汪習(xí)根 何 苗

（武漢大學(xué) 法學(xué)院，湖北 武漢 430072）

黨的十八屆三中全會提出了“推進(jìn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化”這一重大命題，并把它作為全面深化改革的總目標(biāo)。此后，關(guān)于“治理”的討論形成高潮?！爸卫怼保╣overnance）意為“決策的過程和執(zhí)行決定（或不執(zhí)行決定）的過程”[1]。研究“治理”理論的權(quán)威人物英國學(xué)者格里·斯托克對“治理”做了五個經(jīng)典論說[2]，為進(jìn)一步研究和運用“治理”理論指出了思考的方向。然而，在當(dāng)前中國轉(zhuǎn)型的大背景下，如何推進(jìn)治理體系和治理能力的現(xiàn)代化，仍面臨著本土化和實踐化的難題。

一、現(xiàn)有治理理論的局限及其克服

第一，關(guān)于治理與善治。羅伯特·羅茨在《新的治理》中列舉了治理的六種定義：作為最小國家的管理活動的治理，作為公司管理的治理，作為新公共管理的治理，作為善治的治理，作為社會控制體系的治理，作為自組織網(wǎng)絡(luò)的治理[2]。在中國，歷來講究“治國理政”之道?！掇o源》將“治”解釋為“直吏切或直利切，澄”，意為管理、梳理、懲處、較量、“政治清明安定”，與“亂”相對；有“治平”（治國平天下）、“治化”（治理國家、教化人民）、“治術(shù)”（韓非的致治之術(shù)）、“治本”（治國的根本措施）、“治宜”（治理所宜）之說。其中有益經(jīng)驗可總結(jié)為：重視法律；民本思想；和諧；強國；公平；綜合施策；重視核心價值體系的作用；風(fēng)清氣正；善治[3]。

“善治”即良好的治理。聯(lián)合國開發(fā)計劃署指出：“善治是政府、公民社會組織和私人部門在形成公共事務(wù)中相互作用，以及公民表達(dá)利益、協(xié)調(diào)分歧和行使政治、經(jīng)濟(jì)、社會權(quán)利的各種制度和過程。”[4]我國學(xué)者俞可平教授在《全球治理引論》中提出“善治”的十個基本要素：合法性、法治、透明性、責(zé)任性、回應(yīng)性、有效性、參與、穩(wěn)定、廉潔、公正。

然而，現(xiàn)有治理理論將治理描繪成美妙無比的天使，似乎治理涵涉了諸如人民自由、尊重民意、以人為本等一切良好的價值和美德，并被幻化為治理的內(nèi)在屬性。其實，治理不等于善治。治理不過是一個中性詞，其本身與文明的價值無涉，充其量只意味著秩序價值即所謂“天下大治”。治理既可與暴力壓制相結(jié)合，也可與正義、人權(quán)相統(tǒng)一。前一種治理即是“人治”與“惡治”，后一種治理才是“法治”與“善治”?？梢姡卫砑瓤梢詾樯?，也可以為惡。而“善治”以民主為動力源泉、以法治為基本方略、以和諧為社會內(nèi)生力量?！啊浦巍苍S是消除貧困、促進(jìn)發(fā)展最重要的因素?！盵5]因此，當(dāng)今社會所呼喚的不是治理而是善治，不是一般治理而是現(xiàn)代治理，即德性、文明與法治之下的治理。

