張圣翠

（上海財經(jīng)大學法學院，上海200433）

我國仲裁市場競爭法律制度的困境與突破

張圣翠

（上海財經(jīng)大學法學院，上海200433）

仲裁已被公認為一種服務商品而可成為市場競爭的對象。我國仲裁市場競爭法律制度的缺陷造成了仲裁服務市場幾乎處于地區(qū)分割的不競爭狀態(tài)，同時排除了臨時仲裁競爭和大量有仲裁能力公民的市場準入與競爭。我國仲裁市場競爭法律制度存在缺陷或陷入困境的成因是制定相關規(guī)則時缺乏科學民主的理念、立法技術水平不高、相關主體的個人或行業(yè)私念嚴重。加強我國仲裁市場競爭的主要意義在于能有效地改善政府職能和降低財政負擔、提高我國仲裁服務者的競爭力、糾正行業(yè)不良風氣并能提高仲裁公信力等。突破我國仲裁市場競爭法律制度困境的主要手段是要樹立仲裁制定法主要為私法性質程序法的科學理念、移出我國《仲裁法》中大部分的仲裁機構規(guī)則并予以修改、引入臨時仲裁制度和修訂仲裁員資格條件規(guī)范。

仲裁；仲裁機構；臨時仲裁；仲裁員；市場競爭

仲裁是各方當事人根據(jù)其爭議發(fā)生前或發(fā)生后達成的協(xié)議，將他們之間的爭議交由法院以外的第三人作出有約束力裁決的活動。可以向當事人收取報酬、除司法審查活動以外的一切成本都由當事人買單的仲裁或仲裁管理可以成為一種服務商品，這已被一些中外學者有力地予以論證。①參見康明：《論商事仲裁的專業(yè)服務屬性》，對外經(jīng)濟貿易大學2004年博士論文第32-39頁。See also Arno L.Eisen&Felix Lautenschlager，ⅠLike JAMS on My Toast:The JAMSⅠnternational Arbitration Rules in a Nutshell，Vindobona Journal ofⅠnternational Commercial Law&Arbitration，2007，p118.

良好的仲裁服務不僅能降低當事人的糾紛解決成本，而且能為仲裁所在地帶來巨額的經(jīng)濟收益和其他社會正效益，很多國家或地區(qū)都在爭取成為世界性或區(qū)域性仲裁中心或中心之一。②參見向陽：《最受歡迎國際商事仲裁地之析》，《北京仲裁》2009年第4期。目前，我國的仲裁市場卻很不景氣，這與有關仲裁市場競爭的法律制度陷入很大困境是直接相關的。本文從該困境現(xiàn)實出發(fā)，在深入剖析其成因的基礎上，透過對具體制度的微觀完善來探尋突破方式。

一、我國仲裁市場競爭法律制度及其困境

到目前為止，我國內地沒有一部以“仲裁市場競爭法”命名的規(guī)范性文件，因此無論從哪種角度來看，我國并不存在獨立的仲裁市場競爭法律制度。然而，我國內地卻有很多實際上可能影響仲裁市場競爭的法律條文。它們大體上可分為兩類，其一為能促進仲裁的市場競爭，其二則相反，即限制或妨礙仲裁的市場競爭。無疑，能促進其他商品市場競爭的一般法律條文如《反不正當競爭法》第4條至第7條和《反壟斷法》第8條與第13條在適用于仲裁的情況下肯定屬于前者。此外，我國《仲裁法》等專門法中也含有一些能促進仲裁和市場競爭的法律制度，如《仲裁法》第6條關于當事人可以選擇仲裁機構就是能在一定程度上促進仲裁機構競爭的規(guī)范；又如國務院辦公廳于1996年發(fā)布的《關于貫徹實施〈仲裁法〉幾個問題的通知》中關于非涉外仲裁機構也能競爭涉外仲裁業(yè)務的規(guī)范等。然而，現(xiàn)行的我國《仲裁法》等專門法中更多地包含了后一類限制或妨礙仲裁市場競爭的制度，或者這些規(guī)則在實踐中被人為地以限制或妨礙仲裁市場競爭的方式實施。這后一類的法律制度導致前一類增強仲裁市場競爭的法律制度陷入了基本上無能為力甚或無效的困境。

第一，仲裁專門法中的仲裁機構設立和定性規(guī)則及其實際運行使得仲裁管理和仲裁服務市場幾乎處于地區(qū)分割的不競爭狀態(tài)。

我國現(xiàn)行的仲裁機構設立和定性規(guī)則主要體現(xiàn)于《仲裁法》第10條與第14條、1995年國務院辦公廳發(fā)布的《重新組建仲裁機構方案》和《仲裁委員會登記暫行辦法》等之中，其基本內容為：仲裁機構由直轄市和省、自治區(qū)人民政府所在地的市或其他設區(qū)的市的人民政府組織有關部門和商會統(tǒng)一組建設立,并應經(jīng)省、自治區(qū)、直轄市的司法行政部門登記；仲裁機構獨立于行政機關并與之沒有隸屬關系，各仲裁機構之間沒有隸屬關系；依法可以設立仲裁機構的市只能組建一個統(tǒng)一的仲裁機構。

