●吳冀原/文

中國傳統(tǒng)司法官制度的“缺陷”與自洽*

●吳冀原**/文

對于中國傳統(tǒng)司法官制度，如果觀察者把它們從其賴以存在的制度環(huán)境、社會環(huán)境中剝離出來并用現(xiàn)代眼光進(jìn)行審視，看到的當(dāng)然是缺陷。其實(shí)很多“缺陷”是與其他司法制度以及當(dāng)時的經(jīng)濟(jì)、政治、文化條件相允協(xié)的，從而整個司法制度是自洽的。同樣道理，在法律移植或者法律繼承中，我們要對對象制度存在的政治經(jīng)濟(jì)文化條件以及制度環(huán)境進(jìn)行全面、認(rèn)真的考察，弄清其工作的整個機(jī)制，才能“取其精華去其糟粕”。

傳統(tǒng)司法 司法官制度 自洽 法律移植

題記：“且子獨(dú)不聞夫壽陵余子之學(xué)行于邯鄲與？未得國能，又失其故行矣，直匍匐而歸耳。”

——《莊子·秋水》

對于中國古代官員尤其是州縣“親民之官”來說，聽訟折獄是其最主要職責(zé)。但是，這些司法職官，總體上都不具有法律專業(yè)技能，尤其是科舉出身的儒生士子，精通的是四書五經(jīng)之屬，而對法律“專業(yè)”知識幾乎是一竅不通。然而，司法作為一個古老職業(yè)，法律知識和司法經(jīng)驗(yàn)是不可或缺的，近代法學(xué)大家王寵惠說:“司法官為親民之官……非有學(xué)識淵博，經(jīng)驗(yàn)宏富之士，不能應(yīng)付裕如，勝任愉快?！保?］

——這樣說來，我國古代這些“法律白脖”們是如何承擔(dān)起聽訟折獄、安定一方的重任的呢？對司法官員而不作司法技能的要求，豈不是司法官制度的缺陷嗎？

一

但凡一項(xiàng)成熟的制度，總是作為一個系統(tǒng)而存在的；對其評判，也只有把它放到它的系統(tǒng)中進(jìn)行考察，才能避免乖謬的結(jié)論。評判中國傳統(tǒng)司法官制度，也應(yīng)當(dāng)如此。

首先來看中國傳統(tǒng)司法的指導(dǎo)思想。中國法律歷經(jīng)數(shù)千年的歷史滄桑，但儒家法思想的主導(dǎo)地位從未動搖過。因?yàn)橹袊肮糯煽烧f全為儒家的倫理思想和禮教所支配”［2］，“儒家學(xué)說中的德主刑輔、慎刑恤獄、原心論罪、則天行刑、君親無將、親親相隱等等，這些倫理觀念，有的直接細(xì)化為具體的法律的條文，有的則成為立法、司法的基本原則，為整個司法體系的核心價值理念，貫穿于數(shù)千年的中國司法歷程?！保?］可見，以倫理綱常為核心的儒家法律思想是中國法律文化的基調(diào)與底色，不僅指導(dǎo)著歷代王朝的立法和司法，而且是臣民一體遵行的行為規(guī)范。

在中國古代社會司法活動中，儒家倫理是其最高原則和根本目的。在司法活動中要貫徹儒家經(jīng)義，要以儒家經(jīng)典為判案的根本依據(jù)，司法活動的根本目的是為了維護(hù)儒家的倫理綱常。雖然，唐后歷代法律有“諸斷罪皆須引律、令、格、式正文”的明文規(guī)定，但事實(shí)上，歷代官吏在審理案件時，始終都秉持著法律標(biāo)準(zhǔn)和人倫標(biāo)準(zhǔn)，即情、理、法多重標(biāo)準(zhǔn)并重。尤其是州縣官吏審理民事案件時，很少引用律例條文，而是以經(jīng)文原則或包含人倫精神的家法族規(guī)代之。當(dāng)法律與儒家法律思想發(fā)生沖突時，“凡與五倫相涉者宜屈法以伸情”，即可以變通、不遵循或者違背法律的規(guī)定。此類案例，在中國古代司法中比比皆是；即使到了民國時期，這樣的案件也不勝枚舉。如1932年的鄭繼成刺殺張宗昌為叔父復(fù)仇案、1935年的施劍翹刺殺孫傳芳為父復(fù)仇案和1939年楊維騫刺殺范石生為父復(fù)仇案案。國民政府皆皆予以特赦“以矜孝思而示寬大。”

