劉文斌

（四川省社會科學(xué)院，四川 成都 610072）

刑事訴訟法中的隱蔽作證制度評析

劉文斌

（四川省社會科學(xué)院，四川 成都 610072）

2012版刑事訴訟法雖然正式確立了隱蔽作證制度，強化了對證人的保護力度，但該制度還存在諸多缺陷，集中表現(xiàn)為適用案件范圍存在歧義、受保護對象范圍較窄、受保護法益明顯保守、實施主體以偏概全、程序啟動方式被動等，嚴(yán)重影響了我國司法體制改革進程。為此，實踐中應(yīng)通過拓寬保護對象、完善保護法益、補全實施主體、強化程序保障等措施，逐步完善我國的隱蔽作證制度。

刑事訴訟法；證人；隱蔽作證；保護

目前，刑事案件證人出庭作證率之低，是困擾我國司法實踐多年的“老大難”問題，它直接導(dǎo)致我國構(gòu)建以庭審為中心的審判制度改革成果收效甚微。為了解決證人“出庭難”這一棘手問題，許多學(xué)者建言獻策，有的人認為，因為證人法律修養(yǎng)欠缺〔1〕，該出庭的不出庭，視法律為兒戲，因而主張其“強制出庭”；也有人認為，主要責(zé)任不在證人，主張通過完善作證保障制度，從而方便、鼓勵證人出庭。

作為對于證人“出庭難”問題的立法回應(yīng)，新刑訴法的重要內(nèi)容之一就是完善了證人保護制度，首次正式明文寫入了隱蔽作證規(guī)定。這充分體現(xiàn)了官方對證人的保護思路已從事后懲罰報復(fù)者的“苛責(zé)制”，轉(zhuǎn)為防止證人被打擊報復(fù)的事前主動“防御制”。但是，在看到立法進步的同時，我們還應(yīng)清醒地意識到新刑訴法關(guān)于隱蔽作證的規(guī)定還很不完善，甚至顯得比較粗糙，我國的證人保護工作任重而道遠。

一、隱蔽作證制度的立法概況

2012版刑事訴訟法正式確立了隱蔽作證制度，刑訴法第62條是這一制度的主要法律依據(jù)，本條從制度適用的案件范圍、保護對象與法益、實施主體與方式、保護措施以及程序啟動方式等方面，初步建立起“隱蔽作證”這一制度框架，從而為解決困擾我國司法實踐多年的證人“出庭難”問題奠定了制度基礎(chǔ)，具體包括以下幾個方面：

第一，適用案件范圍。隱蔽作證制度適用于“危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、黑社會性質(zhì)的組織犯罪、毒品犯罪等案件”。值得注意的是，新刑訴法只是規(guī)定了“類罪名”，而非某個具體罪名，具體罪名需要借助刑事實體法——刑法來確定，如不能把“黑社會性質(zhì)的組織犯罪”僅理解為“組織黑社會罪”〔2〕。第二，受保護對象?！白C人、鑒定人、被害人本人及近親屬”因為作證而可能遭遇危險的，適用隱蔽作證制度保護范圍。這里“證人”的含義有廣義與狹義之分，廣義的證人是指一切向法庭提供證詞的人，如包括警察、犯罪嫌疑人之類同時具備其他訴訟身份的人；而狹義的證人僅指“專門提供證詞”的人（此外不再身兼其他訴訟角色），如一般知情群眾?！敖H屬”也是個含義可寬可窄的概念，新刑訴法第106條第6款規(guī)定：“近親屬是指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姊妹。”因刑訴法并未將父母子女關(guān)系限定為生父母子女關(guān)系，故無論學(xué)界還是實務(wù)界，一般認為存在撫養(yǎng)關(guān)系的繼父母子女也屬于“近親屬”范疇〔3〕。第三，受保護法益。當(dāng)證人的“人身安全面臨危險的”，可受隱蔽作證制度保護?！叭松戆踩蓖瑯右彩莻€含義可寬可窄的概念，廣義上的人身安全不僅涉及生理安全，如生命與健康，還涉及心理安全，如自由以及名譽、榮譽之類的社會評價〔4〕390-393。狹義上的人身安全僅限生理安全，也就是保證身體機能完好無損的安全，僅涉及生命與健康兩個層面，而不涉及復(fù)雜的心理感受。“危險”包括現(xiàn)實與潛在的危險，針對“人身安全”的“危險”經(jīng)常意味著危險性較大。同時還應(yīng)特別注意，刑訴法并未將“財產(chǎn)安全”納入保護范疇。第四，實施主體。雖然，隱蔽作證制度的法定實施主體是“人民法院、人民檢察院和公安機關(guān)”，但事實上，下游階段的監(jiān)獄、看守所等執(zhí)行場所也存在證人保護問題。第五，實施方式。公檢法等機關(guān)“應(yīng)當(dāng)采取一項或者多項保護措施”，實現(xiàn)保護證人的立法目的。多項保護措施之間不是排斥關(guān)系，而是選擇適用邏輯關(guān)系，這就有利于對證人進行全方位的系統(tǒng)保護，使其他“已采取措施”不因“未采取措施”形成的漏洞、空白而歸于徒勞。第六，保護措施。刑訴法第62條規(guī)定，“隱蔽作證”的實現(xiàn)方式有：“一是不公開真實姓名、住址和工作單位等個人信息；二是采取不暴露外貌、真實聲音等出庭作證措施；三是禁止特定的人員接觸證人、鑒定人、被害人及其近親屬；四是對人身和住宅采取專門性保護措施；五是其他必要的保護措施?！笨梢詫⒁陨戏蓷l文歸納概括為以下幾類措施：一是對容易暴露證人身份的私人敏感信息進行保密，“等個人信息”自然還應(yīng)包括身份證、駕駛證、護照等證件號碼信息。二是對證人的個人體貌及生理特征進行屏蔽，例如年齡、身高、步態(tài)等，還包括對聲音進行變聲技術(shù)處理等。三是使證人與潛在危險人員保持適當(dāng)隔絕（禁止特定接觸）。四是證人行蹤免受危險人員跟蹤、住宅免受危險人員發(fā)現(xiàn)，即使被發(fā)現(xiàn)后，也應(yīng)使證人處于有效保護之下，使其與“危險”相對隔離。五是象征保護措施靈活性與必要性的“其他”兜底條款。第七，程序啟動方式。刑訴法第62條規(guī)定：“證人認為因自己在訴訟中作證，本人或者其近親屬的人身安全面臨危險的，可以向公檢法請求予以保護。”