《仲裁法》第6條規(guī)定仲裁機構不實行級別管轄和地域管轄而應由當事人協(xié)議選定。雖然財政部、國家發(fā)展改革委2010年共同發(fā)布的《關于調整仲裁收費管理政策有關問題的通知》（財綜[2010] 19號）與隨后相應發(fā)布的一些地方行政法規(guī)規(guī)定少量的仲裁機構具有財務自收自支權，其也具有一些競爭仲裁管理服務市場的意識；③這些規(guī)范性文件可下載于http://www.chinaacc.com/new/63_74_201011/22su801784560.shtml，2014年3月6日訪問。然而，《仲裁法》和上述行政法規(guī)對仲裁機構的體系與定性的規(guī)則導致了很多仲裁機構的種種不競爭或弱競爭情形：相當高比例的仲裁機構自我定性為行政性機構或行政支持類機構，不僅由政府部門出資組建，而且長期依靠財政撥款生存，缺乏市場競爭意識；大多數(shù)仲裁機構的負責人及最高決策部門組成人員由行政部門的領導兼任，其中甚至不乏由此獲取不當利益者；④參見王紅松：《貫徹黨的十七大精神，加快推進仲裁機構體制改革》，《北京仲裁》2008年第2期；參見宋連斌、楊玲：《我國仲裁機構民間化的制度困境——以我國民間組織立法為背景的考察》，《法學評論》2009年第3期。不少仲裁機構很大程度上依靠政府機關發(fā)文獲得仲裁案源；絕大多數(shù)省、自治區(qū)人民政府所在地的市和其他設區(qū)的市只設立一家仲裁機構，并體現(xiàn)為獨家運營的局面。⑤參見陳建：《論仲裁員在市場經(jīng)濟中的定位》，對外經(jīng)濟貿易大學2007年博士學位論文，第222頁；參見肖永平、胡永慶：《加入WTO與我國仲裁法律制度改革》，《中國法學》2001年第2期。

第二，仲裁法中的仲裁協(xié)議有效性規(guī)則完全排除了臨時仲裁的競爭。

完全排除以我國內地為仲裁地的臨時仲裁競爭的特別法規(guī)則主要體現(xiàn)于《仲裁法》第16條與第18條、2006年施行的《關于適用〈中華人民共和國仲裁法〉若干問題的解釋》（法釋[2006]7號）第3條至第7條等。

中外學者都曾指出，在法律允許的情況下，有豐富的仲裁體驗的當事人、具有較高誠信水準的當事人，特別是今后仍必須保持交往的當事人選擇臨時仲裁作為有約束力的爭議解決方式，可以降低高額的仲裁機構服務管理費并能節(jié)省時間成本等。從經(jīng)濟學角度來看，只有交易成本和爭議解決成本低廉，投資和經(jīng)貿才會繁榮，普通民眾的整體福祉由此才會得到提高。正是出于此種考慮，美國甚至有法院判決一些機構仲裁條款為無效的違背良心的條款，并徑直指定臨時仲裁員解決當事人之間的爭議。⑥參見陸炯：《對臨時仲裁制度的法律思考》，《仲裁研究》2005年第1期。See also Nicolas de Witt,OnlineⅠnternational Arbitration:NineⅠssues Crucial toⅠts Success,American Review ofⅠnternational Arbitration，2001,p.454.同時，包括臨時仲裁在內的所有仲裁活動都是服務貿易的重要對象，它可為以其為仲裁地的國家或地區(qū)帶來可觀的經(jīng)濟收入。深刻地認識到這一點的英國、比利時和西班牙等國無不適時修訂其仲裁法，以努力爭取成為世界上最具吸引力的仲裁地之一。我國的一些國際著名的仲裁機構一直努力通過低廉的收費等方式爭取國際仲裁案源，為我國的創(chuàng)匯做出了顯著的貢獻。但是，精明的、多次參與臨時仲裁的外國當事人及其代理律師或有較深研究的學者也會算帳，我國這些仲裁機構全面管理程序下的仲裁仍然比仲裁機構不提供管理服務而只擔負任命仲裁員名單角色的臨時仲裁費用高很多。⑦See Michael Black QC,Wendy Kennedy Venoit,George J.Pierson，Arbitration of Cross-Border Disputes，Construction Lawyer，Spring,2007,p.7.在此情況下，意圖通過臨時仲裁降低費用的當事人鑒于習慣中形成的“北京仲裁條款”（arbitration in Beijing clause）無效等情況，自然會避免選擇我國為臨時仲裁地。無形中我國應有的外匯收人、培養(yǎng)優(yōu)秀仲裁員的機會都失去了；當事人擬在我國臨時仲裁降低成本的愿望就沒有實現(xiàn)的可能性了。

另外，雖然明文不允許臨時仲裁的競爭，我國內地變相臨時仲裁實際上也不少。據(jù)統(tǒng)計，我國的民商事案件每年上千萬或近千萬起，仲裁案件卻只有幾萬件，二者之比不到5%；全國3%的仲裁機構占有全國仲裁服務市場的近一半份額，很多其他的仲裁機構自成立以來受案量沒有起色，完全依靠國家財政撥款維持生計。⑧參見陳忠謙：《二次創(chuàng)業(yè)：中國仲裁發(fā)展的必由之路》，《仲裁研究》2005年第3期。然而，我國的各仲裁機構都很在意受案量的宣傳，一般都將其作為自己廣告的重要內容之一。據(jù)筆者調研，有關受案量中有相當一部分是由仲裁員事先接案和裁決，然后拿到有關的仲裁機構去蓋章。由于能增加收案數(shù)，能在廣告中作宣傳“資本”，并且可以收取一定的費用，因此，很多仲裁機構非常歡迎這種裁決，沒有不愿意蓋章的。實際上，這些仲裁機構在蓋章前對導致這種裁決的仲裁過程根本未提供過任何服務，這種裁決實質上是一種臨時仲裁裁決，只是因為現(xiàn)行法律的不承認而變造成機構仲裁裁決。

第三，特別法中的仲裁員資格規(guī)則不合理地排除了大量有仲裁能力的公民的市場準入并參與競爭。

仲裁員資格規(guī)則主要見諸于現(xiàn)行《仲裁法》第13條和1998年國務院臺灣事務辦公室與法制辦公室聯(lián)合下發(fā)的《關于聘請臺灣地區(qū)專業(yè)人士擔任仲裁員試點工作的意見的通知》（國臺發(fā)[1998]9號文）等，其最核心的精神是所謂的“三八兩高”要求，即只有具有以下條件的人士才有資格被當事人選為仲裁員：（1）從事仲裁工作滿八年的；（2）從事律師工作滿八年的；（3）曾任審判員滿八年的；（4）從事法律研究、教學工作并具有高級職稱的；（4）具有法律知識、從事經(jīng)濟貿易等專業(yè)工作并具有高級職稱或者具有同等專業(yè)水平的。

