?shù)馗母镩_放、經(jīng)濟建設和社會發(fā)展的實際需要出發(fā)，以憲法和法律法規(guī)為依據(jù)，抓緊制定以發(fā)展當?shù)厥袌鼋?jīng)濟、維護社會穩(wěn)定、加強城市管理、促進全市文明與繁榮為重點的具有規(guī)范性和可操作性的各項規(guī)章制度，使當?shù)卣?、?jīng)濟、文化和社會管理各個方面都有法可依，有章可循。對那些片面強化部門職權和行業(yè)利益加重企業(yè)和群眾負擔的文件，要堅決制止。

完善工作機制，確保程序合法。進一步做好法律制定方面的制度建設，促進法律制定質量提高。從相關具體配套制度的建設著手，著重解決法律制定的必要性、合法性問題，加強公眾參與，并研究法律的制定技術規(guī)范。一是完善法律制定立項程序，加強法律制定必要性和可行性的研究?，F(xiàn)在仍然存在法律數(shù)量過多地問題。對依授權制定的法律，其制定必要性勿庸置疑;而對創(chuàng)設性的法律，建議參照立法程序，建立專門的立項程序，并在立項時加入成本效益分析。通過建立和完善立項程序，控制法律的制定數(shù)量。二是完善法制機構對法律的合法性審核程序。法律的合法性是其存在的基礎，因此需要由專門機構對法律的合法性進行專門審查。⑨通過設置多種工作機制，對法律設定內容進行規(guī)范。因此，要強化法制機構對本單位法律的法律審查，進一步完善法律的合法性審查制度。三是在法律制定過程中，擴大公眾參與度，尊重專家意見。根據(jù)《全面推進依法治國綱要》的要求，政府應當建立健全科學民主的行政決策機制，要實行公眾參與、專家論證和政府決定相結合，法律涉及經(jīng)濟社會發(fā)展的重大決策事項以及專業(yè)性較強的決策事項，應當事先組織專家進行必要性和可行性論證，與人民群眾利益密切相關的事項，應當事先向社會公布法律草案并廣泛聽取社會公眾意見。

完善工作監(jiān)督，強化責任追究。行政法律的內部監(jiān)督又包括行政復議監(jiān)督制度和審查備案制度。就行政復議制度而言，應該將不合法或者是不恰當?shù)男姓杉{入行政復議的范圍。目前我國行政復議范圍只限于具體行政行為，對行政法律只在對具體行政行為復議時附帶的進行審理。因此，只有申請復議的相對人才有可能提出對行政法律進行復議，而另外那些直接受行政法律侵害的相對人是不能申請復議的，這種規(guī)定把直接侵害相對人權益的其他行政法律排除在行政復議的范圍之外，這無疑降低了行政法律的違法成本，增加了相關部門作出該行為的信心，無法充分發(fā)揮行政復議監(jiān)督功能和救濟效果。行政執(zhí)法監(jiān)督要充分發(fā)揮內部監(jiān)督和外部監(jiān)督的協(xié)調配合作用，從內部監(jiān)督的行政監(jiān)察和審計監(jiān)察兩個方面同時著手，不放過任何一個疑點和問題。在建立法律監(jiān)督體系的協(xié)調機制時要針對違法和經(jīng)濟兩方面的聯(lián)系多挖掘，以點為面、全面鋪張，用“大膽的懷疑、小心的求證”來處理協(xié)調過程中的矛盾，增強法律監(jiān)督的整體合力。我國目前對行政法律的監(jiān)督仍然停留在間接的司法監(jiān)督層面。借鑒國外的有關立法和理論，盡快建立起我國對違法行政法律的責任追究制度，特別是確立人民法院對行政法律的司法審查制度和違法文件制定者的個人責任追究制度，對實行依法治國、保障公民權利具有重大意義。

綜上所述，商業(yè)受賄和公務受賄之比較分析，關系著政府的法治化建設，也關系著政府科學執(zhí)政和依法執(zhí)政的能力和水平。提高行政法律質量，對于構建法治政府、加快以法治國進程具有極其重要的意義。循著這樣的發(fā)展邏輯，我國行政法律將逐步科學化、規(guī)范化之路，其質量將不斷得到提高，它在構建法治政府、促進經(jīng)濟社會科學發(fā)展中將發(fā)揮更大作用。

（作者為西南政法大學法學院博士研究生）

【注釋】

①羅劍兵：“論受賄罪之主體問題”，西南政法大學碩士學位論文，2010年。

②謝云燕：“論我國的利用影響力受賄罪”，華東政法大學碩士學位論文，2012年。

③姜開堃：“受賄罪案研究”，黑龍江大學碩士學位論文，2014年。

④韓炎君：“章國錫受賄案的法律分析”，蘭州大學碩士學位論文，2014年。

⑤馮超：“論我國賄賂犯罪的立法完善”，華東政法大學碩士學位論文，2012年。

⑥張彥嶺：“我國醫(yī)藥行業(yè)商業(yè)賄賂治理對策研究”，廣西醫(yī)科大學碩士學位論文，2014年。

⑦寇韋弦：“我國受賄罪主體問題研究”，西南大學碩士學位論文，2014年。

⑧龍飛：“受賄罪主體研究”，西南財經(jīng)大學碩士學位論文，2010年。

⑨范旸：“非國家工作人員受賄罪的構成要件研究”，華東政法大學碩士學位論文，2010年。

責編 / 豐家衛(wèi)（實習）