二、隱蔽作證制度的立法缺陷

雖然“隱蔽作證”被寫入了刑事訴訟法，實現(xiàn)了保護證人領(lǐng)域“由弱到強”的重大立法突破，但因受制于“宜粗不宜細”傳統(tǒng)立法思維影響，缺陷比較明顯。如果我們不能及時有效地克服立法局限、填補實踐漏洞，隱蔽作證制度的預(yù)期效果將會大打折扣。總體而言，2012版刑事訴訟法中的隱蔽作證制度還存在以下缺陷：

（一）適用案件范圍存在歧義——“等案件”含義不明

“等案件”究竟代表“其他全部案件”，還是等于“其他全部性質(zhì)嚴(yán)重的案件”，或者僅等于“四類前述案件”，含義模糊不清。第一，如果將“等案件”理解為“其他全部案件”，那么可以這樣解釋：已列舉的四類案件屬于國家比較重視、性質(zhì)比較嚴(yán)重的特殊案件。這些案件的主犯最高往往可以被判處死刑，證人面臨的報復(fù)威脅較大，國家專門列舉出四類案件，以示重點保護，而并不僅限四類已列舉案件之意。第二，如果將“等案件”理解為“其他全部性質(zhì)嚴(yán)重的案件”，那么未列舉的案件就與“危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、黑社會犯罪、毒品犯罪”的危害性（例如社會波及面）相當(dāng)，自然就排除了盜竊、故意傷害等影響力“相對較窄”的犯罪。第三，如果將“等案件”理解為僅限“四類已列舉的刑事案件”，其理由為：“等”字為語氣助詞，意味著“表述完畢”。這樣理解的實際效果是——“有效”減輕了司法機關(guān)保護證人的工作量，使得能夠適用保護措施的案件數(shù)目大幅減少。但同時，這樣的解釋結(jié)論也為貪污、職務(wù)侵占、故意殺人等案件中證人不出庭作證提供了“字面依據(jù)”，勢必會影響新刑訴法“鼓勵證人出庭作證”的預(yù)期立法成效。

所以，筆者認為，“等”字作“列舉未盡”之意理解最為恰當(dāng)，“等案件”不僅包括對國家危害嚴(yán)重的“大案、要案”，也包括對個人危害嚴(yán)重的案件，甚至案件本身并不嚴(yán)重，但證人因為作證而遭受人身、財產(chǎn)安全危險的，都可以適用證人隱蔽作證保護措施。至于法律為何還列明四類案件，我們完全可以認為這屬于“重點提示”，而并不意味著國家忽視對其他類型案件證人的保護工作。