我國已有學者研究證明，不少具有民事行為能力且在一定范圍內很具聲望的我國內地公民因感到爭取符合以上條件太困難而對仲裁沒有任何的參與積極性。⑨參見陳運來：《我國農業(yè)保險仲裁的現(xiàn)實缺位及立法對策》，《中央財經(jīng)大學學報》2010年第2期。顯然，我國內地現(xiàn)行的仲裁員資格規(guī)則不僅排除了這些人員作為仲裁提供者的市場準入和競爭參與，而且不利于我國仲裁業(yè)的推廣。

二、我國仲裁市場競爭法律制度困境的成因

造成我國仲裁競爭法律制度目前困境的原因是錯綜復雜的。

(一)科學民主法制理念的缺乏導致了一些特別法規(guī)范不當

歷史已證明，科學民主的法制理念應當是在不損害公共利益和基本人權的前提下盡可能地尊重私權和民眾的自我選擇。①張斌生主編：《仲裁法新論》，廈門大學出版社2004年版，第198頁。然而，由于我國《仲裁法》制定時缺乏這種理念，其中不少規(guī)范十分不當?shù)叵拗苹蚍恋K著競爭。如《仲裁法》第16條和第18條排除臨時仲裁競爭的規(guī)范在很大程度上就是由于錯誤地認為仲裁全部是一個很高端的爭議解決活動，必須通過仲裁機構這樣的組織管理給予當事人特別嚴密的保護。②參見劉茂亮：《臨時仲裁應當緩行》，《北京仲裁》2005年第1期。實際情況卻是臨時仲裁不僅具有上文已指出的各種好處，而且由于臨時仲裁的存在，各仲裁機構不得不提高管理服務的水平以彰顯優(yōu)勢的方式競爭業(yè)務，并且可以提高公民的自我保護意識，因為臨時仲裁在有些情況下確實會存在陷入僵局及增加成本等問題。③See Lauren D.Rachlin,A Guide to EfectiveⅠnternational Arbitration;Practical Considerations inⅠnternational Arbitration Proceedings,Ⅰnternational Law Practicum,Spring,1997,p.29.See also Joseph L.Daly,Arbitration;The Basics,Journal of American Arbitration,2006,p.20.

同樣原因也可歸于現(xiàn)行的仲裁員資格任職條件等其他影響仲裁競爭的規(guī)范缺陷。就該任職條件規(guī)范而言，雖然在一定程度上確保了不少當事人可選到具有一定素質的仲裁員，但并不是一切情況下都絕對如此。如某副教授仲裁員因不公道、不正派的行為引發(fā)的著名富士樂案就是一個很好的例證。④參見蕭凱：《從富士樂仲裁案看仲裁員的操守與責任》，《法學》2006年第10期。有學者在調研中也發(fā)現(xiàn)，按照現(xiàn)行《仲裁法》第13條獲得仲裁員資格者中有相當一部分在私下承認自己是一方當事人的利益代表者。⑤袁發(fā)強、劉弦、鄧偉龍、王美文：《中國仲裁機構往何處去——國內部分仲裁機構運行情況調研報告》，《北京仲裁》2010年第1期。相比之下，表面上不符合該條條件的公民中卻不乏品德高尚者。另外，我國《仲裁法》對仲裁裁決適用法律錯誤不作為可撤訴仲裁裁決的事由，那樣，我國現(xiàn)在有很多普通老百姓是有能力勝任仲裁員的。

(二)很多其他的特別法規(guī)范的立法技術不科學

就《仲裁法》第14條而言，據(jù)主要起草者之一的費宗祎先生在數(shù)種場合明確地聲明，⑥如其在2008年的長沙仲裁論壇上的發(fā)言或論文：《費宗祎先生談仲裁法修改》，《北京仲裁》2007年第2期。該條采用隱喻式的否定措辭規(guī)定“仲裁委員會獨立于行政機關，與行政機關沒有隸屬關系”，原意是要確立仲裁機構的民間性和非行政性。然而如前所述，截至到目前為止的現(xiàn)實情況仍然是這一立法原意和依據(jù)該法第6條的仲裁不實行地域管轄的原則在很大程度上落空，不少仲裁機構的負責人或工作人員為此種情況的辯解是：該第14條并沒有正面規(guī)定仲裁機構不應當具備行政性。⑦參見陳福勇：《模糊化還是明確化——也談仲裁機構的性質問題》，《北京仲裁》2007年第2期。此外，該法的第16條與第10條及第12條在規(guī)范的文字上相互矛盾或匹配不當，原因在于：第10條第2款僅僅規(guī)定仲裁機構由有關市的人民政府組織組建，對民間組織或個人創(chuàng)建仲裁機構未作明確授權；《仲裁法》第12條沒有明確規(guī)定政府機關的行政人員不得在仲裁機構兼職，同時對該條中“法律、經(jīng)濟貿易專家”的概念也沒有作出明確的界定。同時，《仲裁法》缺乏適用范圍的條款也是不可忽視的因素之一。例如，一些地方政府鑒于《消費者權利保護法》第34條中關于消費爭議可以仲裁的規(guī)定，在行政機關內或官方色彩很濃的消費者委員會內成立了仲裁機構，按照《仲裁法》其他方面的規(guī)定組建仲裁庭，作出“一裁終局”、“有終局法律效力”的仲裁裁決。⑧劉曉蔚：《論消費者糾紛仲裁解決機制的構建》，《寧夏社會科學》2007年第3期。

