陶傳進(jìn)

社會(huì)化公益視角下的慈善立法思考

陶傳進(jìn)

一、慈善立法引出的問題

慈善立法討論大都關(guān)注立法的具體內(nèi)容，卻很少關(guān)注到未來的慈善法所應(yīng)處的外部環(huán)境，以及它在該環(huán)境下所應(yīng)有的定位。實(shí)際上，當(dāng)下已經(jīng)處于一個(gè)社會(huì)化公益的時(shí)代，慈善立法理應(yīng)成為規(guī)范社會(huì)化公益的一個(gè)基礎(chǔ)性的規(guī)范力量。依據(jù)我們自己的團(tuán)隊(duì)為北京市民政局社團(tuán)辦所做的研究，在社會(huì)化公益的視角下，慈善事業(yè)的運(yùn)作機(jī)制遵從三個(gè)層面力量的調(diào)節(jié)，其中最基礎(chǔ)的層面就是法律的保障，但法律也僅限于在該層面上發(fā)揮作用。

基礎(chǔ)層面是一種兜底性的工作，在其上的更廣大空間里則是社會(huì)化的公益運(yùn)作。“社會(huì)化公益”是一種概括性的表達(dá)，在其中存在著類似于市場(chǎng)一般的選擇機(jī)制，其起源力量主要來自于捐贈(zèng)人的選擇性捐贈(zèng)，通過這種力量，慈善組織就力圖在自己的公信力和專業(yè)性方面不斷改善。位于最頂層的則是政府的引導(dǎo)服務(wù)與宏觀調(diào)控。于是自上而下構(gòu)成了三個(gè)層級(jí)的制約力量（后面簡(jiǎn)稱“三層級(jí)結(jié)構(gòu)”）。

從這樣一種結(jié)構(gòu)上來看，慈善立法的定位清晰明確，它是為慈善事業(yè)做最基礎(chǔ)性的法律保障，在此基礎(chǔ)上更大的空間是給慈善組織或其它慈善主體一個(gè)自主運(yùn)作的場(chǎng)所。有了這樣一個(gè)定位，就會(huì)看到慈善立法是彌補(bǔ)這種三層級(jí)結(jié)構(gòu)的最基礎(chǔ)性的成份。當(dāng)下政府的轉(zhuǎn)型以及公益市場(chǎng)的發(fā)育越來越趨于到位，這對(duì)基本法律的要求就變得急迫，法律已經(jīng)成為三層級(jí)結(jié)構(gòu)中的最后一個(gè)拼版。

在這一意義上，慈善立法的定位及其必要性就清晰而明確起來。但是，當(dāng)我們沿用過去政府管控社會(huì)的思維來進(jìn)行立法的時(shí)候，一系列的問題就會(huì)產(chǎn)生出來。在這里法律會(huì)以變相的形式重新執(zhí)行過去政府管控社會(huì)的那份職能，甚至更為糟糕。以下是對(duì)此更為具體的展開，其中“公益”與“慈善”的含義已接近，本文不加以區(qū)分。

二、社會(huì)化公益的三層級(jí)運(yùn)作模式及當(dāng)前格局

（一）法律的兜底作用

對(duì)比中國(guó)和西方的慈善組織就會(huì)發(fā)現(xiàn)，在西方社會(huì)，法律健全而嚴(yán)格，但慈善組織卻因此而獲得了巨大的自由運(yùn)作空間。在法律的規(guī)定之外，慈善組織可以依據(jù)自己的公益使命自主地選擇自己的行為方式。

法律在這里所起的作用，第一就是建構(gòu)基本的規(guī)范并加以嚴(yán)格的執(zhí)行，第二就是為慈善組織奠定最基本的身份定位，通過慈善立法來維護(hù)慈善組織以及整個(gè)慈善事業(yè)。在中國(guó)當(dāng)下社會(huì)化公益的時(shí)代，法律也越來越進(jìn)入到這一定位的軌道上，而不再是為了立法而立法，或者是為了監(jiān)管而立法。

（二）社會(huì)選擇的巨大空間

在法律之上，社會(huì)選擇的力量以及更一般化的社會(huì)自主運(yùn)作開始發(fā)揮作用，這種作用一方面來自于社會(huì)公眾的自主選擇，另一方面則又類似于市場(chǎng)中的“看不見手”的自然調(diào)解。后者的作用表現(xiàn)在，在慈善組織試圖去吸引更多的社會(huì)公眾捐款之時(shí)，眾多的組織展開競(jìng)爭(zhēng)，并在此中產(chǎn)生優(yōu)勝劣汰的作用或朝向更好方向的努力。