（二）受保護對象范圍較窄

1.“近親屬”含義較窄。刑事訴訟法中的“近親屬”含義特指：“夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姊妹”，當(dāng)然還包括形成撫養(yǎng)關(guān)系的繼父母、繼子女，而不包括其他直系血親，如祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女。但事實上，被排除的“近親屬”恰恰屬于比較弱勢的特殊人群——年幼的小孩與年事已高甚至不能自由行動的老人。在中國傳統(tǒng)文化看來，這兩類人正是“四世同堂”家庭圓滿、幸福的象征，犯罪集團在不方便對證人本人進行報復(fù)時，就往往選擇防御能力較差的其他目標(biāo)進行報復(fù)。雖然我們不可能借鑒美國的做法，把證人整個大家族都永久保護起來，但是正如有學(xué)者多年前就強調(diào)指出的那樣——將“近親屬”的概念適度擴展，至少與民訴法保持一致，還是具備可行性的。

2.“證人”含義較窄。如果“證人、鑒定人、被害人”及其“近親屬”可以享受保護措施，那么出庭作證的警察、共同犯罪中提供證詞的同案犯，能否享受保護措施呢？至少，從法條的字面含義并不能推導(dǎo)出這些人可以享受保護措施的結(jié)論，因為法條里能和“鑒定人、被害人”并列的“證人”邏輯上一定是狹義證人，而不是包括警察、同案犯在內(nèi)的廣義證人——即向法庭提供證詞的所有人。

顯然，我們的司法實踐并未因法律疏漏而怠于保護出庭作證的警察，因為警察屬于高風(fēng)險職業(yè)，他們的親屬甚至本人都容易遭受報復(fù)，所以對他們采取隱蔽作證保護措施理所當(dāng)然?！?〕對于共同犯罪中的犯罪嫌疑人、被告人來說，對其他同案犯的犯罪行為進行揭發(fā)、指證的，屬于法律提倡的低成本破案方式，而同案犯也可能會因立功、認罪態(tài)度較好，而得到法院的寬大處理。如果被指證的其他同案犯得知自己“被同伙出賣”的消息，而且“自己被重判，他人被輕判”，都可能使被告人的心理嚴(yán)重失衡，從而激發(fā)他們的報復(fù)心理。所以，我們有必要對這類特殊“證人”也適用隱蔽作證制度。

（三）受保護法益明顯保守

現(xiàn)行隱蔽作證規(guī)定明確把“財產(chǎn)危險”排除在外，僅將人之為人的基本生理權(quán)利——生命健康權(quán)列為保護對象，從而避免在訴訟過程中，司法機關(guān)承擔(dān)過多、過細的保護義務(wù)。但這是否就是在暗示：只要不對證人的生命健康權(quán)構(gòu)成威脅，就可以適當(dāng)犧牲其財產(chǎn)利益呢？實際情況是證人出庭的希望，往往首先止步于“財產(chǎn)利益”。當(dāng)遇到因作證而可能有損財產(chǎn)利益的情形時，大多數(shù)證人一般都會在對“成本產(chǎn)出比”精打細算之后作出自認為正確的選擇——拒絕作證，更何況他們的“人身安全”遭受威脅時，那是絕對不可能出庭作證的。所以，立法機關(guān)將證人一律推定為不計較財產(chǎn)利益得失的“思想境界高尚”的人，其理想主義色彩非常明顯。

事實上，除了人身危險，證人更多地可能面臨著經(jīng)濟報復(fù)，而立法卻回避了這一事實。假如證人賴以生存的基本物質(zhì)保障都被剝奪了，又由誰來補償他們的損失，或者能給他們繼續(xù)生存的支持。早在17世紀(jì)～18世紀(jì)，自然法學(xué)派就將財產(chǎn)權(quán)與生命、自由并列為三大基本人權(quán)，足見財產(chǎn)權(quán)之地位重要（物質(zhì)基礎(chǔ)）〔4〕398-399。

（四）實施主體以偏概全

“公檢法”都屬于證人保護措施的實施主體。從表面看，刑事訴訟的“所有階段”都要全面貫徹證人保護制度，但這樣的表述卻忽略了國家安全機關(guān)、軍隊內(nèi)部保衛(wèi)部門等機關(guān)也有相應(yīng)領(lǐng)域的偵查權(quán)。假如，刑訴法沒有明文規(guī)定“國安機關(guān)”屬于證人保護主體，而只規(guī)定了“公安機關(guān)”屬于證人保護主體，那么作為案件適用范圍之一的“危害國家安全案件”中的證人，就會面臨由誰來保護的問題。如果不讓“國安機關(guān)”同步保護，而令“公安機關(guān)”代行，勢必浪費司法資源。此外，監(jiān)獄等“執(zhí)行機關(guān)”并未被明文寫入法條，那么，監(jiān)獄、看守所、少管所、勞教所等執(zhí)行機關(guān)是否存在保護證人的義務(wù)，這一點并不明確。例如在監(jiān)獄內(nèi)部，經(jīng)常受虐待的服刑人員揭露和指控牢頭獄霸甚至監(jiān)獄工作人員瀆職侵權(quán)時，又該由何種機關(guān)承擔(dān)對這些特殊證人的保護義務(wù)。