（三）個人或行業(yè)私利泛濫

我國目前只允許通過機構這唯一的方式提供仲裁服務，很多仲裁機構不僅設立時嚴重地依賴政府提供資源，而且在仲裁機構設立后相當長時間內的主要負責人員及工作人員多來自政府部門。①見祝嘉駿《論我國仲裁機構的改革與完善》，《韶關學院學報》2013年第5期。他們中不僅有相當一部分屬于前述的由此獲取不當利益者，而且為了繼續(xù)獲得比較穩(wěn)定的收人保障和福利水平而反對任何針對其自身的競爭性改革。②參陳福勇：《我國仲裁機構現(xiàn)狀實證分析》，《法學研究》2009年第2期。

就由仲裁機構構成的仲裁管理行業(yè)而言，其中的多數(shù)由于多年來依附政府部門拉取案源或者獲得運行經(jīng)費而根本不愿加入市場自由競爭。③同前注?，袁發(fā)強、劉弦、鄧偉龍、王美文文。即使是內部存在一定的競爭機制并在外部獲得較大經(jīng)濟收益的極少數(shù)仲裁機構也常常通過各種渠道為謀私利而發(fā)布不正當?shù)难哉?。如在我國已有多篇公開發(fā)表的成果表明美國最大的著名仲裁機構JAMS為營利性組織的情況下，④在美國除JAMS外，還有很多其他的營利性仲裁機構，其中單洛杉磯就至少有三家這樣的機構。See Arno L.Eisen,Felix Lautenschlager，ⅠLike JAMS on My Toast:The JAMSⅠnternational Arbitration Rules in a Nutshell，Vindobona Journal ofⅠnternational Commercial Law&Arbitration，2007，p118.See also Kim Karelis，Private Justice:How Civil LitigationⅠs Becoming a PrivateⅠnstitution——The Rise of Private Dispute Centers，Southwestern University Law Review，1994，p626.這些機構的負責人或其舉辦的刊物仍然廣泛傳播仲裁機構必須是非營利機構的說辭，以達到在給內部人員發(fā)高薪水的同時獲得免稅的地位。

同樣，我國所有仲裁機構通過其工作人員或政府部門的代言人或明或暗地以種種借口反對臨時仲裁的競爭，也完全是出于避免臨時仲裁競爭沖擊其行業(yè)的私利。⑤參見前注?，劉茂亮文。

三、我國仲裁市場競爭法律制度完善的意義

如前所述,仲裁已被公認為一種服務商品，從而能夠成為市場競爭的對象，其在境外數(shù)百年仲裁實踐中得到了實證。我國內地現(xiàn)行《仲裁法》第6條關于仲裁機構不實行級別管轄和地域管轄而應由當事人協(xié)議選擇的規(guī)定的初衷，也是為了改革該法生效前的仲裁活動非市場性和不競爭局面。我國的少部分仲裁機構和仲裁從業(yè)人員實際上也進行著不同程度的競爭，如一些仲裁機構積極宣傳仲裁優(yōu)勢、不斷地修改完善仲裁規(guī)則及爭取仲裁案源等。但在總體上我國仲裁市場競爭程度依然十分微弱，通過法律制度加強我國內地仲裁市場競爭主要具有重要意義。

（一）改善政府職能和降低行政負擔

我國的仲裁體制一開始是建立在全能國家和計劃經(jīng)濟基礎之上的，使用國有資產(chǎn)設立并在其后由財政統(tǒng)一劃撥預算和人事制度配置與管理。《仲裁法》頒行幾年后，隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展和社會轉型，仲裁機構完全依賴政府的格局被打破，一部分仲裁機構或仲裁從業(yè)人員進行著一定程度的市場競爭，并在“市場化”、“參照公務員管理”或“參照事業(yè)單位管理”的分類改革的實踐中發(fā)生分化，⑥這種分類改革情況可參見張祖平：《我國商事仲裁機構的性質與改革困境》，《法治論叢》2011年第5期。但時至今日，總體上大部分依賴政府支持的格局仍然沒能從根本上改變。實踐證明，這種情況與其他領域中的政府職能轉變不到位、有限政府的立場未確立的諸多弊端是一樣的。⑦諸多弊端包括粗放型的高投入、低經(jīng)濟效益、低勞動力回報、低創(chuàng)新附加值等。參見田國強、陳旭東：《論中國深化改革面臨的四個轉變》，《中國高校社會科學》2014年第2期。將所有或絕大部分仲裁機構或仲裁從業(yè)人員推向市場競爭并向潛在的市場主體開放競爭，顯然可以改善各地的政府職能以促使其向合理的有限政府轉變。

此外，目前我國的財政負擔十分沉重，每年對包括仲裁機構及其從業(yè)人員在內的非行政機關和非正式公務員的財務貼補占財政支出的30%以上。①郭瀟雨：《我國事業(yè)單位分類改革問題研究》，《經(jīng)濟研究導刊》2014年第11期。我國現(xiàn)已有220多家仲裁機構，②這一數(shù)據(jù)來源于http://www.cszc.org/news/2013/01/0111001717.html，2014年12月31日訪問。案源不足是大多數(shù)仲裁機構面臨的主要問題。仲裁無地域管轄權，比如在蘭州發(fā)生的糾紛，只要當事人雙方同意，可以選擇北京的仲裁機構審理，所以許多地區(qū)根本沒有必要設立仲裁機構，特別是在當今交通十分便捷和通訊手段多樣而又發(fā)達的情況下，更無必要采用行政貼補的手段按行政區(qū)域設立多家仲裁機構。從實際情況看，一些地方仲裁機構的設立確實是一種資源浪費和地方政府的不必要負擔?？梢?，引入市場競爭機制而將目前很多仲裁機構的行政貼補予以減少或取消將會大大降低不少地方政府已經(jīng)不堪重負的財政負擔。當然，一些地區(qū)以后的仲裁案源增多，再由有競爭力的仲裁機構或其他市場主體依法設立一家或多家分支機構或獨立仲裁機構也不遲。這種做法在國際上已有先例，如數(shù)家國際著名的仲裁機構就在仲裁業(yè)務十分興隆的瑞士設立了分支機構。再如總部遠在法國的國際商會于2008年在香港和新加坡建立分支機構，倫敦仲裁院也分別于2008年和2009年在阿聯(lián)酋的迪拜和印度德里開了合作或分支機構等。③See Arroyo(ed)Arbitration in Switzerland:The Practitioner's Guide，2013，pp15-16.See also Klausegger,Klein,et al.(ed) Austrian Yearbook onⅠnternational Arbitration，2011，pp15-18.我國境內的廣州仲裁委員會便在東莞設立了分會。④該消息來源于http://www.cnki.com.cn/Article/CJFDTotal-ZCYJ200902019.htm，2015年3月18日訪問。2012年和2014年，中國國際經(jīng)濟貿易仲裁委員會與中國海事仲裁委員會也在香港分別設立了辦事處或分支機構。⑤劉淼淼：《香港法律及仲裁服務研討會在蓉舉行》，http://sichuan.scol.com.cn/ggxw/201503/10067604.html，2015年3月21日訪問。允許競爭后，我國一些有較強實力的仲裁機構同樣可以到外省市甚至境外其他地方設立分支機構，這比它們現(xiàn)在只在本地有限發(fā)展好得多。