綜上，儒家法思想不僅是我國古代立法指導(dǎo)思想，也是司法指導(dǎo)思想。如此，飽讀四書五經(jīng)的司法職官們處理起案件來至少在大方向上還是能把握得準(zhǔn)的。

其次，要考慮到中國傳統(tǒng)司法的“無訟”理念?！盁o訟”是中國古代司法的核心理念?？鬃釉唬骸奥犜A，吾猶人也，必也使無訟乎？”孔子以后的儒家學(xué)者都進(jìn)一步發(fā)揮這一觀點(diǎn)，把訴訟視為民風(fēng)澆薄的表現(xiàn)，理想的社會是沒有訴訟的。從社會倫理上來說，謙和無爭不但是個人的美德，也是社會建立良好風(fēng)尚的基礎(chǔ)。因此，道德高尚者不會“滋訟”，風(fēng)俗純樸善良之地不會有訟；唯有爭財爭利的“小人”才會相訟于庭。從政治層面上來說，“無訟”的理想在中國古代還具有其獨(dú)特的政治價值，無訟則不爭，不爭則安定有序，統(tǒng)治者的社會基礎(chǔ)就牢固。所以，傳統(tǒng)中國的地方官“幾乎都不約而同地用‘幾致刑措’、‘刑措而不用’、‘圖圄空虛’之類的話來為自己樹碑立傳，這體現(xiàn)了他們的一個共識，只有實(shí)現(xiàn)‘無訟’，才是實(shí)現(xiàn)了真正的、根本意義上的理想世界，才算是真正的政績”。［4］

在無訟的司法理念之下，“平此兩造”就成了審判之要義，即要顧及原被告雙方的合理要求，盡可能地實(shí)現(xiàn)雙方利益的平衡，以案結(jié)事了，達(dá)至“無訟”。

再次，在無訟司法理念下，中國古代司法職官的辦案方式也是很獨(dú)特的，這就是以教諭、調(diào)解為主的“父母官”辦案模式。

在中國傳統(tǒng)政治文化中，家國同構(gòu)，家是國的縮微，國是家的放大，統(tǒng)治者和被統(tǒng)治者之間是一種“父母——赤子”的關(guān)系。君主常常被稱為“君父”，地方官則被稱為“父母官”；民眾被稱為“子民”，是君父和父母官們的孩子。在地方為政的官吏要像父母哺育子女一般去愛護(hù)地方的臣民，像父母一般教化子女，修齊治平為子女立德立言。作為“父母官”，州縣官員當(dāng)然希望其“子民”和諧相處；當(dāng)百姓間發(fā)生了訟爭時，地方官就會像父母處理子女間的糾紛那樣，以消弭沖突、化解矛盾為目標(biāo)，而不會較真于事實(shí)和法律。明代清官海瑞曾總結(jié)自己的辦案經(jīng)驗(yàn)說:“凡訟之可疑者，與其屈兄，寧屈其弟；與其屈叔伯，寧屈其侄；與其屈貧民，寧屈富民；與其屈愚直，寧屈刁頑。事在爭產(chǎn)業(yè)，與其屈小民，寧屈鄉(xiāng)宦，以救弊也；事在爭言貌，與其屈鄉(xiāng)宦，寧屈小民，以存體也?！痹谔幚矸绞缴?，大多類似家長調(diào)停兄弟姐妹之間爭執(zhí)、申斥子女不良行為擬或懲罰不肖子孫，使用的常常是說教、感化等非訴訟方式。清代康熙年間，陸隴其任某地知縣，有兄弟二人因財產(chǎn)爭訴至縣衙。這位陸知縣的斷案方式很是奇葩，既“不言其產(chǎn)之如何分配，及誰曲誰直”，也不調(diào)處息爭，“但令兄弟互呼”，“此喚弟弟，彼喚哥哥”，“未及五十聲，已各淚下沾襟，自愿息訟?！?/p>

第四，幕吏操縱的司法運(yùn)作模式。如前所述，儒生士子出身的地方職官所專長的是背誦儒家經(jīng)典和撰寫詩賦，在處理獄訟事務(wù)方面是沒有什么“專業(yè)知識”的。相較于地方官審理獄訟的“業(yè)余化”，刑名幕友則堪稱是專業(yè)化。幕友又稱幕客、幕賓，俗稱師爺，其主體是科舉道路不順利的讀書人，多是依靠師傅的傳授走上幕賓之路，也有不少出身于“世守刑名術(shù)”的刑名世家。至晚明清代，幕友佐治得到法律及社會的廣泛認(rèn)可，并發(fā)展成為一種專門的學(xué)問——幕學(xué)。