（五）程序性疏漏明顯，難以體現(xiàn)保護工作的“無縫銜接”

雖然刑訴法采用列舉方式，規(guī)定公檢法為隱蔽作證制度的實施主體，但卻存在主體之間權(quán)限不明、交接空白等問題，證人保護工作很難做到無縫銜接。

首先，以偵查階段為例，假如檢察院批準(zhǔn)了公安機關(guān)提出的“對犯罪嫌疑人提請批準(zhǔn)逮捕”的請求，或者公安機關(guān)在辦案中發(fā)現(xiàn)犯罪嫌疑人涉嫌的主罪應(yīng)歸檢察院管轄（即應(yīng)由檢察機關(guān)為“主偵查”，公安機關(guān)全力配合），那么之前被公安機關(guān)保護的證人是否轉(zhuǎn)歸檢察院保護，還是繼續(xù)由公安機關(guān)全程保護，且保護的時間區(qū)間又該如何確定（何時開始、何時終了、可否暫停）。同時，在保護措施的具體實施過程中，“公檢法”三家存在哪些具體關(guān)系（如監(jiān)督、合作等），這一點也不明確。其次，如果證人的保護工作也隨辦案流程轉(zhuǎn)移至下游辦案機關(guān)，那么如何防止保護工作交接漏洞？這些問題都沒有明確答復(fù)。比如下個流程的辦案機關(guān)接手之前，上個辦案機關(guān)很可能以“辦案資源緊張，調(diào)動困難”為由，撤走用于保護證人的人力物力，令證人“稍作等待”。再如，多個辦案機關(guān)因為保護權(quán)限不明而產(chǎn)生推諉時，怎么協(xié)調(diào)處理，證人有無申訴、獲得救濟權(quán)，對于存在的這些棘手問題，我們并不能從表述簡單的現(xiàn)有法條中找到合適答案。

（六）程序啟動方式被動

2012版刑訴法的重要立法目的，就是為了盡可能鼓勵證人出庭作證，減少他們的顧慮，更多鼓勵辦案機關(guān)采取“事前保護”的做法，從而試圖避免以往“事后保護”造成的諸多問題。但就這部刑訴法文本的表達方式來看，“可以、請求予以保護”這類語氣乏力的平淡表述，筆者認為，這樣的程序啟動方式顯然有些被動。

事實上，辦案機關(guān)掌握的信息遠比證人全面，當(dāng)證人自身尚未意識到危險時，辦案機關(guān)特別是公安機關(guān)就已經(jīng)掌握了可能危及證人安全的關(guān)鍵情報（或者經(jīng)過縝密研究認為有保護證人的必要），如果坐等證人自己發(fā)覺危險，可能為時已晚。顯然，刑訴法中的“可以、請求”保護用詞既不符合有關(guān)機關(guān)可以主動采取保護措施的司法實踐，又不符合新刑訴法主動保障證人安全、提高其作證積極性的立法初衷，從而使“新立之法”不僅落后于“已然實踐”，更落后于其立法本意而顯得自相矛盾。而且，這樣的表述方式，還可能讓個別辦案機關(guān)產(chǎn)生誤解，從而為“怠慢”證人（司法不作為）找到了“字面依據(jù)”。

三、完善隱蔽作證制度的思考

法律的生命力在于適用，法只有在實踐中不斷獲得完善，才能更好地促進其適用，否則就會淪為一紙空文。特別對于刑訴法這樣實踐性、應(yīng)用性很強的法律，如果不能獲得有效適用，程序正義就會淪為“過場”，從而不利于我國訴訟文化與程序法治建設(shè)的深入持久發(fā)展。針對現(xiàn)行隱蔽作證制度面臨的若干理論與實踐問題，筆者認為應(yīng)從以下幾方面加以完善。

（一）明確案件適用范圍

刑訴法應(yīng)明確案件適用范圍，真正對證人加以保護。任何刑事案件中，只要證人因作證而遭受危險的，都應(yīng)獲得國家一視同仁地平等“隱蔽作證”保護，而不僅限危害國家安全犯罪之類的“大案、要案”。