（二）提高我國內地仲裁服務者的競爭力

在過去幾十年里，世界仲裁市場競爭一直非常激烈，近幾年更是愈演愈烈。為了提高自身競爭力，很多國家或地區(qū)的仲裁機構無不適時地完善仲裁法或仲裁規(guī)則。一些國家或地區(qū)因此取得了斐然的經(jīng)濟實效，如英國1979年《仲裁法》頒行的最初幾年里每年給英國仲裁員、律師、專家證人增加的收入估測總計多達5億英鎊，并可觀地增加了旅館、餐飲和會務等服務業(yè)的收入。英國1996年《仲裁法》的施行給倫敦市帶來的仲裁年收入就超過30億英鎊。⑥參見楊良宜：《國際商務仲裁》，中國政法大學出版社1997年版，第47頁。See also Arroyo(ed)，Arbitration in Switzerland:The Practitioner's Guide，2013，pp15-16；Klausegger Klein,et al.(ed)Austrian Yearbook onⅠnternational Arbitration，2011，pp15-18.再如2000年和2011年的我國香港《仲裁條例》的實施也為該地帶來了持續(xù)多年的仲裁繁榮和仲裁競爭優(yōu)勢。⑦同注釋?，劉淼淼文。

相比之下，我國內地的仲裁國際競爭力是十分薄弱的。220多家仲裁機構無一家為國際仲裁中心，幾乎沒有純外國當事人之間的糾紛選擇我國為仲裁地或選我國的仲裁機構仲裁。很多涉及中國當事人的國際糾紛常以境外為仲裁地或選境外的仲裁機構仲裁。境外的仲裁業(yè)者還很不滿足目前這種已對其有利的局面而咄咄逼人地欲在我國境內競爭到更大的份額。⑧參見汪閩燕：《中國成為國際仲裁中心還有多遠》，http://finance.ifeng.com/a/20130521/8057581_0.shtml，2015年3月25日訪問。從筆者參加的研討會上交流獲得的信息及一些公開裁決顯示的情況來看，已有不少純內地的糾紛到韓國或香港等國家或地區(qū)去仲裁。除極個別的法院外，⑨如江蘇揚州市人民法院。參見蔡櫻梓：《無涉外因素的合同約定涉外仲裁條款是否有效？》，http://www.goingconcern. cn/article/5667，2015年3月21日訪問。多數(shù)內地法院不承認這種仲裁協(xié)議或拒絕執(zhí)行由此作出的仲裁裁決。⑩有關例證可見于北京市第二中級人民法院作出的民特字（2013）第10670號民事裁定書；上海市第二中級人民法院作出的民認(仲協(xié))字（2014）第13號；最高人民法院發(fā)出的《關于江蘇航天萬源風電設備制造有限公司與艾爾姆風能葉片制品（天津）有限公司申請確認仲裁協(xié)議效力糾紛一案的請示的復函》等。這些當事人選擇境外機構仲裁或臨時仲裁的原因很值得我們反思。有企業(yè)人士私下向筆者透露，如同到境外可以低價購得世界名牌產(chǎn)品一樣，他們是不得已而到境外去購買性價比更高的仲裁服務產(chǎn)品。同時，也有學者已有力地論證了我國法院的這種態(tài)度不僅妨礙了境外仲裁的合理競爭，而且可能因違背“互惠”原則而使我國境內仲裁員針對純境外糾紛作出的裁決在境外得不到執(zhí)行。①參見李鵬：《試論無涉外因素爭議的外國仲裁裁決》，《行政與法》，2013年第10期。

筆者認為，我國不少法院的上述限制或禁止純內地糾紛去境外仲裁機構要求仲裁服務的態(tài)度對境內的仲裁業(yè)實際上沒有任何保護作用，因為即使如此，純內地糾紛的當事人仍可不選境內仲裁服務，如他們可不簽訂仲裁協(xié)議而選擇訴訟等。近年來人民法院民商事訴訟受案量大增而仲裁受案量一直無起色的事實就是一個很好的證明。無疑，只有通過競爭激勵效應才能優(yōu)化仲裁資源配置并扭轉我國仲裁業(yè)在境內外的不利局面。在相互競爭中，不同的仲裁主體易于發(fā)現(xiàn)自己所處的位置與狀況，了解當事人認可的仲裁服務水平和質量、價格及自己的差距與不足，從而明確努力方向，不斷奮發(fā)圖強，力爭趕上或超過競爭優(yōu)勝者。

（三）改善行業(yè)風氣并提高仲裁公信力

我國很多仲裁機構多年來運行機制僵化、官僚化現(xiàn)象嚴重、人才培養(yǎng)缺乏創(chuàng)新精神、一直依賴行政補貼日常運作，在長期的這種“非市場化”、“行政化”、“等靠要”及“鐵飯碗”思維框架下，不少仲裁從業(yè)人員因無需考慮生存成本、效率、專業(yè)化程度等方面的因素而日益養(yǎng)成了懶散習性并缺乏市場意識，導致了兼懂仲裁程序法及實體法和糾紛領域專業(yè)知識的復合人才稀缺。

