李文江

近幾年，我國(guó)多地司法機(jī)關(guān)都碰到了專利侵權(quán)案件中的默示許可抗辯問(wèn)題，2007年的廣西高級(jí)人民法院、2009年的江蘇高級(jí)人民法院等的判例首開先河。上述案例的判決難問(wèn)題，迫使最高人民法院2008年出具了“第4號(hào)復(fù)函”，首次針對(duì)技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)可了專利默示許可的可抗辯性。在我國(guó)《專利法》修訂草案（送審稿）第85條中，基于技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)產(chǎn)生的專利默示許可作出了相應(yīng)規(guī)定，即“參與國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)制定的專利權(quán)人在標(biāo)準(zhǔn)制定過(guò)程中不披露其擁有的標(biāo)準(zhǔn)必要專利的，視為其許可該標(biāo)準(zhǔn)的實(shí)施者使用其專利技術(shù)。許可使用費(fèi)由雙方協(xié)商；雙方不能達(dá)成協(xié)議的，可以請(qǐng)求國(guó)務(wù)院專利行政部門裁決。當(dāng)事人對(duì)裁決不服的，可以自收到通知之日起十五日內(nèi)向人民法院起訴?！雹佟秾＠ā沸抻啿莅福ㄋ蛯徃澹┑?5條。該條款寫入專利法，不僅彌補(bǔ)了我國(guó)專利法缺少專利默示許可的空白，而且有利于妥善處理標(biāo)準(zhǔn)與專利之間的關(guān)系，促進(jìn)先進(jìn)技術(shù)的推廣應(yīng)用，并對(duì)推動(dòng)相關(guān)產(chǎn)業(yè)發(fā)展，維護(hù)專利權(quán)人、標(biāo)準(zhǔn)實(shí)施者和消費(fèi)者各方利益具有重要意義。

一、專利默示許可及其法律屬性

（一）概念界定

專利默示許可是一個(gè)純粹意義上的學(xué)理概念，在現(xiàn)有的成文法中尚不能找到對(duì)此概念的準(zhǔn)確界定。早在1927年，美國(guó)聯(lián)邦最高法院在De Forest Radio Tel Co v.United States案的判決書中闡明：以實(shí)現(xiàn)許可使用為目的，正式授權(quán)許可并非是唯一途徑，專利權(quán)人無(wú)論采用語(yǔ)言還是行為，其實(shí)施的結(jié)果，只要能夠讓第三人感受或推定專利權(quán)人已經(jīng)同意他人實(shí)施專利，或被認(rèn)為已經(jīng)許可他人實(shí)施專利，就構(gòu)成實(shí)質(zhì)意義上的許可。他人實(shí)施專利后，一旦被專利權(quán)人控告專利侵權(quán)，實(shí)施人就可以以專利默示許可提起抗辯。

默示許可是否合法是專利默示許可存在的前提。我國(guó)的《民法通則》、《合同法》中就許可的形式已經(jīng)作出專門規(guī)定，其中《民法通則》第56條和《合同法》第10條中都明確規(guī)定了合同的表現(xiàn)形式包括明示和默示。同時(shí)，我國(guó)《專利法》規(guī)定，“任何單位或者個(gè)人實(shí)施他人專利的，應(yīng)當(dāng)與專利權(quán)人訂立實(shí)施許可合同。”②《專利法》第12條。從上述條款可見(jiàn)，專利實(shí)施許可合同屬于技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同的類型，這種許可既包括明示許可，又包括默示許可。

以此推理，如何界定專利默示許可呢？它是相對(duì)于專利明示許可的一種專利許可形態(tài)，即專利權(quán)人針對(duì)實(shí)施專利技術(shù)表現(xiàn)出來(lái)的一種默示，使實(shí)施者產(chǎn)生信賴，使他人從專利權(quán)人的行為中推出了默示。這種許可方式雖然不同于簽訂書面合同等明示行為，但依然是一種合法的許可形態(tài)。

