●李文靜孟國/文

論污點證人制度的構(gòu)建

●李文靜*孟國*/文

目前，腐敗犯罪呈現(xiàn)復(fù)雜化、隱蔽化、智能化等趨勢，犯罪嫌疑人的反偵查能力也愈來愈強，導(dǎo)致實踐中存在立案難、取證難、破案難等問題。為有效紓解這一困局，應(yīng)考慮建立污點證人制度，在綜合利益考量的基礎(chǔ)上，將一部分職務(wù)犯罪嫌疑人轉(zhuǎn)化為污點證人，強化對職務(wù)犯罪的打擊力度，同時彰顯人權(quán)保障的理念。

腐敗 職務(wù)犯罪 反偵查 污點證人

污點證人制度是各國打擊犯罪尤其是職務(wù)犯罪的重要手段。我國在當(dāng)前對腐敗犯罪采取高壓態(tài)勢，而職務(wù)犯罪又呈現(xiàn)新特點的情況下，應(yīng)考慮構(gòu)建污點證人制度，并予以完善。

一、腐敗犯罪反偵查的新特點

反偵查行為作為貪官對抗偵查、逃避懲罰的一種手段，幾乎貫穿于其實施腐敗犯罪的全過程和偵查工作的始終。為了逃避法律制裁，腐敗犯罪嫌疑人往往要利用自身職務(wù)、身份優(yōu)勢及環(huán)境的便利，千方百計地采取各種反偵查行為?？傮w來看，當(dāng)前腐敗犯罪反偵查呈現(xiàn)出如下特點。

第一，腐敗犯罪反偵查意識增強。相比于普通犯罪主體，腐敗犯罪主體一般都具有較強的反偵查意識，往往把犯罪實施和反偵查并重，甚至把反偵查放在了第一位。通常來說，腐敗犯罪反偵查意識的增強具體表現(xiàn)為反偵查行為的主動化和反偵查時間的提前化，即腐敗犯罪嫌疑人的反偵查活動已由以前案發(fā)后基于本能的被動、倉促地采取反偵查手段轉(zhuǎn)變?yōu)槭虑盎诜磦刹榈男枰鲃訉φ麄€犯罪過程進(jìn)行計劃與預(yù)謀。從時間順序上看，反偵查活動也由犯罪后的應(yīng)變，提前至犯罪預(yù)謀策劃階段，這就使得犯罪嫌疑人有足夠的時間去考慮、設(shè)計反偵查方案，反偵查思路越發(fā)縝密，手法越發(fā)新穎，偵破難度也越大。同時，腐敗犯罪反偵查行為時間提前也極易助長案犯在訊問中的頑抗意識，獲取有罪供述的難度也逐漸加大。

第二，腐敗犯罪反偵查的智能化。具體表現(xiàn)為：（1）腐敗犯罪主體違法犯罪時一般都小心謹(jǐn)慎，手段詭秘多端，收取賄賂時，本人能不出面就不出面。而且，對作案的地點也有精心的選擇、安排，難以留得下文字或音像資料。這種“一對一”的單線受賄案件，賄賂雙方不留任何痕跡，外人根本無法知曉，犯罪行為難以曝光。（2）有些腐敗犯罪主體為了給其犯罪活動披上一層合法的外衣，而更加善于借助其職務(wù)、身份及頭上的各種光環(huán)作為其實施犯罪的掩護(hù)，使得普通老百姓很難發(fā)現(xiàn)其真實面目，偵查機關(guān)不易覺察其犯罪行為。（3）腐敗犯罪主體一般都受過良好的法律教育，甚至有些犯罪主體本身就是司法工作人員，所以他們對法律極為稔熟，為了實施犯罪而不被法律追究，他們很善于利用法律的漏洞或者歧義。如一些官員在受贈紅包、禮金的交往中，為了不被定罪，往往以慰問費、探視費、感謝費或者信息費等明目予以規(guī)避。

第三，腐敗犯罪反偵查的技術(shù)化。在科學(xué)技術(shù)日益發(fā)達(dá)的今天，利用高科技犯罪的案件不斷出現(xiàn)，高科技腐敗犯罪最主要的表現(xiàn)就是利用計算機及網(wǎng)絡(luò)實施貪污、挪用公款等。這類案件的犯罪主體多為金融、證券行業(yè)的白領(lǐng)，絕大多數(shù)為單位內(nèi)部的計算機操作管理人員，具備較高的專業(yè)知識并擅長實用操作技術(shù)。由于計算機技術(shù)本身的智能性和快捷性，犯罪主體只需要敲幾下鍵盤就可以完成整個犯罪過程，但又不留任何痕跡，導(dǎo)致此類案件查處的難度相對較大。