以上不思進取的行業(yè)風氣只有通過競爭的方式才能得到改善。首先，開放性市場準入競爭的優(yōu)勢在于打破仲裁行業(yè)中憑身份、憑關系進人的陋習。其次，實行競爭之后，經(jīng)濟效益不好的仲裁機構也不會吸引那些向往有保障體制的求職者的進入，從而也避免了政府養(yǎng)人的后續(xù)負擔。再次，仲裁市場份額也呈開放狀態(tài)，仲裁機構和仲裁從業(yè)人員都有平等的機會去獲得該種份額。至于仲裁機構或仲裁從業(yè)人員能否獲得份額或能獲得多大份額則是不確定的，只有努力提高服務質量才能獲得社會認可。這種局面才是公平正義和著名的“社會問題個人化”過程。②參見鄧偉志等著：《和諧文化導論》，上海大學出版社2007年版，第195-196頁?？梢?，在市場競爭的背景下，所有仲裁從業(yè)人員的生存都面臨著其他競爭者的挑戰(zhàn)與威脅，只有那些有較高市場競爭意識并把精力主要用于提高仲裁業(yè)務水平上的仲裁從業(yè)人員才能立足生存。此外，競爭還有助于形成一種仲裁標準化效應，產(chǎn)生示范性力量。同時，一方面，競爭優(yōu)勝者的仲裁服務經(jīng)驗易于成為其他后進者的學習和效仿的榜樣，成為一種社會標準，產(chǎn)生極大的示范性力量；另一方面，市場競爭中短期內業(yè)務量不足的仲裁從業(yè)人員還可從事一些兼職活動以獲取更多的收入及其他專業(yè)知識與能力，從而為未來具備更好的仲裁服務素質打下堅石的基礎。最后，如同競爭可提高法院的公信力一樣，③論證競爭此種功能的文獻可參見徐亞文、童海超：《當代中國地方法院競爭研究》，《法學評論》2012年第1期。競爭也是提高仲裁公信力的關鍵手段之一。著名法學家江平先生就曾指出：“仲裁的公信力應當來源于私權，來源于當事人的認可與尊重；真正有公信力的民間機構更易具有權威性，例如有些國際上的民間信用評估機構就比政府設立的評估機構更權威?！雹艽筮B仲裁委員會：《紀念仲裁法頒布20周年高端論壇暨中國政法大學仲裁研究院共建簽約儀式成功舉辦》，http://zcw.dl.gov. cn/info/69_14024.html，2015年3月25日訪問。鑒于我國很多企業(yè)為國有單位，在糾紛當事人一方為非國有單位或境外主體時，政府扶持的機構仲裁易讓該方當事人產(chǎn)生不信任感，而非政府背景的中立仲裁者更容易在當事人之間形成公信力。境外的經(jīng)驗還表明，只要仲裁員的專業(yè)素質有競爭優(yōu)勢兼具外在關系獨立性和秉持理念的公正性，理性的當事人通常即會對其仲裁過程與結果充滿信任。⑤參見張圣翠：《我國仲裁員獨立性和公正性及其保障制度的完善》，《法學》2009年第7期。

四、我國仲裁市場競爭法律制度困境的突破

除了國際條約中的有關規(guī)定以外，在目前其他更高位階的法律沒有規(guī)定的情況下，可以說現(xiàn)行《仲裁法》是我國涉及仲裁競爭方面具有最高法律效力的專門法規(guī)范，因此，突破我國仲裁市場競爭法律制度的困境的主要任務就是要修改已頒布20多年的《仲裁法》。①筆者將另撰文分析這些缺陷。當然，其他的低位階法律規(guī)范也要做出相應修改。

（一）樹立仲裁制定法主要為私法性質程序法的科學理念

很多民商事爭議只涉及到當事人自己的私利，法律知識不成熟的當事人也是有理性的，立法者完全不必采取“法律家長主義”的立場，阻礙當事人能夠自由協(xié)議仲裁大部分環(huán)節(jié)和仲裁方式；仲裁法應樹立私法自治理念，對僅涉及當事人自己私利的領域應任由當事人協(xié)議處置，在考慮節(jié)約當事人談判成本的前提下提供在經(jīng)濟效益方面具有合理性的任意性規(guī)范。

當然，為了維護社會公共利益、第三人合法權益和仲裁業(yè)整體的良好聲譽，仲裁制定法也應對少部分領域做出強制性規(guī)定，如規(guī)定當事人必須具備行為能力才能締結有效的仲裁協(xié)議、仲裁庭必須以有效仲裁協(xié)議作為管轄權的依據(jù)、各仲裁案件的仲裁員必須具備獨立性和公正性以及仲裁裁決不得違反公共道德等。