刑名學(xué)幕者不僅要誦記卷帙浩繁的當(dāng)朝律例，還要仔細(xì)研讀多得汗牛充棟的幕務(wù)書籍。以清代為例，從幕者的基本學(xué)習(xí)內(nèi)容共有五類之多。第一類是法規(guī)，如《大清律例》和《大清會典》。其中《大清會典》包括各部院則例和實(shí)例，還包括適用于地方的法令。第二類是經(jīng)過整理的詮釋律例的書籍。由于卷帙浩繁，研讀困難，所以有不少清代學(xué)者便針對大清律例進(jìn)行編著解釋，作為習(xí)律法者之輔導(dǎo)，如沈辛田的《名法指掌》、蔡逢年的《律例便覽》、蔡嵩年的《大清律例輯注》、劉衡的《讀律心得》、薛允升的《讀例存疑》、梁他山的《讀律瑯管》、宗繼增的《讀律一得歌》等。第三類是判例。清人留下很多判例文籍，大多是對各級審判職官的疑難成案的匯編，不僅包括中央司法職官的判例，還對地方司法典型判例進(jìn)行記載。第四類是有關(guān)地方刑名錢谷事務(wù)的書籍。許多在地方為政的官員，調(diào)任中央或致仕之后常常將自己治理地方時的行政、司法經(jīng)驗(yàn)進(jìn)行回憶總結(jié)，往往附有處理地方行政和司法的心得，以供其子弟或后繼者參考學(xué)習(xí)。第五類是幕友心得著述。光緒年間，紹興師爺孫云章為了其子孫后代有從幕學(xué)習(xí)的資料，花費(fèi)了近30年的時間，將其從幕的經(jīng)歷撰成200萬字的公文資料，包括律例、成案、則例、公文、書信、告示、錢谷賬冊等。這類書籍是幕友處理刑名錢谷事務(wù)的經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)總結(jié)，著名者還有汪輝祖的《佐治藥言》、《續(xù)佐治藥言》和《病榻夢痕錄》，王又槐編著的《錢谷備要》、《辦案要略》、《刑錢必覽》等。研讀、記憶上述典籍之外，學(xué)幕者還要進(jìn)行實(shí)戰(zhàn)演練，類似于當(dāng)今的開模擬法庭、臨庭觀摩。經(jīng)過多年學(xué)習(xí)，想要“畢業(yè)”，學(xué)徒還必須經(jīng)過嚴(yán)格的考試、篩選程序，合格者方可出幕。

刑名幕友的職責(zé)包括，代批訴訟呈詞、確定審訊日期、提供審訊意見、代擬判決、撰寫向上級匯報的案件材料并答復(fù)上級問詢等，為“東家”提供全面的法律服務(wù)，成為地方司法獄訟的實(shí)際操辦者。幕友雖不屬國家正式職員，但在地方各級政府機(jī)構(gòu)中，充當(dāng)著無職而有權(quán)的“無冕之王”，成為特殊的權(quán)力群體?！扒迮c胥吏共天下”，“幕友代十七省出治”，是清代幕吏擅權(quán)、操縱地方政務(wù)的真實(shí)寫照。

第五，家族司法對國家司法的有力支持和重要補(bǔ)充。在中國古代，家是社會的基本細(xì)胞，是社會的基層治理機(jī)構(gòu)。國家由于治理能力有限，在州縣以下從來沒有政權(quán)機(jī)構(gòu)設(shè)置，對廣大基層鄉(xiāng)村的治理鞭長莫及。但是，鄉(xiāng)村又是皇權(quán)之根基，所以國家通常承認(rèn)家族對許多社會事務(wù)的自治權(quán)，包括發(fā)展經(jīng)濟(jì)、稅收征管、風(fēng)俗教化、懲戒族眾、宗族防衛(wèi)以及對族內(nèi)訴訟的處理，族中輕微刑事案件和幾乎一切民事案件差不多均由族長以家法族規(guī)處理，其結(jié)果受國家司法的承認(rèn)和保障。