（二）拓寬保護對象范圍

首先，應(yīng)對“證人”的含義進行廣義解釋，將警察、同案犯等特殊證人也納入保護范圍，以便與警察出庭作證制度相銜接，同時也有利于發(fā)揮在共同犯罪中向法庭提供證詞的同案犯立功贖罪的積極性。其次，還應(yīng)擴大“近親屬”范圍，將受保護對象擴展至“祖父母、外祖父母”、“孫子女、外孫子女”這類在我國傳統(tǒng)文化中占重要地位但又相對缺乏自我防護能力的近親屬，而不僅僅局限于父母子女、兄弟姐妹二代血親關(guān)系。

（三）完善保護法益

應(yīng)將“重大財產(chǎn)安全”納入受保護法益范圍，要考慮證人因作證而付出的財產(chǎn)利益代價，做到鼓勵其勇于出庭作證與維護其合法利益相平衡。要在司法秩序與個人權(quán)益之間尋求最大公約數(shù)，保障以證人最小限度的損失換取國家最大限度的司法效率及程序正義。

（四）補全實施主體

既然，國家安全機關(guān)、軍隊保衛(wèi)部門、檢察院反貪局、監(jiān)獄內(nèi)部偵查部門等也具有特定案件的偵查權(quán)，行使和公安機關(guān)處于同一位階的偵查職能，那么就應(yīng)將法律直接改為類型化表述方式——即“偵查機關(guān)、檢察機關(guān)、審判機關(guān)”同時增列“監(jiān)獄等執(zhí)行機關(guān)”，或者，可直接采用“各辦案機關(guān)”這一高度概括的表達方式，以更好地保護證人出庭作證，完善隱蔽作證制度。

（五）完善程序保障，做到“無縫銜接”

明確各個辦案機關(guān)的證人保護權(quán)限，打造聯(lián)動保護機制，做到證人保護工作無斷層、無推諉，提高證人保護效率。法律可以考慮整個案件只由偵查機關(guān)保護證人，也可以分階段由各辦案機關(guān)根據(jù)辦案流程及權(quán)限分工分別提供保護，但須明確保護工作的交接細則，做到“首尾呼應(yīng)”。還可以在司法資源允許的情況下，由公安機關(guān)以外的其他偵查機關(guān)統(tǒng)一將需保護之證人轉(zhuǎn)歸公安機關(guān)保護，畢竟公安機關(guān)屬于我國的武裝保衛(wèi)力量，具有強大的組織保障與警力，更能震懾對證人構(gòu)成威脅的其他不穩(wěn)定人員。

（六）在程序的啟動方式上變被動為主動

應(yīng)變“申請—保護”模式為“決定—保護”模式，即保護程序的啟動，無需坐等證人主動提出，一旦辦案機關(guān)據(jù)已獲悉的情報，能夠得出證人（包括他們的人身安全與重大財產(chǎn)安全）正在遭受或可能遭受威脅的結(jié)論時，就應(yīng)當(dāng)主動向證人提出保護建議，或情況緊急可不經(jīng)證人同意，就可直接為其提供特別保護，而不是反過來由證人主動向辦案機關(guān)提出保護請求。只有這樣，才能使證人保護制度真正體現(xiàn)“證人本位”（以人為本）的制度設(shè)計理念，使我們的保護工作更加富有成效，最大限度地有效減輕甚至打消證人的后顧之憂，鼓勵他們敢于、勇于出庭作證，承擔(dān)起他們不可或缺的訴訟職能，從而保障我國刑事司法制度的深入、持久、健康發(fā)展。

〔1〕陳衛(wèi)東.刑事訴訟法實施問題調(diào)研報告〔M〕.北京：中國方正出版社，2001：127.

〔2〕高銘暄.刑法學(xué)〔M〕.北京:北京大學(xué)出版社，2010：362-377.

〔3〕莊建波.刑事訴訟法規(guī)定的近親屬范圍應(yīng)該擴大〔J〕.人民檢察，2006（16）.

〔4〕焦洪昌.憲法學(xué)〔M〕.北京:北京大學(xué)出版社，2009.

〔5〕汪建成，楊雄.警察作證制度的理論推演與實證分析〔J〕.政法論壇，2003（4）.

責(zé)任編輯 李 雯

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1009-1203（2015）02-0089-04

2015-02-16

劉文斌（1985-），男，山西朔州人，四川省社會科學(xué)院法學(xué)研究所訴訟法學(xué)與司法制度碩士研究生，研究方向為刑事訴訟法、證據(jù)法以及訴訟法律文化。