第四，腐敗犯罪反偵查的現(xiàn)代化。腐敗犯罪主體一般都配有現(xiàn)代化的通訊工具和交通工具，這為他們在第一時間獲得“偵查方信息”或發(fā)出“犯罪指令”，甚至為他們事后攜款潛逃提供了很大的方便。一些級別較高、有權(quán)勢的腐敗犯罪主體，還常常發(fā)動權(quán)力網(wǎng)和社會關(guān)系網(wǎng)向偵查人員和偵查機關(guān)施加壓力，或者對偵查人員施以金錢、美色或權(quán)勢地位為誘餌，瓦解拉攏偵查人員。

第五，腐敗犯罪反偵查的組織化。首先，近年來，群體型腐敗犯罪越來越多，出現(xiàn)了大量窩案和串案，一些腐敗分子在政府內(nèi)部結(jié)成有領(lǐng)導(dǎo)、有分工的違法犯罪團(tuán)體，有組織地濫用職權(quán)。同時，為了掩人耳目，腐敗犯罪行為人往往需要對其同事施以恩惠，甚至把他們演變成自己的同伙；還有一些人為了達(dá)到某種目的，通過某一國家工作人員去疏通其他國家工作人員的關(guān)系，以利于辦事方便，這就導(dǎo)致職務(wù)犯罪的窩案、串案高發(fā)頻發(fā)。其次，有些腐敗分子甚至與社會上的黑幫犯罪團(tuán)伙或國際上的黑惡勢力相互勾結(jié)，一方面滿足了黑社會性質(zhì)犯罪組織的需要，使他們能夠長期從事犯罪活動卻不受打擊；另一方面，那些腐敗分子為了逃避貪污、受賄的法律責(zé)任，也常常利用黑惡勢力，或者恐嚇受害人，使其敢怒不敢言；或者劫持其他犯罪嫌疑人或證人，切斷偵查線索；或者對偵查人員采取一系列有組織、有計劃、有目的的跟蹤盯梢，了解偵查動向等。在這種情況下，雙方為了一個共同的目標(biāo)-對抗偵查以順利實施不同犯罪而不受懲罰，緊密地結(jié)合在一起，使得反偵查的組織化程度不斷提高。

腐敗犯罪反偵查所呈現(xiàn)的新特點給反貪偵查帶來了巨大挑戰(zhàn)，我們需要從辦案人員素質(zhì)的提高、偵查體制的完善、偵查模式的改進(jìn)以及偵查秘密手段、技術(shù)措施的運用等方面加以應(yīng)對。但最重要的是，應(yīng)當(dāng)考慮建立污點證人制度。

二、建立污點證人制度的重要意義

第一，揭露、懲治重大腐敗犯罪。從當(dāng)前的司法實踐來看，很多已經(jīng)查處的賄賂犯罪案件往往由于證據(jù)不足，最后只能無奈地以巨額財產(chǎn)來源不明罪追究被告人刑事責(zé)任，導(dǎo)致很多原應(yīng)被判處重刑的犯罪分子逃避了法律制裁。如果能夠運用污點證人作證豁免制度，給予污點證人部分或全部罪行的司法豁免，以換取其對司法機關(guān)無法證明的犯罪嫌疑人的指證，一方面可以破壞行受賄雙方的共同利益鏈，達(dá)到分化、瓦解的目的；另一方面也可以取得偵破腐敗犯罪的關(guān)鍵證據(jù)，成功指控腐敗犯罪。

第二，保障污點證人的權(quán)利。在腐敗犯罪尤其是賄賂犯罪案件中，證人證言作為直接證據(jù)，在揭露案件事實、查獲犯罪分子方面，具有十分重要的作用。但是按照刑訴法“不得強迫自證其罪”的原則，任何一個公民，即使為了國家公眾利益而履行作證的義務(wù)，也不能要求他反對自己，使自己陷入不利的境地。法律賦予證人反對被迫自我歸罪的特權(quán)本身就是最大限度地保護(hù)了證人的利益，但是，如果一味地強調(diào)證人的免證特權(quán)，就會不可避免地導(dǎo)致司法機關(guān)追究犯罪職能的弱化?，F(xiàn)實中，污點證人也往往利用拒絕提供不利于自己證言的法定特權(quán)，在保護(hù)自己的同時，附帶遮掩了他人的犯罪事實。偵查人員為了獲得犯罪證據(jù)又不侵害污點證人享有的特權(quán)，不得不在兩者間尋求平衡：用豁免污點證人的辦法來換取該證人對有關(guān)案件事實的陳述，從而實現(xiàn)對重要犯罪嫌疑人、被告人刑事責(zé)任的追究。污點證人制度的建立切實保障了證人的權(quán)利，消除了證人作證的后顧之憂，使其協(xié)助控方指控犯罪。