在社會(huì)選擇的作用下，公開透明的概念凸顯了自身的特殊身份。“公開透明”就是把組織內(nèi)部的相關(guān)信息向社會(huì)公開，從而讓公眾能夠看清其具體的財(cái)務(wù)信息、項(xiàng)目狀況和社會(huì)效果，從而決定自己是否選擇向它捐款。正是在這個(gè)意義上，公開透明在過去一段時(shí)間成為公益領(lǐng)域中的一個(gè)熱點(diǎn)詞匯。

社會(huì)公眾是社會(huì)選擇的最有力的力量，依據(jù)是社會(huì)公眾是潛在的捐款人。非公募基金會(huì)通常是由一個(gè)特定的個(gè)人、家族或機(jī)構(gòu)來捐贈(zèng)的，在廣義上他們也遵從這種社會(huì)選擇機(jī)制，也就是慈善組織運(yùn)作得好，這一個(gè)特定的或少數(shù)的捐贈(zèng)人就會(huì)繼續(xù)捐贈(zèng)或加大捐贈(zèng)，反之則會(huì)產(chǎn)生相反的行為。

社會(huì)公眾還可以產(chǎn)生無形中的監(jiān)督作用，這是在捐款之外的第二份作用，他們可以通過媒體施加壓力，或向政府管理機(jī)關(guān)遞送信息，讓后者對(duì)慈善組織進(jìn)行某種執(zhí)法檢查作用或規(guī)范性引導(dǎo)工作。

這些不同的作用都是整個(gè)社會(huì)力量對(duì)于慈善組織的一種自發(fā)的彌散而細(xì)致入微的作用，其中既包括積極的選擇作用又包括壓力型的監(jiān)督作用。當(dāng)下這一作用正在完善，完善的過程是伴隨著社會(huì)公眾的逐漸意識(shí)覺醒而呈現(xiàn)出來的。一方面他們覺得自己有資格監(jiān)督慈善組織，另一方面他們也開始逐漸意識(shí)到自己是一個(gè)積極性的建構(gòu)者，他們逐漸認(rèn)識(shí)到慈善組織并不是鐵板一塊，而是由眾多的相互競(jìng)爭(zhēng)的組織群落構(gòu)成的，于是需要對(duì)它們區(qū)別對(duì)待，而不是因?yàn)橐患页霈F(xiàn)問題，就對(duì)整個(gè)公益領(lǐng)域產(chǎn)生失望。

（三）政府的服務(wù)與引導(dǎo)性工作

在這樣一種三層級(jí)結(jié)構(gòu)中政府位于最頂端，它不介入具體的運(yùn)作。前兩個(gè)層面如果能夠得到保證，政府就可以在更宏觀的層面來施加一些“牽一發(fā)而動(dòng)全身”性的工作。比如投入資金購(gòu)買社會(huì)組織的服務(wù)，或者引導(dǎo)社會(huì)第三方力量來對(duì)慈善組織進(jìn)行評(píng)估，還可以在政策層面梳理出一個(gè)整體的運(yùn)作體系。這樣一些工作最終與市場(chǎng)領(lǐng)域的情形很相似，政府逐漸退回到守夜人的角色。

（四）當(dāng)下的具體格局

目前盡管政府慈善事業(yè)處于發(fā)展的初期，社會(huì)選擇機(jī)制以及政府新的角色定位都處于一個(gè)剛開始建立的時(shí)期，但是這樣一種趨勢(shì)是如此的強(qiáng)勁，以至于我們完全可以看到它們開始實(shí)質(zhì)性地發(fā)揮作用。比如政府新的角色定位已經(jīng)使他們不再干預(yù)慈善組織和公益市場(chǎng)的具體運(yùn)作；隨著公益市場(chǎng)的逐漸完善，社會(huì)公眾和慈善組織都逐漸進(jìn)入自己的新定位中來。在這種格局下就會(huì)看到慈善立法以及相關(guān)法律的必要性，它是慈善組織三級(jí)運(yùn)作體系的最后一個(gè)環(huán)節(jié)。

三、當(dāng)前慈善立法中的一些錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)