（二）法律屬性

關(guān)于專利默示許可的法律屬性，本文認(rèn)為可以歸納為以下三個(gè)方面。

1.專利默示許可是一種契約

首先，該契約的內(nèi)容在于它是一種承諾，不僅是專利權(quán)人許可他人使用的承諾，而且是專利權(quán)人對(duì)被許可使用人不提起侵權(quán)訴訟的承諾。其次，該契約成立的前提是專利權(quán)人的專利許可權(quán)。專利權(quán)既是一種禁止權(quán)又是一種許可權(quán)，因此，禁止他人未經(jīng)許可實(shí)施專利，或許可他人實(shí)施專利，都是專利權(quán)人的權(quán)利，也是專利權(quán)專有性的體現(xiàn)。再次，專利默示許可正是契約的具體體現(xiàn)。專利許可存在明示許可和默示許可兩種形式，專利默示許可即非明示許可，雖然不存在書面或口頭的明確表示，但是，只要專利權(quán)人對(duì)被許可人存在一種暗示，讓第三人能夠感覺(jué)或推斷出專利權(quán)人許可自己實(shí)施其專利技術(shù)，那么，就可以認(rèn)定專利權(quán)人與被許可人之間形成了合同意義上的法律關(guān)系?？梢?jiàn)，專利默示許可的本質(zhì)是一種契約，專利默示許可行為因契約成立而被確認(rèn)，專利侵權(quán)即被排除。

2.專利默示許可是對(duì)專利權(quán)的限制

首先是利益平衡原則的體現(xiàn)。專利默示許可的授權(quán)不明確甚至效力不明確的狀態(tài)，對(duì)許可人或被許可人都存在造成利益損害之虞，此時(shí)，需要依據(jù)利益平衡原則，通過(guò)意思表示的解釋、信賴?yán)娴谋Ｗo(hù)等手段界定專利默示許可的存在。其次，現(xiàn)行《專利法》就專利權(quán)限制從時(shí)間、地域、權(quán)能三個(gè)方面作出了規(guī)定，其中第69條規(guī)定了不視為侵權(quán)的5種情形，第1款就是被視為專利默示許可的權(quán)利用盡原則。隨著專利法的修改，針對(duì)標(biāo)準(zhǔn)、平行進(jìn)口、專利產(chǎn)品部件等所形成的默示許可都將作為不視為侵權(quán)的情形，這些規(guī)定無(wú)疑擴(kuò)大了對(duì)專利權(quán)權(quán)能的限制。

3.專利默示許可是對(duì)專利侵權(quán)的抗辯

專利默示許可作為一種侵權(quán)抗辯理由，是以專利侵權(quán)控告的存在為前提。世界各國(guó)之所以普遍將專利默示許可規(guī)定為專利侵權(quán)的抗辯理由，源于它是一種契約關(guān)系，正如德·弗瑞斯特案中，美國(guó)聯(lián)邦最高法院判決中指出：從現(xiàn)在開始，在專利默示許可被認(rèn)定后，對(duì)專利權(quán)人與專利實(shí)施人之間的關(guān)系，包括他們之間的訴訟關(guān)系，一定是契約關(guān)系，而不是專利侵權(quán)關(guān)系。

二、國(guó)外專利默示許可的立法和司法實(shí)踐

專利默示許可理論，源于英國(guó)，興于德國(guó)，盛于美國(guó)，因此，本文在此重點(diǎn)分析美國(guó)的專利默示許可制度，以期從中汲取適用于我國(guó)的相關(guān)理論。雖然英國(guó)是專利默示許可理論的發(fā)源地，但英國(guó)僅明確規(guī)定，專利產(chǎn)品首次合法售出后，專利產(chǎn)品的購(gòu)買者就獲得了使用權(quán)和轉(zhuǎn)售權(quán)，專利權(quán)人無(wú)權(quán)干預(yù)，這就是專利權(quán)人對(duì)購(gòu)買者實(shí)施使用權(quán)和轉(zhuǎn)售權(quán)的默示許可。③參見(jiàn)馮曉青著：《專利侵權(quán)專題判解與學(xué)理研究》，中國(guó)大百科全書出版社2010年版，第169-177頁(yè)。此時(shí)此刻，如果專利權(quán)人提出限制性條款，默示許可規(guī)則馬上就失去意義。進(jìn)一步考察英國(guó)的規(guī)定可見(jiàn)，其專利默示許可本質(zhì)上就是我國(guó)專利法上的權(quán)利用盡原則，絕非真正意義上的專利默示許可。德國(guó)關(guān)于專利默示許可的理論也是權(quán)利用盡原則的延伸，僅限于銷售領(lǐng)域和專利產(chǎn)品，對(duì)于解決實(shí)際問(wèn)題仍有相當(dāng)大的局限性。