第三，預(yù)防、減少腐敗犯罪的發(fā)生。污點證人豁免制度具有使腐敗賄賂犯罪行受賄雙方處于類似于博弈論中的“囚徒困境”的作用。當(dāng)他們考慮到一旦自己行為敗露，對方有可能成為檢察機關(guān)的污點證人提供關(guān)于自己犯罪的證言時，作為一個理性人，其內(nèi)心必有所顧慮，犯罪雙方的攻守同盟變得不堪一擊，其脫逃犯罪的僥幸心理就不會再有，最后只能選擇放棄犯罪。因此，從長遠(yuǎn)來看，污點證人豁免制度的建立在一定程度上能夠起到預(yù)防和減少貪污賄賂犯罪的效果。

第四，提高司法效率，減少司法成本。污點證人作證以極少的訴訟成本獲得了定案的關(guān)鍵性證據(jù)，清除了指控重大犯罪過程中的證據(jù)障礙，實現(xiàn)了訴訟的經(jīng)濟(jì)理性。同時對污點證人的罪行豁免又可以節(jié)約部分司法資源，用于打擊更為重大的犯罪。賦予證人作證豁免權(quán)的實質(zhì)是為了有效打擊重大犯罪而放棄對輕微犯罪的追究，符合“兩利相權(quán)取其重，兩害相權(quán)取其輕”的利益權(quán)衡原則。

第五，與國際公約接軌，適應(yīng)新刑訴法規(guī)定。2003年12月，中國政府簽署了《聯(lián)合國反腐敗公約》。這表明我國政府積極參與國際合作，嚴(yán)厲打擊腐敗犯罪的堅定決心和強烈愿望?！堵?lián)合國反腐敗公約》第37條第三款規(guī)定：“對于在根據(jù)本公約確立的犯罪的偵查或者起訴中提供實質(zhì)性配合的人，各締約國均應(yīng)當(dāng)考慮根據(jù)本國法律的基本原則就允許不予起訴的可能性作出規(guī)定?！睋?jù)此，我國作為締約國有義務(wù)盡快建立污點證人豁免制度，以鼓勵污點證人主動揭發(fā)犯罪，有力地懲治打擊腐敗犯罪。同時，不得強迫任何人證實自己有罪原則意味著證人享有反對被迫自我歸罪的特權(quán)，要求證人在任何情況下都不能被強迫作出會導(dǎo)致其自陷于罪的證言。然而，證人證言在打擊腐敗犯罪中的地位和作用特別突出，一些賄賂犯罪甚至完全依賴于供證雙方的言詞證據(jù)。不得強迫自證其罪原則無疑使污點證人不愿作證、拒絕作證有了法律規(guī)定，阻礙了對腐敗犯罪的查處力度。各國已意識到絕對的反對證人被迫自我歸罪特權(quán)的存在嚴(yán)重阻礙了對某些重大犯罪的追訴，于是紛紛對這一特權(quán)加以限制，污點證人豁免制度就是其中一個重要的方式。

三、建立污點證人制度的初步構(gòu)想

同任何法律制度的移植一樣，我國建立污點證人制度也應(yīng)考慮到具體國情，而不能盲目照搬。具體而言，筆者認(rèn)為應(yīng)從以下幾方面來構(gòu)建我國的污點證人制度。

