沈世娟 王冬林

由于藥品監(jiān)管中的歷史遺留問題，藥品通用名、商品名、商標(biāo)、藥企字號之間沖突現(xiàn)象比較嚴(yán)重。當(dāng)通用名、商品名、商標(biāo)、字號相同或近似，造成消費者混淆時，其符號的功能就不能實現(xiàn)，對相關(guān)公眾造成困擾，甚至耽誤患者治療，造成嚴(yán)重后果。同時，還會擾亂市場秩序，造成不公平競爭。

一、藥品商業(yè)標(biāo)識注冊存在的問題

藥品通用名、商品名、商標(biāo)、字號同屬標(biāo)識類財產(chǎn)權(quán)，各自承擔(dān)不同的社會功能。藥品通用名屬于公有領(lǐng)域，其他標(biāo)識類財產(chǎn)權(quán)屬于私有領(lǐng)域。

藥品名稱包括通用名稱、商品名稱，其中藥品通用名稱，是由國家藥典委員會按照《中國藥品通用名稱命名原則》（以下簡稱《命名原則》）組織制定并報衛(wèi)生部備案的藥品的法定名稱，是同一種成分或相同配方組成的藥品在中國境內(nèi)的通用名稱，具有強制性和約束性，不可用作商標(biāo)注冊。凡上市流通的藥品的標(biāo)簽、說明書或包裝上必須要用通用名稱。

藥品商品名是藥品生產(chǎn)企業(yè)在申請注冊藥品時，根據(jù)自身需要而擬定，經(jīng)藥品監(jiān)督管理部門核準(zhǔn)的名稱，一般比較簡捷、易記。藥品通用名相對比較專業(yè)、晦澀，消費者不易讀懂和記憶，當(dāng)同一種藥品有幾十、幾百家企業(yè)生產(chǎn)，充分發(fā)揮藥品的商品名、商標(biāo)及企業(yè)字號的作用就具有重要的意義。（注：以下數(shù)據(jù)來源于國家食品藥品監(jiān)督管理局?jǐn)?shù)據(jù)庫、國家工商行政管理總局商標(biāo)局商標(biāo)查詢數(shù)據(jù)庫及全國企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)數(shù)據(jù)庫）

（一）在藥品名稱方面存在的問題

1.注冊商標(biāo)與通用名之間相同或近似

把通用名注冊為商標(biāo)，在中成藥領(lǐng)域比較常見，根據(jù)《命名原則》，中成藥命名一般以提取物、主要藥材名稱加劑型、主要藥材名與功能結(jié)合加劑型的方式命名，受中華傳統(tǒng)醫(yī)藥文化的熏陶，社會公眾一般對中成藥的名稱比較熟悉、且容易記憶。當(dāng)藥品生產(chǎn)企業(yè)把中成藥的通用名注冊為商標(biāo)時，實為把公有領(lǐng)域的資源據(jù)為己有（見表1）。

表1 注冊商標(biāo)與通用名相同或近似

2.通用名之間近似、注冊商標(biāo)與通用名之間近似

一些藥品通用名近似，但其功能卻有較大的差異，容易對醫(yī)藥工作者及患者造成困惑，如“依諾肝素鈉”是一種抗凝血劑，而“依諾沙星”是一種殺菌劑?！鞍⒛髁帧笔且环N常見的消炎藥，不少藥企在第5類上注冊了大量的與通用名近似商標(biāo)，如阿莫嚴(yán)、阿莫君、阿莫仙、阿莫定、阿莫欣、阿莫泰、阿莫精等，并使用在藥品通用名類似的藥品上，容易使相關(guān)公眾造成用藥困惑或混淆（見表2）。

表2 通用名近似、注冊商標(biāo)與通用名近似

3.通用名之間不相同、商品名相同或近似

藥品通用名不同，功效迥然不同，但是同一藥企或不同藥企卻注冊了相同或近似的商品名并被核準(zhǔn)，且藥企又把相同或近似商品名注冊為商標(biāo)使用。如“奧克”“君欣”是不同類別藥品的商品名，這種情形容易使患者誤認(rèn)為它們具有同樣的功效（見表3）。

表3 通用名不同、商品名相同或類似、注冊商標(biāo)相同或類似

（二）在藥企商標(biāo)注冊方面存在的問題

根據(jù)2014年5月26日《醫(yī)藥經(jīng)濟報》刊登的“2013年度中國制藥工業(yè)（不包括外資企業(yè)）百強榜”榜單，經(jīng)對進入榜單前十名的藥企就商標(biāo)注冊信息進行隨機分析，并對相關(guān)信息進行追蹤，發(fā)現(xiàn)位于第四名的華北制藥集團有限公司和第六名的修正藥業(yè)集團的商標(biāo)注冊存在的問題較集中，相關(guān)信息如下：

1.藥企注冊的商標(biāo)與其他藥企字號、藥品通用名、商品名相同或近似

華北制藥集團有限責(zé)任公司在國內(nèi)藥企中具有一定的影響，但其注冊的商標(biāo)卻集中反映了商標(biāo)注冊中的不同權(quán)利沖突問題（見表4）。