借鑒英國(guó)專利默示許可制度和德國(guó)權(quán)利用盡原則，美國(guó)將默示許可規(guī)則的應(yīng)用擴(kuò)展到了銷售之外的范圍，針對(duì)專利產(chǎn)品的部件和實(shí)施專利產(chǎn)品的設(shè)備，④參見(jiàn)董美根著：《專利許可合同的構(gòu)造：判例、規(guī)則及中國(guó)的展望》，上海人民出版社2012年版，第113-124頁(yè)。明確提出了默示許可規(guī)則中的根本原則，即衡平法上的禁反言原則。其佐證就是De Forest Radio Telephone & Telegrap（德·弗瑞斯特?zé)o線電話公司）訴聯(lián)邦政府的案例，美國(guó)最高法院在審理中指出，“并非必須是正式的授予許可才會(huì)達(dá)到專利許可使用的目的。專利權(quán)人使用的任何語(yǔ)言或行為，如果使得他人可以由此而合理推定專利權(quán)人已同意其實(shí)施制造、使用或銷售等行為，且他人據(jù)此而實(shí)施該行為，則構(gòu)成一種許可，在侵權(quán)訴訟中可以構(gòu)成一種抗辯。至于該種許可是免費(fèi)的，還是應(yīng)當(dāng)支付合理費(fèi)用，要取決于當(dāng)時(shí)的具體情形?！雹菰娓唬骸痘谇謾?quán)抗辯之專利默示許可研究》，載《法學(xué)》2010年第12期，第108-119頁(yè)。這一表述確立了默示許可制度在美國(guó)專利法中的地位。雖然美國(guó)關(guān)于默示許可的案件主要集中在銷售領(lǐng)域，但其中一些法律規(guī)定還是值得我們借鑒的：

第一，構(gòu)成專利默示許可的形式要件和實(shí)質(zhì)要件。形式要件在于專利權(quán)人的作為或不作為，即一方面，當(dāng)專利權(quán)人在語(yǔ)言或行為上，讓實(shí)施人足以認(rèn)為得到許可時(shí)產(chǎn)生了默示許可；另一方面，當(dāng)專利權(quán)人明知第三人實(shí)施了自己擁有的專利權(quán)而聽之任之，以求實(shí)施者大規(guī)模、大面積實(shí)施后再行指控，以期獲得更多的侵權(quán)補(bǔ)償。實(shí)質(zhì)要件又稱理性人標(biāo)準(zhǔn)，美國(guó)審理法院在 Medeco Security Locks訴Lock Technology Corp案件審理中認(rèn)為，“同其他默示合同一樣，默示許可是基于當(dāng)事人的客觀行為，而任何一個(gè)理性的人，可以將此作為一種暗示，認(rèn)為他們之間已經(jīng)達(dá)成了一個(gè)協(xié)議?！雹轏ay Dratler：《Licensing of Intellectual Property》，王春燕等譯，清華大學(xué)出版社2003年版，第185-191頁(yè)。這一表述所確立的標(biāo)準(zhǔn)，與我國(guó)的誠(chéng)實(shí)信用原則有異曲同工之處。

第二，舉證責(zé)任。在美國(guó)司法實(shí)踐中，對(duì)默示許可的認(rèn)定通常是一個(gè)核心問(wèn)題，認(rèn)定是否構(gòu)成默示許可需要雙方舉證，對(duì)舉證的認(rèn)定過(guò)程也就是對(duì)構(gòu)成默示許可的形式要件和實(shí)質(zhì)要件的分析和判斷過(guò)程。舉證責(zé)任的劃分，一方面，被告將默示許可作為抗辯依據(jù)時(shí)，被告即承擔(dān)舉證責(zé)任；另一方面，當(dāng)確認(rèn)是否經(jīng)由專利權(quán)人授權(quán)時(shí)，則需要權(quán)利人證明。

第三，默示許可的限制。在美國(guó)，默示許可范圍限于涉案專利產(chǎn)品本身；地域是及于專利權(quán)的效力所能到達(dá)的區(qū)域；在期限限制方面，基于銷售產(chǎn)生的專利默示許可的有效期僅限于所銷售產(chǎn)品的使用壽命，而非整個(gè)專利權(quán)的有效期內(nèi)?；跇?biāo)準(zhǔn)產(chǎn)生的專利默示許可的有效期就是專利權(quán)的有效期。