第二，關(guān)于治理與法治。威廉·奧爾特斯坦言，“治理是個誘惑的概念”“與其稱治理是一種政治特質(zhì)，不如說它是一個理想化的倫理道德的政治訴求?！盵6]治理本身僅更具民主的形式而并非必然包含民主的內(nèi)涵[7]。司馬光曾指出，“立善法于天下，則天下治；立善法于一國，則一國治”?！胺ㄖ巍币辉~很早就在古書中提及。例如《晏子春秋·諫上九》：“昔者先君桓公之地狹于今，修法治，廣政教，以霸諸侯?！薄痘茨献印镎撚?xùn)》：“知法治所由生，則應(yīng)時而變；不知法治之源，雖循古終亂。”同樣，如今，國家治理制度只有上升為憲法和法律，實現(xiàn)法制化，才能定型化、精細(xì)化，才能增強執(zhí)行力和運行力[8]。因此，有必要通過法治建立科學(xué)的規(guī)劃治理體系?，F(xiàn)有治理理論存在重自治而輕法治的傾向，聯(lián)合國亞太經(jīng)社理事會認(rèn)為善治包涵八項基本特征：“共識導(dǎo)向、參與、負(fù)責(zé)任的、透明的、反應(yīng)快捷的、有效率和有效能的、平等和包容以及法治”[1]。這實質(zhì)上是將法治作為治理中的一個并不顯眼的要素，與治理的其他要素相提并論。作為善治的治理離不開社會的自我管理、自我調(diào)整，但是自治的功能在中國當(dāng)今的轉(zhuǎn)型時期不可高估，治理不等于拋開法治搞自治。對法治矮化和淡化勢必會制約治理功能的最佳發(fā)揮，過分強調(diào)民間規(guī)則必然損害尚未完全構(gòu)建起來的法治。法治與治理不是包含與被包含的關(guān)系，也不是平行關(guān)系，其科學(xué)的定位為：法治是治理的高級形態(tài)，法治是治理的基本方式。

第三，關(guān)于治理與共治。現(xiàn)代治理的核心特質(zhì)在于治理主體的多元化[9]。庫伊曼和范·弗利埃特也指出：“善治所要創(chuàng)造的結(jié)構(gòu)和秩序不能由外部強加；它之所以發(fā)揮作用，是要依靠多種進(jìn)行統(tǒng)治的以及相互發(fā)生影響的行為者的互動?！盵10]它是一種由共同的目標(biāo)支持的活動，這些管理活動的主體未必是政府，也無須依靠國家的強制力量來實現(xiàn)[11]。治理需要公權(quán)力與私權(quán)利之間的合作互動與共同治理，治理具有共治的因素，但治理不等于共治。我們認(rèn)為，治理不只是共治，還是一種“分治”?！胺种巍迸c“共治”不同，即在強調(diào)合作與共識的基礎(chǔ)上，激發(fā)各方治理主體的主動性、積極性和創(chuàng)造性，在應(yīng)然的意義上對不同的治理客體加以區(qū)分，根據(jù)客體自身的內(nèi)在特質(zhì)與規(guī)律，分別采用不同的理念與模式進(jìn)行治理。對公權(quán)力運行的領(lǐng)域，必須進(jìn)行法律的強制限定、制約和監(jiān)督，而對私人領(lǐng)域則采取自我調(diào)節(jié)和自我管理的方式?？梢?，治理不是否定法律的強制性而僅僅依靠民間規(guī)則來進(jìn)行所謂的軟性共治。簡單地以自治、互治、共治為指引，試圖建立一個統(tǒng)一、抽象、包羅萬象的治理模式的想法顯然是刻板而機(jī)械的，事實上也是不可能的。因此，善治一方面是政府、社會、公民個人三者在各個層次的合作、協(xié)調(diào)與互動，另一方面又強調(diào)“官方法”的權(quán)威性調(diào)整和對法律責(zé)任的強制追究。作為天下公器的法，無論是對治理外部關(guān)系還是內(nèi)部關(guān)系的調(diào)整，都應(yīng)始終占主導(dǎo)地位。切不可因噎廢食，以共治弱化法治。