（二）移出《仲裁法》中大部分的仲裁機構規(guī)則并予以修改

對于《仲裁法》中妨礙競爭的條文，目前理論界主要提倡在《仲裁法》修訂中明確仲裁機構的性質、②參見馬占軍：《1994年中國〈仲裁法〉修改及論證》，《仲裁研究》2006年第2期。變更仲裁機構的登記機關等方式予以校正。③參見武漢大學國際法研究所“《仲裁法》修改”課題組：《中華人民共和國仲裁法（建議修改稿）》，《仲裁研究》2006年第2期。同時參見鄭金波：《〈仲裁法〉修改建議稿》（上），《仲裁研究》2009年第2期。其中有學者認為這是一種過渡的方式，主要原因是我國《公司法》所規(guī)定的公司都是以營利為目的的組織，與仲裁機構的非營利宗旨不相符，且與仲裁機構相關的民間組織立法目前仍然非常不完善。④參見前注④，宋連斌、楊玲文。筆者認為，這種觀點和做法對仲裁機構性質的認識存在著上文已提及的偏差。同時，在我國立法資源十分緊缺的情況下，修改一次《仲裁法》是十分不容易的；此外，包括仲裁協(xié)會在內的有關仲裁機構法制的改革方向當前依然存在著很大的分歧，因此，修訂通過將在其他條款修改方面已經(jīng)達成共識的前提下仍然變得更加遙遙無期。換種思路，將上文提及的現(xiàn)行《仲裁法》第二章中的仲裁機構規(guī)范全部移出修改，除了能減少《仲裁法》的修改阻力之外，另一個好處是使我國修訂的《仲裁法》篇章結構與境外通行的仲裁法體例一致以易于為國內外讀者熟悉，從而使我國修訂的《仲裁法》成為仲裁使用者友好型的一部法律。⑤在筆者查閱的近六十個國家或地區(qū)的仲裁法中，除了柬埔寨2006年的《商事仲裁法》在第2章“仲裁協(xié)議”后的第3章“仲裁機構”之外，包括從計劃經(jīng)濟轉型的國家在其他國家或地區(qū)的仲裁法無專章規(guī)定仲裁機構和仲裁協(xié)會的模式。即使柬埔寨2006年的《商事仲裁法》中的專章關于仲裁機構規(guī)定的內容也與我國《仲裁法》第二章大相徑庭。正如一些仲裁人士指出，仲裁協(xié)會單純作為“社團法人”根本沒有必要在《仲裁法》中刻意強調（王紅松：《〈仲裁法〉存在的問題及修改建議》，《北京仲裁》2004年第2期）。有鑒于此，并基于我國現(xiàn)行《仲裁法》第二章中第13條關于“仲裁員”一般資格的規(guī)定經(jīng)修改后宜放入其他章節(jié)之中，該法第二章無疑應全部刪除。

應予說明的是，移出現(xiàn)行《仲裁法》中相關仲裁機構章節(jié)并不意味著《仲裁法》不能包含任何關于仲裁機構的規(guī)范。實際上，即使我國立法允許我國引入臨時仲裁制度，我國仍需要保留機構仲裁制度，并像境外其他國家或地區(qū)的仲裁法一樣，在《仲裁法》不同的章節(jié)中分散地做出涉及仲裁機構的規(guī)定，包括仲裁機構的定義及其仲裁規(guī)則的法律效力、民事責任等。如鑒于“中立性”要求對于仲裁機構的重要性，我國修訂后的《仲裁法》可以包含一個如美國2000年修訂的《統(tǒng)一仲裁法》第1條第1項中關于仲裁機構的定義：“仲裁機構”指組織啟動、負責或管理仲裁程序或涉及到仲裁員的任命的任何中立的協(xié)會、機構、理事會、委員會或其他實體。①修訂《仲裁法》還可以規(guī)定仲裁機構仲裁規(guī)則的法律效力和民事責任等內容。關于“仲裁機構”的定義及如此內容應包含于修訂的《仲裁法》的觀點可參考前注④，宋連斌、楊玲文。

同時，為了既使純民間的機構得以設立又不違反尚未修改的《仲裁法》或修改后刪除了現(xiàn)行第10條等規(guī)定的《仲裁法》，《仲裁委員會登記暫行辦法》第3條中關于向登記機關提交設立仲裁機構的申請文件必須包含“人民政府”出具的設立文件的規(guī)定也應當修改。因為雖然該暫行辦法未規(guī)定“人民政府”出具設立文件的條件，國務院《重新組建仲裁機構方案》的相關規(guī)定卻表明，有關人民政府采用的是獨占許可制，而不是只要符合現(xiàn)行《仲裁法》第11條規(guī)定的條件即給予自動的設立許可。筆者在與國際著名的仲裁法學專家William W.Park交流時，②William W.Park系美國波士頓大學法學院教授，國際仲裁法學三大英文雜志之一ArbitrationⅠnternational的主編，因其卓越的學識和活動能力而擔任了很少給予外國人的一項職位——倫敦國際仲裁院的現(xiàn)任主席。他指出，政府采用非自動許可制或備案制方式設立仲裁機構就意味著其對后者的控制。然而，我國政府部門在對仲裁機構設立方面放松控制的態(tài)度與對待公證機構等法律服務機構一樣，③我國政府部門公證機構設立方面放松控制的態(tài)度存在著很大的顧慮體現(xiàn)于2006年3月1日起實行的《公證法》第7條和第9條。前者規(guī)定公證機構按照統(tǒng)籌規(guī)劃、合理布局的原則設立，后者則規(guī)定設立公證機構要經(jīng)省級司法行政部門批準。關于此種規(guī)定的原因可參見周志揚：《公證機構設置的改革思路辨析》，《中國司法》2005年第10期。顯然存在著很大的顧慮。

具有可比性的是，按照近乎自動許可制條件設立的律師事務所等法律服務機構并未出現(xiàn)負面效應，④我國現(xiàn)行的《律師法》（第14條至第18條）及《律師事務所管理辦法》（第6條至第12條）雖然包含了省級人民政府司法行政部門準予設立的決定這項設立條件，并對該司法行政部門在說明理由的情況下不準予設立的決定未附加任何其他條件，但是，從我國律師事務所這幾年新增數(shù)千家的這一事實來看，我國的有關行政部門對符合上述法律、法規(guī)中其他列明條件的申請者實際上是給予自動許可的。我國律師事務所新增家數(shù)的對比情況可參閱國務院新聞辦公室：《2004年中國人權事業(yè)的進展》白皮書http://news. xinhuanet.com/zhengfu/2005-04/13/content_2822335.htm，2014年6月5日訪問；張亮：《黨建推動律師行業(yè)實現(xiàn)科學發(fā)展》，http: //www.moj.gov.cn/index/content/2010-02/09/content_2053539.htm?node=7318，2014年6月5日最后訪問。放開仲裁機構設立條件等法律限制不會影響我國的政治和社會穩(wěn)定，還有助于促進仲裁機構競爭的規(guī)范有利于我國的一些仲裁機構發(fā)展壯大，從而培育其國際競爭力。如此，仲裁機構也可以是營利性組織，完全可以在短時間內允許我國公民按照《公司法》的條件設立仲裁機構。