（一）管控觀

管控觀出發(fā)點(diǎn)是希望通過慈善立法而起到對(duì)慈善事業(yè)進(jìn)行管控的作用，恰如過去政府管控社會(huì)的情形一樣。

在當(dāng)下，我們的社會(huì)化運(yùn)作機(jī)制還有很多不健全的地方，主要表現(xiàn)在社會(huì)選擇機(jī)制、社會(huì)監(jiān)督機(jī)制都還是初期階段，慈善組織的運(yùn)作中還存在很多問題。按照傳統(tǒng)的思維，存在這樣的問題的時(shí)候，就會(huì)把責(zé)任推向政府，認(rèn)為政府應(yīng)該出面，用管控的力量加以解決。當(dāng)把新的主體從政府轉(zhuǎn)向立法的時(shí)候，這樣一種思維也自然會(huì)從政府轉(zhuǎn)向法律，認(rèn)為法律應(yīng)當(dāng)事無巨細(xì)，加以整體性地監(jiān)管。

但是，依據(jù)我們上面討論的三層級(jí)模式，法律只是位于最基本的兜底層面，在其上是更廣大的空間，它不僅給社會(huì)公眾提供了自主性的權(quán)力，而且還為一種社會(huì)化運(yùn)作的高效機(jī)制提供了空間。

但是，當(dāng)下的社會(huì)化公益處于初始興起階段，在相當(dāng)程度上我們并沒有認(rèn)清這種機(jī)制的實(shí)質(zhì)，相反，我們的思維還停留在過去政府管控社會(huì)的層面上，因而在這里只是把管控的主體轉(zhuǎn)化了一下，由政府變成法律。因而法律的內(nèi)容就會(huì)事無巨細(xì)、無所不包，把更多的權(quán)益維護(hù)和支持性的成份予以忽略，而把管控的成分發(fā)揮到極致。這不僅讓社會(huì)公眾失去了自主性權(quán)限，而且還會(huì)把社會(huì)領(lǐng)域里的那一套有活力的運(yùn)作機(jī)制予以扼殺。其實(shí)，社會(huì)領(lǐng)域的情形與市場(chǎng)一樣，正是這樣一種自發(fā)形成的細(xì)致而無孔不入的機(jī)制，才保證公益事業(yè)充滿生機(jī)與活力，充滿著對(duì)人性的細(xì)致關(guān)懷，充滿著對(duì)慈善組織的尊重。

（二）高尚觀

高尚觀與管控觀有異曲同工之妙。管控觀是把過去政府管理社會(huì)的思想移到立法中來，而高尚觀則可能會(huì)把過去黨管理社會(huì)的思路用到立法中來，因而它不僅在規(guī)范方面事無巨細(xì)，而且還有可能把道德因素都納入到立法體系中。

其中最典型地表現(xiàn)在要求社會(huì)組織追求極端的公開透明，當(dāng)下的一些政策規(guī)定已經(jīng)顯示出了這樣的跡象。其實(shí)，慈善組織的確需要做到最基本的公開透明，以便讓社會(huì)公眾有能力進(jìn)行選擇，保證公益資金的基本有效。但過度要求的公開透明，不僅增加慈善組織的成本，而且會(huì)損害捐贈(zèng)人和受益人的隱私權(quán)。在某種意義上它不會(huì)在更大幅度上增加慈善組織的公信力，但是卻會(huì)把對(duì)慈善組織的關(guān)注變成一種道德綁架，進(jìn)而展開道德審判與聲討。這樣一種情形如果最終轉(zhuǎn)化進(jìn)立法中來，就會(huì)讓慈善法充滿著對(duì)慈善組織的更加嚴(yán)苛而密不透風(fēng)的要求，它的危害甚至在管控觀之上。

其實(shí)，現(xiàn)代公益體系中對(duì)于公益性質(zhì)的界定已經(jīng)通過立法在基礎(chǔ)層面加以解決，這正是慈善法的本意所在，然后在更為高端的運(yùn)作層面，慈善組織的有效運(yùn)作以及對(duì)慈善資金負(fù)責(zé)任的使用，都是通過在高尚之外的另外的渠道加以滿足的。其中第一個(gè)滿足的渠道就是社會(huì)化的運(yùn)作機(jī)制，這條運(yùn)作機(jī)制是通過給慈善組織更多的自主權(quán)，然后產(chǎn)生出某種優(yōu)勝劣汰的機(jī)制來保證的。慈善組織之所以選擇某種程度的公開透明，是因?yàn)樗麄兿胪ㄟ^這樣一種做法來讓公眾選擇自己，這是一種公益市場(chǎng)里的競(jìng)爭(zhēng)手法。