第四，關(guān)于治者和被治。這里所要討論的是關(guān)于治理主體和客體的關(guān)系。一般認(rèn)為，治理的主體是指國家公權(quán)力的執(zhí)掌者、社會組織和社會的全體成員。其實這是一種非常模糊的觀點。從操作的層面看，沒有國家機(jī)關(guān)及其工作人員運用公權(quán)力的活動，就不可能開展國家治理。依此，治理的主體似乎就是國家機(jī)關(guān)及其工作人員。然而，這個觀點是值得商榷的。無論是西方自然法學(xué)派的主權(quán)在民理論，還是我國的人民主權(quán)憲法原則，都深刻地揭示了國家權(quán)力的淵源，尤其是人民行使當(dāng)家作主權(quán)力的國家體制決定了我國國家機(jī)關(guān)和人民之間的關(guān)系及國家一切權(quán)力來源于人民。因此，國家機(jī)關(guān)及其工作人員所執(zhí)掌的權(quán)力不過是來源于人民的授權(quán)，因而必須受制于人民而不是用于治理人民?？梢?，人民是治理的本源性主體，國家機(jī)關(guān)及其工作人員只不過是治理的執(zhí)行性主體。治理不能淪為治“民”。相反，首先應(yīng)當(dāng)是治“官”。官方的治理應(yīng)當(dāng)按照人民的授權(quán)和意志并通過疏通吸納民意的管道來展開。而法治是確立官民關(guān)系和民意表達(dá)機(jī)制的最有效方式。我們認(rèn)為，治理的授權(quán)來自人民，政府和社會只是人民權(quán)力的代行者。治理的主體是人民，治理的客體則是國家權(quán)力，治理的目的旨在規(guī)范公權(quán)力以促進(jìn)社會進(jìn)步和人權(quán)實現(xiàn)。

克服治理理論的局限，開拓治理的實踐新路是治理現(xiàn)代化的急需。為此，應(yīng)當(dāng)遵循治理規(guī)律，采取統(tǒng)分結(jié)合、分而治之的“三位一體”模式：所謂“三位”是指從政府治理、社會治理和個體治理三個維度出發(fā)，按照各自的特定規(guī)律分門別類地構(gòu)建不同的治理模式與治理路徑；所謂“一體”即無論何種形式和場域的治理，均必須以法治為起點、載體和依據(jù)，法治化是治理一體化的引發(fā)點和集結(jié)點。

二、基于責(zé)任與透明高效的政府善治

在政府、社會和公民個人三個治理相關(guān)方中，政府居于治理體系的核心地位，是治理過程和治理任務(wù)的關(guān)鍵承擔(dān)者?！罢卫怼钡暮诵膯栴}是如何按照“善治”的要求重構(gòu)行政系統(tǒng)，其實質(zhì)是“政府再造”[12]。但，不論政府如何再造，負(fù)責(zé)任與透明高效是政府善治的基本要求。

政府善治最根本的保障是構(gòu)建責(zé)任政府,為此，應(yīng)當(dāng)推行責(zé)任清單制度。法治政府主要特點之一是建立責(zé)任政府；其法理依據(jù)是法定責(zé)任必須為。正如洛克指出的，有限政府的合法性來源于社會契約，在此契約下，法定的責(zé)任則是必須要承擔(dān)的。實現(xiàn)責(zé)任政府的基本方式是厲行責(zé)任清單制度。一方面強調(diào)權(quán)力與責(zé)任的對等性，另一方面也要有針對權(quán)力運行的問責(zé)機(jī)制。一旦沒有權(quán)力追責(zé)機(jī)制，就易出現(xiàn)職能退化或胡亂作為的情況，由此給民眾帶來的危害不容小視。因此，有必要列出政府部門的“責(zé)任清單”，保證權(quán)力一旦亂作為或不作為，有關(guān)責(zé)任主體就不得不為此付出相應(yīng)的代價。建立責(zé)任政府的約束機(jī)制主要在于解決如何監(jiān)督的問題，而“終身究責(zé)制度”和“責(zé)任倒查機(jī)制”是主要的解決方式。

善治的宗旨在于以科學(xué)的決策謀求公共利益的最大化，其首要保障是公眾充分的知情權(quán)。因此，透明性是衡量法治與治理水平高低的重要變量之一，與促進(jìn)社會公平正義、實現(xiàn)權(quán)力制約、增強治理決策合法性關(guān)系重大。作為善治的核心原則之一，一方面，“透明意味著‘分享信息以及以開放的方式行動’”①“Transparency is widely recognized as a core principle of good governance.”UNDP(2000)Governance for Sustainable Human Development.New York.,以集思廣益促進(jìn)社會進(jìn)步[13]。另一方面，透明性不是完全徹底的透明，透明有“度”。對于涉及國家機(jī)密、企業(yè)商業(yè)機(jī)密以及個人隱私的內(nèi)容，不能且不宜透明。也就是說，透明性的缺失，善治會變成管理，由良性的多方互動轉(zhuǎn)變成單一的自上而下的過程；透明性的“超度”，善治則會演變成治理危機(jī)，威脅到國家政府、企業(yè)或個人的安全。公開透明制度是民主、法治和國家治理現(xiàn)代化的基礎(chǔ)，也是制約權(quán)力的基本前提。因此，透明性應(yīng)有助于政府治理，服務(wù)于政府責(zé)任的實現(xiàn)，實現(xiàn)政府行政的高效性。