家族和國家一樣，也是以儒家法律思想作為其立法和司法的指導(dǎo)思想。國家法主張“德主刑輔”、“明刑弼教”，而家法族規(guī)也重視“犯者懲之，且能改者，恕焉，亦明刑弼教之意也”；國法所禁止的行為，也一律為家法所不許；教諭、調(diào)解也是家族司法的重要方式，消弭紛爭、化解矛盾更是家族司法的目標(biāo)；對于無訟、和諧秩序價值的追求，家族司法較之國家司法恐怕還要更急迫些。所以說，在指導(dǎo)思想、基本理念、法律依、處理方式和目標(biāo)追求上，家族司法與國家司法是相通的。事實(shí)上，經(jīng)過家族司法的過濾，走到官府的案件就大大減少了；甚至不少案經(jīng)過官府處理之后，矛盾化解工作也是由家族完成的。因此，家族司法成為國家司法的有力支撐和重要補(bǔ)充。

二

在古代中國，法律是不受正統(tǒng)思想待見的。因?yàn)椋词切?，而兵刑同源，所謂“大刑用甲兵,其次用斧鉞,中刑用刀鋸,其次用鉆筰,薄刑用鞭撲,以威民也。故大者陳之原野,小者致之朝市?！薄胺蛐倘擞玫?伐人用兵,罪人用法,誅人用武?！彼裕杉匆馕吨鹊臍⒙?，一提到法,人們想到的就是陰森森的牢房、面目猙獰的劊子手和血淋淋的鬼頭刀。而作為社會正統(tǒng)的儒家思想主張以溫柔的禮教化天下，所謂“道之以政，齊之以刑，民免而無恥；道之以德，齊之以禮，有恥且格?！?/p>

如前所述，儒生士子自幼熟讀四書五經(jīng)，非常熟稔德主刑輔、親親相隱、原心論罪、則天行刑等儒家法思想，深刻領(lǐng)悟中庸、無訟司法理念的精神，所以對聽訟折獄的大方向還是能把握好的，至于具體的律例條文適用則視之為雕蟲小技，交給幕吏去辦，況且又有家族司法事先過濾和事后補(bǔ)充。對司法職官卻不要求法律知識技能，孤立看起來的確是制度的缺陷；但由于有其他制度的扶持、補(bǔ)充，它又與其他制度和諧相處，相得益彰。

清末司法變革，決心與中國數(shù)千年的司法傳統(tǒng)決裂，全盤學(xué)習(xí)西方，有其大背景和直接動因。

這個大背景就是李鴻章所說的近代中國所遭遇的“三千年未有之變局”——中國傳統(tǒng)文化受到西方文明的強(qiáng)烈沖擊，第一次鴉片戰(zhàn)爭、第二次鴉片戰(zhàn)爭、甲午中日戰(zhàn)爭…一次次敗北的戰(zhàn)爭和喪權(quán)辱國的條約，促使中國人進(jìn)行思考，向西方學(xué)習(xí)，先是器物，繼而制度，最后到文化。這個過程中反映了中國人對西方文明的認(rèn)識不斷深化的過程，也是對中華文明對西方文明一步步敗下陣來，一步步自我否定的過程。在鴉片戰(zhàn)爭之前，西方文化被視為“奇技淫巧”，作為少數(shù)中國人的業(yè)余愛好而存在，對中國文化沒有產(chǎn)生真正的沖擊。鴉片戰(zhàn)爭后，國人將失敗的原因歸于西方的船堅(jiān)炮利，開始了以“中體西用”理論為指導(dǎo)的洋務(wù)運(yùn)動，學(xué)習(xí)西方的軍事工業(yè)、民用工業(yè)，而中國傳統(tǒng)的儒家禮教以及在基礎(chǔ)建立起來制度、秩序不可變更。1894年中日甲午戰(zhàn)爭，中國以泱泱大國而敗于蕞爾小邦，標(biāo)志著洋務(wù)運(yùn)動的徹底破產(chǎn)。于是有了以“制度救國”為旗幟的維新派，他們認(rèn)為中華帝國之所以一蹶不振，日漸衰弱，直接原因在于國窮民弱，在于科學(xué)技術(shù)落后，在于國力落后；而根本原因則在于政治、經(jīng)濟(jì)、法律制度不如人，是“三綱五?！崩碚撘约熬鲗Ｖ浦贫仍缫崖浜笥跁r代。這一思想一直持續(xù)到1920年代的新文化運(yùn)動。姚國華教授稱這一過程為“百年中國腦震蕩”，我們的民族自信心受到沉重打擊，其結(jié)果是認(rèn)為自己一無是處，“百事不如人”，外國的一切都是好的。