如果一家慈善組織已經(jīng)與公眾建立了更高程度的信任，他們就不需要將公開透明的程度做到滲透到每一個(gè)行動(dòng)的細(xì)胞之中，這樣不僅節(jié)省了自己的成本，在某種意義上也是節(jié)省了捐贈(zèng)人的成本。因而，更高程度的公開透明顯示出的是社會(huì)中信任程度的不足。

保證公益資金有效使用的第二條渠道則是專業(yè)性，專業(yè)性正是現(xiàn)代社會(huì)化治理?xiàng)l件下才被特別突出出來的一個(gè)概念，它是指慈善組織作為一個(gè)獨(dú)立主體來運(yùn)作的時(shí)候，必須通過專業(yè)化的軌道來解決慈善資金有效運(yùn)作的問題，而不再認(rèn)為慈善資金只要保證自己的道德楷模作用就能夠最有效地運(yùn)用。

比較世界范圍內(nèi)的公益實(shí)踐活動(dòng)可以看出，在最基礎(chǔ)性的信任之外，真正值得捐贈(zèng)人關(guān)注的反而是慈善項(xiàng)目的實(shí)際效果，這是慈善事業(yè)發(fā)展中的一個(gè)質(zhì)變性的進(jìn)步。

（三）絕對(duì)的非營(yíng)利觀

這一觀點(diǎn)是指我們把慈善組織的主體界定為那種純公益的情形，其中不能摻雜任何些許的營(yíng)利性成分。其實(shí)，在當(dāng)下社會(huì)公共服務(wù)的提供領(lǐng)域，一種情形是純粹的慈善，另外一種則是依靠市場(chǎng)機(jī)制加以解決，后者是通過顧客付費(fèi)的方式來實(shí)現(xiàn)資金的自我運(yùn)轉(zhuǎn)。但是在兩種純粹類型之間有一個(gè)過渡地帶，它既有市場(chǎng)的成份又有公益的成份，比如其中可以依靠顧客付費(fèi)來滿足自己運(yùn)作的特定的成本，但同時(shí)這一收費(fèi)水平又不足以支撐組織的生存運(yùn)作，還需要靠社會(huì)捐贈(zèng)或政府的支持。這樣一種情形通常會(huì)落入到我們所說的社會(huì)企業(yè)的范疇。

這一區(qū)域的組織在某種意義上具有公益性的屬性，只要我們將公益和營(yíng)利的邊界劃定清楚，那么，具有一定商業(yè)化運(yùn)作手法的組織就仍然屬于慈善組織的范疇；不僅如此，而且其中商業(yè)手法的運(yùn)用還更有助于社會(huì)效益的增加。于是在現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體系越來越完備的情況下，商業(yè)化的手法一定不要把它看成是與慈善組織相對(duì)立的一種概念。

四、結(jié)論

在當(dāng)下社會(huì)化公益的運(yùn)作模式下，需要一個(gè)法律體系承擔(dān)基本性的兜底工作，從而完善三層級(jí)的慈善組織運(yùn)作體系。但是也只有在我們對(duì)其定位清晰的情況下，才適合積極性地推進(jìn)慈善立法，一旦走錯(cuò)方向，就會(huì)產(chǎn)生南轅北轍的效果。

最可怕的是把管控的思想，高尚的思路以及純粹的慈善觀引入這個(gè)領(lǐng)域。在當(dāng)下的時(shí)代，如果立法工作者對(duì)于社會(huì)公益本身不是十分了解，而只是基于法律上的自信或表達(dá)自身價(jià)值的欲求參與進(jìn)來，就有可能將慈善立法工作引入歧途，產(chǎn)生負(fù)面作用。

我們認(rèn)為，當(dāng)下最積極的慈善立法觀就是把它定位準(zhǔn)確，完善三層級(jí)結(jié)構(gòu)中的最后一環(huán)。最糟糕的情形則是通過立法，把管控、高尚等思路引入法律領(lǐng)域。而位于二者之間的一個(gè)次優(yōu)選擇就是暫時(shí)讓慈善法處于空缺位置，讓社會(huì)更成熟一段時(shí)間。

（作者系北京師范大學(xué)社會(huì)發(fā)展與公共政策學(xué)院副院長(zhǎng)、教授）