此外，現(xiàn)代法治和傳統(tǒng)法治的根本區(qū)別在于既要權(quán)力制約，又要保障權(quán)力高效率地運行[14]。善治的高效性要求一方面去除官僚化、行政繁瑣化；另一方面又要確保政府有充裕的執(zhí)行力來應(yīng)對各類矛盾和沖突。在我國，市場對資源配置的“決定性作用”為我們樹立了一個標(biāo)桿，但絕不能一味坐而論道、紙上談兵，而要在工具理性上下足功夫，依法確立起政府與市場的界分依據(jù)、標(biāo)準(zhǔn)與具體范圍及行為指南。如何轉(zhuǎn)變政府職能，從官本位思想到為民服務(wù)、行政程序從漫長而繁瑣轉(zhuǎn)向快速而高效、執(zhí)法手段從野蠻粗暴轉(zhuǎn)向文明有效，這些都需要在實踐中不斷探索。

三、基于自治與公眾參與的社會善治

善治可歸結(jié)為“公民價值體現(xiàn)”，“‘善治’與傳統(tǒng)官僚制范式不同，更多地體現(xiàn)了對公民集體價值這一問題作更多的調(diào)查、更明確的討論、更有效的商榷，暗示了社會自治的要求和能力”[15]。社會自治是指社會組織和社會集團(tuán)運用自身的關(guān)系網(wǎng)絡(luò)和社會民間規(guī)范與制度安排進(jìn)行內(nèi)部調(diào)控的狀態(tài)和方式。

自治側(cè)重于強調(diào)群體、地域或集合個人對公共事務(wù)的自行管理或由民選代理人的代為管理，即“不需要外部力量的強制性干預(yù)，社區(qū)各種利益相關(guān)者習(xí)慣于通過民主協(xié)商來合作處理社區(qū)公共事務(wù)，并使社區(qū)進(jìn)入自我教育、自我管理、自我服務(wù)、自我約束的過程?！盵16]《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》（以下簡稱“《決定》”）指出：“完善和發(fā)展基層民主制度，依法推進(jìn)基層民主和行業(yè)自律，實行自我管理、自我服務(wù)、自我教育、自我監(jiān)督。”現(xiàn)實中，較常見的社會自治形式是個人為了某種訴求而形成的組織或集團(tuán)，例如宗教、種族、行業(yè)協(xié)會、志愿者協(xié)會、社區(qū)慈善組織等。受客觀條件的制約，在一定背景下，政府不能或不宜直接解決的某些事項，可以交給社會自身以自治的方式來完成。社會自治在分享了政府治理職權(quán)的同時，也分擔(dān)了政府治理的社會責(zé)任。

社會自治需要硬法和軟法相結(jié)合。軟法體現(xiàn)為國家軟法和社會軟法，即國家立法中的柔性原則以及社會組織內(nèi)部規(guī)范。相較于硬法而言，社會軟法對社會自治實踐的需求具有更好的回應(yīng)性、引導(dǎo)性、協(xié)商性和激勵性特點，有利于社會交易費用的節(jié)減，降低法治與社會的治理成本。社會善治要求鄉(xiāng)規(guī)民約、市民公約、團(tuán)體章程、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)、裁量基準(zhǔn)、自制規(guī)范等發(fā)揮作用，運用非強制性的方式來保障善治的實施?？梢哉f，硬法強調(diào)他律，軟法側(cè)重自律，社會善治需要他律與自律的結(jié)合，軟硬法的混合治理模式符合社會治理的現(xiàn)實要求。當(dāng)然，社會自治需要內(nèi)在的制度保障和外部的有效監(jiān)督。因為，隨著時間的推移，社會自治也可能衍生出為了維護(hù)小“集團(tuán)”的利益而損害集團(tuán)整體利益的現(xiàn)象。內(nèi)在的制度保障和外部的監(jiān)督制約能有效防止社會組織內(nèi)部權(quán)責(zé)不明、組織的法定代表人決策一言堂、組織內(nèi)部財務(wù)收支不透明等情況的發(fā)生。