表4 注冊商標(biāo)與通用名、商品名、藥企字號相同或近似

2.同一藥企注冊大量近似商標(biāo)

修正藥業(yè)集團共有7個子公司申請注冊了商標(biāo)，其中修正藥業(yè)集團股份有限公司申請商標(biāo)注冊1237份。“唯達寧”注冊商標(biāo)使用在通用名為硝酸益康唑噴霧劑的藥品上，是一種抗真菌的藥物，對腳氣的治療有較好效果；“斯達舒”注冊商標(biāo)使用在通用名為維U顛茄鋁膠囊Ⅱ的藥品上，是一種消炎藥，對胃炎具有較好的治療效果。其注冊的系列商標(biāo)中出現(xiàn)的“新”、“金”等漢字，不當(dāng)使用會使公眾產(chǎn)生歧義，認(rèn)為其產(chǎn)品的功能和療效具有不同的顯著效果（見表5）。

表5 同一藥企注冊商標(biāo)近似

3.中外合資藥企使用的藥品商品名中，大部分系外資企業(yè)注冊的商標(biāo)

西安楊森制藥有限公司系中外合資企業(yè)，于1985年10月22日注冊成立，公司股東包括強生（中國）投資有限公司、陜西漢江藥業(yè)集團股份有限公司、陜西醫(yī)藥控股集團有限責(zé)任公司、國藥集團資產(chǎn)管理中心、中國醫(yī)藥工業(yè)有限公司，企業(yè)成立初期時強生（中國）投資有限公司認(rèn)繳額占比為70%。

目前，西安楊森制藥有限公司共有15種藥品獲得核準(zhǔn)，其中13種藥品注冊了藥品名稱共8個，該8個藥品名稱均系強生（中國）投資有限公司的母公司在中國注冊的商標(biāo)。西安楊森制藥有限公司僅于2007年1月14日被核準(zhǔn)了“春風(fēng)行動”圖文商標(biāo)一份，在第5類藥品商品上，竟然沒有注冊一個自己的商標(biāo)。

還有一點值得注意的是，西安楊森共有714條獲批的藥品廣告，不言而喻其花費了大量的資源為別人宣傳商標(biāo)，盡管其也能從中受益，但商標(biāo)增值的部分它難以分享。

二、藥品約定俗成通用名的認(rèn)定

藥品通用名是藥品商業(yè)標(biāo)識的核心，通用名與注冊商標(biāo)的沖突主要表現(xiàn)為兩種形式：一是把通用名注冊為商標(biāo)；二是注冊商標(biāo)退化為通用名。根據(jù)《藥品管理法》、《商標(biāo)法》及相關(guān)司法解釋，藥品通用名包括法定通用名和約定俗成的通用名，法定通用名是指《中國藥典》和藥品標(biāo)準(zhǔn)中確認(rèn)的名稱，通用名不得作為商標(biāo)注冊。對于法定通用名的確認(rèn)爭議不大，關(guān)鍵是注冊商標(biāo)成為約定俗成通用名的認(rèn)定，也即注冊商標(biāo)的退化問題。

（一）約定俗成的本意

《荀子.正名》：“名無固宜，約之以命，約定俗成謂之宜，異與約則謂之不宜。”由于人的生活與情感都類似，因此對同一事物的感覺也是類似的，各自對事物的叫法也就類似，這是可以約定俗成的基礎(chǔ)。①張春平：《關(guān)于“約定俗成”的再思考》，載《劍南文學(xué)：經(jīng)典教苑》2013年第3期，第151頁。與法定的通用名相比，約定俗成通用名的命名者既不是權(quán)威人物，也不是權(quán)威機構(gòu)，更沒有正式的告示，公眾對約定俗成名稱的接受最初也是一種個體的、無意識的感性認(rèn)知，但由于相同的生活感知，公眾間形成較高的心里趨同感，不僅接受這一現(xiàn)象，甚至?xí)鲃油茝V或使用該名稱，如此約定俗成就水到渠成。

信息化時代，新事物、新名詞層出不窮，公眾全方位接觸新事物，感官認(rèn)知豐富，人們接受新事物的速度越來越快，對主流新事物的認(rèn)同感也越來越高。在李葉飛、韓燕明訴北京新浪互聯(lián)信息服務(wù)有限公司商標(biāo)侵權(quán)一案中②參見北京知識產(chǎn)權(quán)法院（2015）京知民終字第114號民事判決書。，一審法院認(rèn)為“拍客”一詞經(jīng)過市場相關(guān)公眾廣泛使用，具有通用化特征，已經(jīng)成為通用詞匯，指稱一類人或一類技術(shù)工具，這正是新事物成為約定俗成通用名的典型案例。

（二）約定俗成的判斷主體

消費者的需求和認(rèn)可決定了商品的生命力，因此，消費者對商品的認(rèn)知應(yīng)是判斷商品約定俗成名稱的基礎(chǔ)。這與“商標(biāo)混淆”判定理論也是相吻合的，商標(biāo)侵權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)是混淆可能性，而消費者的真實混淆是混淆可能性的最好證據(jù)。③AMBRIT Inc.v.Kraft Inv.,805 F.2d 974 (11th CIR.1986).