第四，追溯性授權(quán)。在美國(guó)，實(shí)施制造或銷售行為而未獲得授權(quán)時(shí)，如果實(shí)施人已經(jīng)支付了完全補(bǔ)償，則推定侵權(quán)人因此獲得了追溯性授權(quán)，從而取得了實(shí)施專利的默示許可。

三、我國(guó)專利默示許可相關(guān)規(guī)定的梳理

（一）我國(guó)已有的默示許可規(guī)定為專利默示許可制度的構(gòu)建提供了依據(jù)

我國(guó)《民法通則》不僅肯定了默示行為存在的合法性，⑦《民法通則》第56條規(guī)定：“民事法律行為可以采用書面形式、口頭形式或者其他形式。法律規(guī)定采用特定形式的，應(yīng)當(dāng)依照法律規(guī)定?！倍彝ㄟ^(guò)界定“沉默”的特殊含義，承認(rèn)了默示行為的效力。⑧《民法通則》第66條第1款規(guī)定：“本人知道他人以本人名義實(shí)施民事行為而不作否認(rèn)表示的，視為同意。”最高人民法院司法解釋進(jìn)一步對(duì)默示意思表示作出了具體的規(guī)定。⑨最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)民法通則〉若干問(wèn)題的意見(jiàn)（試行）》第66條規(guī)定：“一方當(dāng)事人向?qū)Ψ疆?dāng)事人提出民事權(quán)利的要求，對(duì)方未用語(yǔ)言或者文字明確表示意見(jiàn)，但其行為表明已接受的，可以認(rèn)定為默示。不作為的默示只有在法律有規(guī)定或者當(dāng)事人雙方有約定的情況下，才可以視為意思表示。”其在專利法領(lǐng)域的應(yīng)用，為制定專利默示許可規(guī)則準(zhǔn)備了條件。

與專利法相比，我國(guó)《著作權(quán)法》中對(duì)默示許可的規(guī)定相對(duì)明確：一是《著作權(quán)法》規(guī)定，“作品刊登后，除著作權(quán)人聲明不得轉(zhuǎn)載、摘編外，其他報(bào)刊可以轉(zhuǎn)載或者摘編，但應(yīng)當(dāng)向著作權(quán)人支付報(bào)酬?！雹狻吨鳈?quán)法》第33條第2款。二是《著作權(quán)法》規(guī)定，“錄音制作者使用他人已經(jīng)合法錄制為錄音制品的音樂(lè)作品制作錄音制品，除著作權(quán)人聲明不許使用的外，可以不經(jīng)著作權(quán)人許可，但應(yīng)當(dāng)支付報(bào)酬。”[11]《著作權(quán)法》第40條第3款。三是《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》規(guī)定，“為扶助貧困，通過(guò)信息網(wǎng)絡(luò)向農(nóng)村地區(qū)的公眾免費(fèi)提供中國(guó)公民、法人或者其他組織已經(jīng)發(fā)表的種植養(yǎng)殖、防病治病、防災(zāi)減災(zāi)等與扶助貧困有關(guān)的作品和適應(yīng)基本文化需求的作品，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)當(dāng)在提供前公告擬提供的作品及其作者、擬支付報(bào)酬的標(biāo)準(zhǔn)。自公告之日起30日內(nèi)，著作權(quán)人不同意提供的，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不得提供其作品；自公告之日起滿30日，著作權(quán)人沒(méi)有異議的，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者可以提供其作品，并按照公告的標(biāo)準(zhǔn)向著作權(quán)人支付報(bào)酬。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者提供著作權(quán)人的作品后，著作權(quán)人不同意提供的，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)當(dāng)立即刪除著作權(quán)人的作品，并按照公告的標(biāo)準(zhǔn)向著作權(quán)人支付提供作品期間的報(bào)酬。依照前款規(guī)定提供作品的，不得直接或者間接獲得經(jīng)濟(jì)利益?！盵12]《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第9條。上述規(guī)定，雖然體現(xiàn)了著作權(quán)默示許可規(guī)則的精神，但畢竟尚不具有默示許可的獨(dú)立價(jià)值。正因?yàn)槿绱?，司法?shí)踐中一直存在著對(duì)默示許可與明示許可認(rèn)識(shí)模糊的問(wèn)題，以至于默示許可的抗辯作用難以得到充分發(fā)揮。