法治呼吁良法善治。善治需要政府與公眾對社會公共事務(wù)的合作管理。社會自治要求公眾參與，沒有社會組織和公民的積極參與，善治最多只能看成是善政，而不是善治。善治的過程類似于“一種對文明的承諾帶入了人們運用法律界定和維持公共秩序的方法。在回應(yīng)型法中，秩序是協(xié)商而定的，而非通過服從贏得的?！盵17]而這種秩序的構(gòu)建是以公眾參與為基礎(chǔ)的，公眾參與是社會自治和善治的核心點。社會善治要求公眾參與立法、司法和監(jiān)督。應(yīng)當(dāng)探討公眾參與立法的多元化途徑，無論是在人大主導(dǎo)的立法還是在第三方立法評估中，都應(yīng)當(dāng)將公眾參與立法增列為立法的法定程序環(huán)節(jié)之一。同時，公眾參與行政決策的具體機(jī)制和方式也要法定化。根據(jù)《決定》，重大決策的步驟必須程序化和強制化。其中，公眾參與是首位的，專家論證、風(fēng)險評估、合法性審查、集體討論緊隨其后。凡是未經(jīng)公眾參與的重大決策，應(yīng)當(dāng)被宣告為無效決策。再者，公眾參與司法為公正司法創(chuàng)造了主體性條件，《決定》指出“在司法調(diào)解、司法聽證、涉訴信訪等司法活動中保障人民群眾參與。完善人民陪審員制度，保障公民陪審權(quán)利，擴(kuò)大參審范圍，完善隨機(jī)抽選方式，提高人民陪審制度公信度?！蔽覈灰嗣つ恳M(jìn)美國式的陪審團(tuán)制度，在急劇轉(zhuǎn)型的特定時期，人口流動性極強、社會關(guān)系網(wǎng)絡(luò)體系呈現(xiàn)出非理性化，一味強調(diào)陪審團(tuán)對事實的最終直接決定性顯然不太適宜。但是，也不可因噎廢食，淡化陪審制度的應(yīng)有作用，而是應(yīng)當(dāng)增強陪審員的司法能力，夯實陪審制度的民主與民意之法理基礎(chǔ)。此外，深入推進(jìn)人民監(jiān)督員制度，細(xì)化對檢察機(jī)關(guān)行使司法權(quán)的有效監(jiān)督制約機(jī)制和方式，防止監(jiān)督員的矮化、監(jiān)督制的虛化和監(jiān)督力的弱化，確保人民監(jiān)督員制度功效的最大化。

四、基于自理與權(quán)利推定的個體善治

公民個人對政府的影響不僅僅體現(xiàn)在對于公共管理事務(wù)進(jìn)行抉擇的時候，更多體現(xiàn)在政府治理社會的過程中[18]。善治強調(diào)政府與公民之間互動而有成效的合作，這種合作是建立在公民個人自理以及個人有足夠的權(quán)利基礎(chǔ)上的。在所形成的自主網(wǎng)絡(luò)中，公民個人的“自覺”是指社會主體對法治與治理的認(rèn)知達(dá)到一定的深度和應(yīng)有的高度并從外部知識進(jìn)入到內(nèi)心世界，從而內(nèi)化為主體對合作共治的真誠體認(rèn)與實踐。那么，法治社會的“自理”也是公民個人在自覺的基礎(chǔ)上有意愿且有能力進(jìn)行的自我管理?！白岳怼笔莻€人善治的立足點和出發(fā)點。一方面，人人渴望自由，但自由要求個體自身能夠自我管理。另一方面，自我管理反過來又使人們更有可能過上美好的生活[19]。的確，充分發(fā)揮基層社會的自我組織和自我管理能力，重視社會自身的自我調(diào)適能力和內(nèi)生性秩序，是成就中國法治秩序不容小覷的輔助力量。