清末司法變革的直接動因是列強(qiáng)在中國的領(lǐng)事裁判權(quán)。1843年7月簽訂的《中英五口通商章程》確立了英國在華領(lǐng)事裁判權(quán)，列強(qiáng)紛紛效尤，至1918年擴(kuò)大到19個國家?！皸l約國”蠻橫操縱司法審判，恣意侵害華人利益，嚴(yán)重阻礙了中國的社會進(jìn)步。隨著廢除領(lǐng)事裁判權(quán)的呼聲越來越高，1902年中英簽訂《中英續(xù)議通商船條約》，該條約第15款規(guī)定：“中國政府深欲整頓本國律例，以期與各西國律例改同一律，英國允愿盡力協(xié)助，以成此舉。一俟查悉中國律例情形，及其審斷辦法，并一切相關(guān)事宜，皆臻妥善，英國即允棄其治外法權(quán)。”為與西方“改同一律”，晚清政府和歷屆民國政府都加快立法、在短時間內(nèi)形成了粲然可觀的法律體系，更不遺余力地進(jìn)行司法官職業(yè)化建設(shè)，建立司法官的考試、培訓(xùn)、考核、獎勵、懲處、身份保障、物質(zhì)保障、職業(yè)倫理乃至司法禮儀等制度。很多法律直接抄自外國，以致“對于一些違法行為之處罰，中國與英美相差甚微。”［5］再如清末民初的司法官考試制度中，對報考司法官者須“公立大學(xué)或?qū)ｉT學(xué)校修法律之學(xué)三年以上得有畢業(yè)文憑者”，這一報名資格要求就是照搬照抄自日本《裁判所構(gòu)成法》。殊不知，日本這樣的“高標(biāo)準(zhǔn)嚴(yán)要求”規(guī)定是建立在其法學(xué)教育高度發(fā)達(dá)的基礎(chǔ)上的，而當(dāng)時中國的法學(xué)教育只能算作剛剛起步。結(jié)果，符合條件的應(yīng)考者寥若晨星，各審判庭司法官嚴(yán)重匱乏。

三

對于我國傳統(tǒng)司法制度，今人多以“野蠻”、“落后”進(jìn)行評價。把古代的司法制度從其經(jīng)濟(jì)政治文化環(huán)境中剝離出來，放到現(xiàn)在的環(huán)境中進(jìn)行審視，看到的當(dāng)然是缺陷。實(shí)際上，這些“缺陷”是與其他司法制度以及當(dāng)時的經(jīng)濟(jì)、政治、文化條件相允協(xié)的，整個司法制度是自洽的、周通圓融的；如果司法制度是“野蠻”、“落后”的，恐怕哪個王朝都無法存在二三百年，遑論更久。同樣道理，看到國外的某個司法制度效果良好，即興沖沖地把該制度引進(jìn)過來而不考慮其賴以產(chǎn)生良好效果的諸多制度環(huán)境、社會條件，結(jié)果往往是“淮南為橘，淮北為枳”。

對于中國傳統(tǒng)和外國司法文明不僅有借鑒的可能，而且有借鑒的必要。在借鑒中國傳統(tǒng)和域外司法文明成果的方法上，應(yīng)當(dāng)采取“拿來主義”。但是，怎么才能做到“取其精華去其糟粕”？判斷中國傳統(tǒng)司法之弊，與認(rèn)定外國司法制度之利，都要把該制度放在各自的環(huán)境條件中去考察，才能獲得正確的認(rèn)識。否則有可能棄其精華，取其糟粕，如壽陵余子邯鄲學(xué)步那樣，“未得國能，又失其故行”。

注釋：

［1］轉(zhuǎn)引自余偉雄:《王寵惠與近代中國》，臺灣文史哲出版社1987年版，第27頁。

［2］瞿同祖：《中國法律與中國社會》，中華書局1981年版，第326頁。

［3］張晉藩：《中國司法制度史》，人民法院出版社2004年版，第2頁。

［4］范忠信：《情理法與中國人》，北京大學(xué)出版社2011年版，第165頁。

［5］轉(zhuǎn)引自江照信：《中國法律“看不見中國”》，清華大學(xué)出版社2010年版，第18頁。

*本文為2013年國家社科基金重點(diǎn)課題“重新認(rèn)識中華法系”13AFA003的階段成果。

**西南政法大學(xué)博士研究生，河南省周口市人民檢察院檢察員［466000］