（二）默示許可在專利法中的體現(xiàn)

我國(guó)《專利法》第11條原則上對(duì)專利許可進(jìn)行了明確，即他人實(shí)施專利須經(jīng)專利權(quán)人許可，否則就是侵權(quán)。此規(guī)定并沒(méi)有排除默示許可方式的存在?！秾＠ā返?2條雖然規(guī)定專利許可應(yīng)當(dāng)簽訂許可使用合同，但并不局限于書面合同，也并不排除實(shí)施專利的默示許可方式。

上述條款雖然不排斥專利默示許可及其規(guī)則，但我國(guó)畢竟沒(méi)有專利默示許可規(guī)則。讓司法實(shí)踐困惑的是，雖然專利訴訟中存在默示許可抗辯的合理情形，但是僅依據(jù)權(quán)利用盡原則難以解決抗辯依據(jù)不足的問(wèn)題。盡管相關(guān)法院甚至最高院在實(shí)踐中進(jìn)行了探索，但是無(wú)法可依的問(wèn)題始終沒(méi)有解決。本次《專利法》修訂案將專利默示許可正式寫入法條，無(wú)疑使專利默示許可存在的合法性得到確認(rèn)，盡管它僅僅針對(duì)標(biāo)準(zhǔn)中的專利默示許可。

在《專利法》修訂草案（送審稿）第85條中，規(guī)定了標(biāo)準(zhǔn)必要專利默示許可制度，即實(shí)施未披露的標(biāo)準(zhǔn)必要專利不視為侵犯專利權(quán)，視為專利權(quán)人的默示許可；實(shí)施默示許可的標(biāo)準(zhǔn)必要專利需要支付使用費(fèi)，使用費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)雙方協(xié)商，協(xié)商不成可由相關(guān)行政機(jī)關(guān)或司法機(jī)關(guān)裁決。此次專利法修改新增內(nèi)容能否覆蓋專利默示許可的情形，值得研究。

四、我國(guó)專利默示許可規(guī)則的完善

在專利默示許可規(guī)則完善的問(wèn)題上，不少學(xué)者和司法界人士都就法條修改提出了意見(jiàn)，如將默示許可列入不視為侵權(quán)的情形等。在此，本文就制度涉及的核心內(nèi)容提出完善建議。

（一）擴(kuò)大專利默示許可規(guī)則的適用范圍

我國(guó)《專利法》修訂案中，僅對(duì)技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)形成的專利默示許可作出了規(guī)定，但是，在專利訴訟中，還有許多情形依據(jù)專利法現(xiàn)有的權(quán)利用盡原則進(jìn)行侵權(quán)抗辯，給司法審判帶來(lái)了更大的自由裁量權(quán)和疑慮，如專利產(chǎn)品零部件的銷售、實(shí)施方法專利專用設(shè)備的使用、發(fā)明人與實(shí)施人簽訂技術(shù)許可使用合同是在其取得專利權(quán)之前等，因此，擴(kuò)大專利法修訂案中的適用范圍十分必要，其理由在于專利默示許可不是僅就專利標(biāo)準(zhǔn)化而產(chǎn)生。同時(shí)，應(yīng)當(dāng)對(duì)專利默示許可的條件和法律后果作出具體規(guī)定。

（二）明確專利默示許可的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

專利默示許可的認(rèn)定是該制度構(gòu)建的核心。其認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)與以書面合同等形式成立的明示許可相比更加復(fù)雜，而且是建立在被許可人對(duì)專利權(quán)人默示行為的信賴之基礎(chǔ)上。專利默示許可存在多種情形：基于專利技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)化，基于專利技術(shù)被推廣應(yīng)用，基于專利產(chǎn)品的銷售，基于專利產(chǎn)品的修理和配件供應(yīng)，基于專利技術(shù)被在先合法使用，基于原有專利技術(shù)協(xié)議在獲得專利權(quán)之前已經(jīng)生效，基于專利違約行為，基于專利產(chǎn)品的平行進(jìn)口等產(chǎn)生的專利默示許可。[13]參見(jiàn)袁真富：《基于侵權(quán)抗辯之專利默示許可探究》，載《法學(xué)》2010年第12期，第110-114頁(yè)。上述8種情形，基于產(chǎn)品銷售、平行進(jìn)口兩種情形，可以通過(guò)我國(guó)《專利法》第69條權(quán)利用盡原則予以規(guī)制，其他6種情形認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不同。關(guān)于專利默示許可的形式要件、舉證責(zé)任及程序要件，可以借鑒美國(guó)專利法的規(guī)定，但實(shí)質(zhì)要件僅規(guī)定基于信賴原則過(guò)于籠統(tǒng)，本文認(rèn)為應(yīng)該明確具體標(biāo)準(zhǔn)：