李克強總理在2014年“兩會”答記者問中提出，讓市場“法無禁止即可為”，讓政府“法無授權(quán)不可為”，以及要繼續(xù)減政放權(quán)，要推進(jìn)“權(quán)力清單”公布。一般來說，“法無禁止即可為”主要適用于私域范圍，即指公民按照自己的意愿從事或者不從事某種行為的能力和資格。對公民而言，“法不禁止皆可為”是一條鐵律。只要法律沒有直接以列舉的方式或間接以原則性規(guī)范的形式禁止的，便是公民可以自由行使的權(quán)利。應(yīng)當(dāng)在法律的規(guī)則性條款中詳細(xì)規(guī)定禁止性事項，在法律原則性條款中合理劃分禁止與授權(quán)之間的界限，真正實現(xiàn)權(quán)利推定的法治規(guī)律。此外，雖然“權(quán)力清單”旨在限制公權(quán)力，但實際上由于公民知情權(quán)在此得到了最佳保護(hù)，就可在最大程度上方便公民明白政府控制與個人自理的邊界，從而有利于公民在實現(xiàn)自身權(quán)利的同時增強個人的社會責(zé)任感。在此背景下，基于個人自覺與權(quán)利推定的個體善治才能發(fā)揮實效。

美國著名法學(xué)家德沃金將權(quán)利視為個人手中的政治王牌，它可以有效地應(yīng)對來自政府、外界的干預(yù)，可以鑄就公民的自我疆域。我們稍經(jīng)審視便可發(fā)現(xiàn)，權(quán)利已經(jīng)成為評價公權(quán)力運行合法合理以及政府治理清明與否的關(guān)鍵詞[20]。從公民個人的角度來說，一方面要凸顯權(quán)利本位理念，保證他們充分而真實的權(quán)利與自由，使其能夠積極參與國家治理；另一方面則是要通過法律來提升公民美德，諸如對國家的忠誠、對政治的參與、對法治的維護(hù)等，都可以外化為公民的法律義務(wù)。當(dāng)然，公民美德的倡導(dǎo)主要還是一個道德問題，在將政治義務(wù)轉(zhuǎn)化為法律義務(wù)時，還必須持慎之又慎的態(tài)度。

之所以要借助權(quán)利“推定”而不是權(quán)利“法定”或更準(zhǔn)確地說是“明確的權(quán)利規(guī)定”，關(guān)鍵在于法治之靈魂在于依法維權(quán)，人權(quán)是法治的引發(fā)點和落腳點。在法治的視野里，人權(quán)和權(quán)力之間的關(guān)系不是互動、對等和均衡的簡單對稱關(guān)系，不應(yīng)在權(quán)利和權(quán)力之間謀求所謂的平衡，相反，權(quán)利永遠(yuǎn)優(yōu)先于權(quán)力、上位于權(quán)力、優(yōu)越于權(quán)力，權(quán)力始終源自于權(quán)利、服從于權(quán)利、服務(wù)于權(quán)利。所以，權(quán)力主體的責(zé)任大于權(quán)利主體的義務(wù)，權(quán)利主體的權(quán)益多于權(quán)力主體的職權(quán)。如果這一法治精神無法堅守，或者對此存在模糊認(rèn)識，則始終無法明確權(quán)利與權(quán)力的界域，難以擺脫權(quán)力對權(quán)利的恣意與任性，治理也就永遠(yuǎn)無法邁向善治。

五、基于法治與公平自由的治理體系

對于善治而言，法治既是手段也是目的?！胺ㄖ螌嵸|(zhì)就是體現(xiàn)全體公民的利益和意志，從而得到人民認(rèn)可的規(guī)則之治。”[21]古時亞里士多德即指明：“法治應(yīng)包含兩重意義：已成立的法律獲得普遍的服從，而大家所服從的法律又應(yīng)該本身是制定得良好的法律。”[22]美國法學(xué)家龐德也曾明確指出：“在今日，法律秩序已經(jīng)成為一種最重要的、最有效的社會控制形式。其他所有的社會控制方式，都從屬于法律方式，并在后者的審察下運作。”[23]因而，法治是國家治理現(xiàn)代化的核心，也是實現(xiàn)國家治理現(xiàn)代化的必由之路。