第一，適用范圍。世界各國大都對該制度的適用范圍作出了限制性規(guī)定。在美國，污點證人豁免制度頻繁適用于腐敗賄賂案件，除此之外，對于“一些非同尋常的案件，檢察官若發(fā)現(xiàn)收集的證據(jù)達(dá)到起訴標(biāo)準(zhǔn)確有困難，……比如有組織犯罪或警察貪污案”，也可以適用。從該制度設(shè)立的初衷來看，如果允許對所有犯罪都適用污點證人豁免制度則不可避免地會放縱某些犯罪或侵害證人的合法權(quán)益，但是，對于那些罪行嚴(yán)重、難以偵破而需要使用污點證人的案件，則有必要適用污點證人豁免制度。侵犯人的尊嚴(yán)和人格自由所得的證據(jù)應(yīng)予禁用，但對于重大犯罪，前者應(yīng)當(dāng)讓步，即國家以犧牲對部分輕微犯罪的追訴為代價而獲得證明重大犯罪的關(guān)鍵證據(jù)。

第二，適用程序。應(yīng)規(guī)定偵查機關(guān)對污點證人豁免僅有發(fā)動權(quán)，人民法院才有最終的決定權(quán)，以防止偵查機關(guān)對污點證人制度的濫用。具體可規(guī)定，偵查部門對偵查過程中發(fā)現(xiàn)的符合污點證人豁免的情況應(yīng)當(dāng)及時通知偵查監(jiān)督部門，監(jiān)督部門經(jīng)過審查認(rèn)為符合法律規(guī)定的再向人民法院提出批準(zhǔn)申請，最后由人民法院依法審查后作出批準(zhǔn)或不批準(zhǔn)的決定。偵查部門再根據(jù)人民法院批準(zhǔn)的污點證人作證豁免決定書，與污點證人進(jìn)行溝通，制作確認(rèn)其身份的確認(rèn)書，載明偵查部門和污點證人享有的權(quán)利和承擔(dān)的義務(wù)以及違反有關(guān)義務(wù)所要承擔(dān)的責(zé)任后果，經(jīng)偵查部門和污點證人雙方簽字后生效。如果污點證人如實作證，促使腐敗案件得以順利偵破并依法起訴審判，偵查機關(guān)即依法履行豁免其所述罪行的承諾。如果污點證人不如實作證，經(jīng)偵查機關(guān)查明或者法院審理核實的，除追究其偽證罪的刑事責(zé)任外，還可以對其原豁免的罪行進(jìn)行追訴，實行數(shù)罪并罰。

第三，適用結(jié)果。污點證人制度的適用，其直接效果在于罪刑豁免，發(fā)展到一定階段后可以考慮適用證據(jù)使用豁免。這主要是考慮到目前人們對污點證人制度尚不了解，如果只是適用證據(jù)使用豁免，不利于獲取污點證人的真實證言；而適用罪行豁免，保證在任何情況下都不對其證言中暴露的罪行進(jìn)行追訴，則可以打消污點證人的疑慮，鼓勵他們積極作證，從而有利于實現(xiàn)該制度的應(yīng)有效果。另外，法律還應(yīng)明確規(guī)定，污點證人作偽證的行為不在被豁免之列。

第四，污點證人證言的采信規(guī)則和污點證人保護(hù)措施。對污點證人證言的采信必須適用較為嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)。首先，對污點證人證言真實性的審查。污點證人雖有刑事責(zé)任豁免的保證，但出于各方面的考慮，如趨利避害的心理或受到外界不良影響，其仍可能拒不作出真實陳述而提供偽證或作出足以引起控訴方誤解的非真實意思表示。因此，必須要審查污點證人提供證言的動機是否正常、證言內(nèi)容本身是否合情合理，對污點證人的證言進(jìn)行去偽存真的分析和篩選，然后才能將其作為定案的依據(jù)。其次，從證據(jù)的充分性角度講，僅有污點證人的證言尚不足以對被追訴者作出有罪或罪重的判決。只有在能夠與其他證據(jù)互相佐證的情況下，污點證人證言方可采信。

相對于普通證人來說，污點證人更應(yīng)該受到保護(hù)，因為他們的權(quán)益更容易受到侵害。污點證人不僅容易受到被告方的恐嚇、報復(fù)；還易受到偵查機關(guān)的侵害。雖然各國都對污點證人豁免和強制作證的程序問題作出了明確規(guī)定，但司法實踐中仍難以避免偵查機關(guān)違反法定程序，以引誘、欺騙甚至刑訊等非法手段收集污點證人的證言，嚴(yán)重侵害污點證人合法權(quán)益的情況。因此，建立污點證人豁免制度更應(yīng)該強化對污點證人人身權(quán)利的保護(hù)，建立保護(hù)證人人身權(quán)的一系列具體措施，并落到實處。

*山東政法學(xué)院警官學(xué)院講師［250014］

**山東省人民檢察院［250014］