1.專利權(quán)人主動(dòng)行為的默示意思表示成立

如專利權(quán)人銷售的產(chǎn)品是制造其專利產(chǎn)品的專用零部件，且對(duì)產(chǎn)品的使用并未提出限制性要求，由此可以推定，購(gòu)買者實(shí)施專利技術(shù)得到了專利權(quán)人的默示許可。再如，專利標(biāo)準(zhǔn)化中，無(wú)論專利權(quán)人是被動(dòng)加入還是主動(dòng)加入，其目的必然因標(biāo)準(zhǔn)的強(qiáng)行推廣而實(shí)現(xiàn)專利許可利益的最大化，此時(shí)，有理由認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)必要專利被默示許可。一旦專利權(quán)人不披露被標(biāo)準(zhǔn)化的信息，并任意控告實(shí)施人侵權(quán)，實(shí)施人即可提起專利默示許可抗辯。

2.相對(duì)人的信賴具有合理性

通常情況下，國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)化機(jī)構(gòu)為了統(tǒng)一產(chǎn)品標(biāo)準(zhǔn)而制定標(biāo)準(zhǔn)，要求生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者嚴(yán)格執(zhí)行標(biāo)準(zhǔn)化管理規(guī)定，不予執(zhí)行者勢(shì)必受到市場(chǎng)排斥，從而影響正常銷售。為此，生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者沒(méi)有理由懷疑實(shí)施標(biāo)準(zhǔn)化技術(shù)會(huì)遭到專利侵權(quán)的指控。

3.專利權(quán)人的懈怠行為構(gòu)成專利默示許可

一是在專利標(biāo)準(zhǔn)化中，不可避免會(huì)出現(xiàn)部分專利的被動(dòng)標(biāo)準(zhǔn)化，如果專利權(quán)人自明而不言，保持“沉默”，即產(chǎn)生了懈怠行為。對(duì)此行為，如果不賦予默示許可的法律效果，一旦專利權(quán)人提起侵權(quán)控告，就是對(duì)非善意行為的聽之任之，也有悖于誠(chéng)實(shí)信用原則。二是對(duì)懈怠行為存在的前提下所產(chǎn)生的侵權(quán)訴訟，本文認(rèn)為，美國(guó)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)需要揚(yáng)棄性借鑒。美國(guó)專利法規(guī)定，懈怠行為產(chǎn)生的默示許可抗辯具有“非完整性”，即侵權(quán)訴訟中，此抗辯只能阻止金錢損害賠償救濟(jì)，而不能阻止禁止令救濟(jì)。如果因原告在自己的權(quán)利上睡覺(jué)，被告可以被認(rèn)定為默示許可使用，自然不承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。但是，原告改變懈怠態(tài)度，并關(guān)注自己的權(quán)利，應(yīng)當(dāng)允許原告撤銷默示許可。其理由是躺在自己權(quán)利上睡覺(jué)的原告并沒(méi)有聲明自己放棄了專利權(quán)，暫時(shí)的不作為似乎創(chuàng)設(shè)了默示許可，一旦權(quán)利人醒來(lái)就必然意味著默示許可的撤銷?！澳憧梢栽谖宜X(jué)時(shí)使用它，或期盼我永遠(yuǎn)不要醒來(lái)，但請(qǐng)注意我會(huì)醒來(lái)的”。[14]參見(jiàn)［美］小杰伊·德雷特勒著：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)許可》（上），王春燕等譯，清華大學(xué)出版社2003年版，第249-250頁(yè)。值得關(guān)注的是，禁止令救濟(jì)與懈怠導(dǎo)致的法律后果不同，原告醒來(lái)并主張其權(quán)利時(shí)將該默示許可的撤銷依然具有不合理性，表現(xiàn)在：一方面實(shí)施者的投資勢(shì)必因撤銷許可而造成浪費(fèi)；另一方面，標(biāo)準(zhǔn)化管理難以達(dá)到實(shí)施。因此，我們需要對(duì)專利權(quán)人的權(quán)利進(jìn)行必要限制，對(duì)其懈怠行為結(jié)束后的許可使用作出規(guī)定，即實(shí)施者可以繼續(xù)實(shí)施專利技術(shù)，但須合理確定許可使用的費(fèi)用。