在中國，法治是治理的革命?！叭嫱七M(jìn)依法治國是一個系統(tǒng)工程，是國家治理領(lǐng)域一場廣泛而深刻的革命”[24]。為此，要發(fā)揮法治在國家治理和社會治理中的決定性作用。法治具有公正性、穩(wěn)定性、權(quán)威性、強制性、可預(yù)期性、可操作性、長效性和可救濟(jì)性等特征。而善治就是如何激發(fā)各方主體運用法治這一不可替代的工具，在實踐中解決如何克服治理失效、如何為個人與社會創(chuàng)造公平自由的環(huán)境，以使治理更有成效的問題。法治下的治理，不同于以往用法律強化權(quán)力而對人民進(jìn)行管控與統(tǒng)治，而是旨在實現(xiàn)規(guī)則意義上的法律之治和價值意義上的良法善治的統(tǒng)一，即形式理性和實質(zhì)理性的一體化[23]。然而，中國傳統(tǒng)的國家治理體系是高度分散化、碎片化和非系統(tǒng)化的，且這種治理體系的制度化程度較低，以政治運動、思想教育、政策文件和會議政治為主要載體，帶有明顯的人治和行政權(quán)力主導(dǎo)色彩，治理成本相對較高，治理績效差強人意。中國國家治理體系的現(xiàn)代化，就是要以法治為方略，反對法律工具主義和古老的法制主義，構(gòu)建系統(tǒng)化、法治化、公正化、權(quán)責(zé)明確的制度系統(tǒng)，借助法律這個中介，凝聚社會共識，達(dá)致理念與行動、價值與實踐的統(tǒng)一，讓治理涵渉國家與社會、組織與個體、行為與意志的不同關(guān)系場域，憑靠一個普適、公開的實體法律規(guī)范體系和公正、有序的程序機(jī)制促進(jìn)對話與談判機(jī)制的構(gòu)建，避免國家權(quán)力與治理對象的沖突，有效調(diào)節(jié)社會關(guān)系，消除國家權(quán)力的非理性外溢。

基于法治的善治更為強調(diào)對弱勢群體權(quán)利的優(yōu)先保護(hù)和對公平自由體系的推崇與構(gòu)建。公平和自由本身是一對相互矛盾的范疇，公平是對自由的限制，自由是對公平的突破。如何實現(xiàn)兩者的平衡、互動，一直是一大難題。要謀求兩者都最大化顯然是不可能的，應(yīng)當(dāng)尋求第三條路線，即最大公平下的最大自由，使自由限定在公平的框架之內(nèi)，亦即羅爾斯的“最大均等下的自由（greatest equal liberties）”。一方面，平等要以保護(hù)市場自由為前提。通過還權(quán)于市場、還權(quán)于社會，鼓勵社會自我管理；通過還權(quán)于公民，保護(hù)公民經(jīng)濟(jì)社會權(quán)利。我國加入了包括《經(jīng)濟(jì)、社會和文化權(quán)利國際公約》在內(nèi)的25項國際人權(quán)公約，同時也在為《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》積極準(zhǔn)備條件。應(yīng)當(dāng)切實加強人權(quán)的立法和司法保護(hù)。另一方面，自由必須基于社會公平正義。其中，機(jī)會公平是起點，權(quán)利公平是終點，而從起點到終點的橋梁便是規(guī)則的公平。

總而言之，“善治”就是讓法律止于至善，具體而言即三個善待——善待個人、善待社會、善待自然，以此實現(xiàn)人與人的和諧、人與社會的和諧、人與自然的和諧[25]。善治要求以法治為基礎(chǔ)為每個人特別是弱勢群體創(chuàng)造公平自由的環(huán)境，為人的全面自由發(fā)展供給最優(yōu)秀的制度和賦予最強大的能力。