(三)引入臨時仲裁制度

我國目前不允許臨時仲裁加入仲裁市場競爭除了存在前述弊端外，實際上還有很多其他的消極影響。如根據(jù)《紐約公約》和1999年香港律政司與最高人民法院共同簽署的《關于內地與香港特別行政區(qū)相互執(zhí)行仲裁裁決的安排》等，我國內地有義務承認境外的臨時仲裁及其所產(chǎn)生的仲裁裁決。這種只承認境外的臨時仲裁實際上是在競爭法意義上歧視了境內的臨時仲裁。⑤參見康明：《臨時仲裁及其在我國的現(xiàn)狀和發(fā)展》，《仲裁與法律》2000年第4期。顯然這是很不公平和沒有正當理由的。同時，我國對臨時仲裁的否定態(tài)度不僅與所加入的《紐約公約》承認臨時仲裁的規(guī)定相悖，而且還可能與世貿組織規(guī)則相沖突，因為仲裁屬于WTO下的《服務貿易總協(xié)定》調整之范圍，我國成為WTO成員后即有義務按該協(xié)定逐步地開放仲裁服務市場，而禁止臨時仲裁實際上剝奪了外方當事人在中國尋求臨時仲裁的權利。相反，如果承認臨時仲裁，則由于《紐約公約》的百余個締約國的廣泛性，其作出的仲裁裁決在國外承認與執(zhí)行較之于法院判決更容易得到實現(xiàn)。⑥參見李廣輝：《入世與中國臨時仲裁制度的構建》，《政治與法律》2004年第4期。

(四)修訂仲裁員資格條件規(guī)范

世界上絕大多數(shù)國家或地區(qū)的仲裁法對仲裁員的資格條件不作特別規(guī)定，僅要求仲裁員具有完全行為能力即可，對于擔任仲裁員的特別條件，當事人可自行決定。筆者認為，基于前述的尊重私權的科學民主理念，我國應當盡快地效法這種共識規(guī)定，修改現(xiàn)行《仲裁法》第13條中強行地要求仲裁員必須具備“三八兩高”條件的規(guī)定，使得任何能夠貫徹仲裁方面法律規(guī)則的完全行為能力者都具備仲裁員的任職資格。換句話說，只要不損害公共道德和第三人利益，當事人可以根據(jù)自己的經(jīng)濟狀況及特殊的需求從以上范圍廣泛的人群中挑選仲裁員，立法者也應當相信臨時仲裁或機構仲裁的當事人一般都具有理性，會基于自己的利益盡可能地選擇道德高、能力強的仲裁員。不過，為了確保仲裁員的最低道德水準，我國也應當借鑒境外諸多國家和地區(qū)的仲裁制定法規(guī)則，①See Gary B.Born,Ⅰnternational Commercial Arbitration，Kluwer LawⅠnternational，2009，p.1449.禁止有不良記錄者擔任仲裁員。為此，現(xiàn)行《仲裁法》第13條的內容應當修改為：仲裁員應當具備完全的民事行為能力；有刑事犯罪記錄者和破產(chǎn)者不得擔任仲裁員，現(xiàn)任公職人員不得擔任仲裁員。

此外，為了促進包括臨時仲裁在內的所有仲裁的公信力，我國應當吸收國際通例，②SeeAnnekHoffmann,Duty ofDisclosureandChallengeofArbitrators:TheStandardApplicableundertheNewⅠBA Guidelines on Conflicts ofⅠnterest and the Gennan Approach,ArbitrationⅠnternational,No.3,2005,pp.429-433.See also Mauro,Ⅰnternational Arbitration Law and Practice,pp335-347，中信出版社2003年影印版。加強對具體案件中仲裁員任職資格和行為規(guī)范的規(guī)定。具體而言，我國應當在現(xiàn)行《仲裁法》第34條中增加1款作為第1款，總括性地規(guī)定具體案件中的仲裁員應當具備獨立性和公正性，在接受任命時及整個仲裁程序期間應當披露可能對其公正性或獨立性產(chǎn)生正當懷疑的任何情況。接著再增加1款作為第2款，以呼應第1款，概括地規(guī)定當事人對存在不獨立或不公正情形的仲裁員提出回避請求的權利。將披露和回避條款并入同一條，是因為很多國家的仲裁立法實踐證明，披露與回避事項實際上可以且應當一致；兩條款的主旨都是保障仲裁員的獨立性和公正性。新第2款的必要性則在于該條原文中列舉的4項仲裁員必須回避的事項不能很好地涵蓋其他減損仲裁員獨立性或公正性以至于應當回避的情形。如仲裁員的近親屬或其他密切聯(lián)系者與本案有利害關系、仲裁員的近親屬或其他密切聯(lián)系者與本案當事人、代理人有其他關系等也可能影響公正仲裁等情形，卻沒有列舉；在此情況下，單純添加總括性披露義務顯然會使一些仲裁員誤以為只有該條原文中列舉的回避情形才是必須披露的情形。此外，為了更明確起見，第34條原文中列舉的4項仲裁員必須回避的情形可以保留下來作為第3款，但要注意不與第1款和第2款總括性規(guī)則相沖突，因此，原條文中的第1句必須修改。實際上，第3款可以效法1999年瑞典《仲裁法》第8條等概括規(guī)定加明確表明的非窮盡列舉措辭，同時也可以借鑒該條中概念的精確表達方法，從而避免原條文中的“有（可能影響公正仲裁的）其他關系”之類的含混概念。

（責任編輯：陳歷幸）

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1005-9512（2015）07-0095-10

張圣翠，上海財經(jīng)大學法學院教授，博士研究生導師。