4.構(gòu)成專利權(quán)人懈怠行為的時(shí)間界限

專利權(quán)人的懈怠行為會(huì)構(gòu)成默示許可，但是，并非怠于行使權(quán)利就一概被認(rèn)定為懈怠行為。怠于行使權(quán)利的時(shí)間超過(guò)一定的期限，才會(huì)被認(rèn)定為產(chǎn)生默示許可的懈怠行為。在規(guī)定時(shí)限內(nèi)，不應(yīng)認(rèn)定為懈怠行為。規(guī)定這一期限，一則防止專利權(quán)人濫用專利權(quán)，二則保障因信賴專利權(quán)人的默示許可而擴(kuò)大投資規(guī)模形成的利益。那么，如何確定懈怠行為的時(shí)間界限呢？本文認(rèn)為，確定權(quán)利人怠于行使權(quán)利的期間應(yīng)當(dāng)以侵權(quán)訴訟時(shí)效為標(biāo)準(zhǔn)。如果怠于行使權(quán)利的期間仍處在法定訴訟的時(shí)效內(nèi)，權(quán)利人不僅可以依法提出損害賠償?shù)脑V訟請(qǐng)求，而且有權(quán)依法獲得侵權(quán)損害賠償。由此可見(jiàn)，兩年的法定訴訟時(shí)效是權(quán)利人懈怠行為的“寬恕”極限。如果權(quán)利人怠于行使權(quán)利的時(shí)間超過(guò)法定訴訟時(shí)效，那么，權(quán)利人必須就懈怠行為付出代價(jià)，即請(qǐng)求賠償?shù)闹鲝埍厝皇艿较拗?。最高人民法院《關(guān)于審理專利糾紛案件適用法律問(wèn)題的若干規(guī)定》第23條規(guī)定，“侵犯專利權(quán)的訴訟時(shí)效為二年，自專利權(quán)人或者利害關(guān)系人知道或者應(yīng)當(dāng)知道侵權(quán)行為之日起計(jì)算，權(quán)利人超過(guò)二年起訴的，如果侵權(quán)行為在起訴時(shí)仍在繼續(xù)，在該項(xiàng)專利權(quán)有效期內(nèi)，人民法院應(yīng)當(dāng)判決被告停止侵權(quán)行為，侵權(quán)損害賠償數(shù)額應(yīng)當(dāng)自權(quán)利人向人民法院起訴之日起向前推算二年計(jì)算。”這不僅體現(xiàn)了司法機(jī)關(guān)對(duì)權(quán)利人懈怠行為的否定評(píng)價(jià)，也體現(xiàn)出對(duì)當(dāng)事人利益進(jìn)行平衡的司法目的。

（三）原則性規(guī)定專利默示許可費(fèi)用標(biāo)準(zhǔn)

在專利默示許可抗辯成立后，豁免了使用方的侵權(quán)責(zé)任，但并未免除使用方的費(fèi)用支付義務(wù)。最高人民法院的“第4號(hào)復(fù)函”中，基于標(biāo)準(zhǔn)必要專利形成的默示許可，明確提出默示許可的使用費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該“明顯低于正常的許可使用費(fèi)”。本文認(rèn)為是合乎情理的。其他情形的默示許可也可以參照?qǐng)?zhí)行。有一個(gè)值得關(guān)注的問(wèn)題，如果專利權(quán)人在專利標(biāo)準(zhǔn)化之前已經(jīng)實(shí)施了獨(dú)占性許可或排他性許可使用，那么因?yàn)闃?biāo)準(zhǔn)必要專利被默示許可的使用人應(yīng)該向誰(shuí)支付費(fèi)用呢？專利權(quán)人已經(jīng)獲得一定時(shí)期內(nèi)的獨(dú)占許可使用費(fèi)，專利標(biāo)準(zhǔn)化后使用人增多，必然壓縮了獨(dú)占使用人的市場(chǎng)份額，那么，獨(dú)占使用人才是被救濟(jì)的對(duì)象，也是默示許可使用人支付專利使用費(fèi)的對(duì)象。