1.歐美國家司法實踐

歐美國家在認(rèn)定某一標(biāo)識是商標(biāo)還是通用名稱時，均是以消費者的認(rèn)知作為唯一考慮的因素。德國Bayer公司原本把“阿司匹林”作為乙酰水楊酸這種治療感冒的新藥品的商標(biāo)來使用，但在隨后的使用和宣傳推廣中，消費者逐漸把阿司匹林直接指稱該種新藥品，后來法官就是把消費者對該名稱的認(rèn)知情況作為此案的唯一判斷依據(jù)。④杜穎：《通用名稱的商標(biāo)權(quán)問題研究》，載《法學(xué)家》2007年第3期，第75頁。

對此，美國更是形成了成熟的理論和規(guī)則，即主要意義原則。所謂主要意義指消費者心目中認(rèn)識該商標(biāo)的主要意義，而非部分意義，因此，商標(biāo)權(quán)利人如欲主張其商標(biāo)未通用化，必須證明其商標(biāo)在消費者心目中的主要意義并非商品名稱，而是表明商品的來源，并以多數(shù)消費者之共識為依據(jù)。⑤鄧振秋：《商標(biāo)通用化之理論于實踐》，載《科技法學(xué)論壇》2008年第1期，第13頁。

2.我國法律規(guī)定及司法實踐

最高人民法院《關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第8條規(guī)定，商標(biāo)法所稱相關(guān)公眾，是指與商標(biāo)所標(biāo)識的某類商品或者服務(wù)有關(guān)的消費者和與前述商品或者服務(wù)的營銷有密切關(guān)系的其他經(jīng)營者。

深圳鳳凰生活文化傳媒廣告有限公司訴廣州二天堂大藥房聯(lián)鎖有限公司、廣州二天堂大藥房聯(lián)鎖有限公司建設(shè)分店商標(biāo)侵權(quán)一案中⑥參見廣東省廣州市中級人民法院（2014）穗中法知民終字第741號民事判決書。，二被告主張“偉哥”屬于治療男性性功能障礙（ED）藥物的通用名稱，在案證據(jù)包括部分社會媒體、詞典等對“偉哥”的報道與描述，以及部分政府部門對“偉哥”詞匯的使用。一審、二審法院均認(rèn)為上述使用不具有行業(yè)內(nèi)的普遍性和權(quán)威性，也不足以證實全國或全行業(yè)、理論界與實踐界均對治療男性性功能障礙的這種商品約定俗稱為“偉哥”，因此不同約定俗成的通用名稱。

3.消費者是約定俗成的認(rèn)知主體

上述司法實踐對約定俗成的認(rèn)定違背了約定俗成的本意，不符合公眾的認(rèn)知規(guī)律。首先，藥品行業(yè)經(jīng)營者對約定俗成通用名是一個被動接受的過程。目前市場上有三種ED許可生產(chǎn)藥品，包括枸櫞酸西地那非、十一酸睪酮和伐地那非、他達拉非等化學(xué)藥。根據(jù)化學(xué)藥通用名命名規(guī)則，藥品制劑的命名，原料藥名稱列前，劑型名列后，而原料藥采用化學(xué)名為主。對藥品生存者和經(jīng)營者來說，行業(yè)認(rèn)知更關(guān)注的是藥品的有效成分或主要成分，且藥品的標(biāo)簽、說明書都應(yīng)當(dāng)優(yōu)先使用法定通用名。因此在藥品法定通用名之外，行業(yè)不可能有意識或無意識形成新的約定俗成的通用名。

其次，理論認(rèn)知源于實踐，并不能背離實踐。事實上，理論認(rèn)知通常滯后實踐，理論是對實踐的提升和再認(rèn)識。列寧指出：“現(xiàn)在一切都在于實踐，現(xiàn)在已經(jīng)到了這樣一個歷史關(guān)頭：理論在變?yōu)閷嵺`，理論由實踐賦予活力，由實踐來修正，由實踐來檢驗。”⑦中共中央編：《列寧專題文集（論社會主義）》，人民出版社2009年版，第59-60頁。只有在公眾對某一事物產(chǎn)生了趨同性的感性認(rèn)知，并對該事物形成了可以接受的恰當(dāng)?shù)拿Q時，才會引起理論界的關(guān)注，理論界才會對這種現(xiàn)象進行分析和研究。事實上，在事物發(fā)展初期，理論是滯后于實踐的。

約定俗成是民間的產(chǎn)物，不需要、也不依賴于理論的肯定才具有生命力。

（三）約定俗成的證據(jù)形式

既然約定俗成以消費者認(rèn)知為判斷依據(jù)，消費者調(diào)查報告應(yīng)當(dāng)是最直接的證據(jù)形式。所謂消費者調(diào)查，是指當(dāng)事人委托專業(yè)人士進行市場調(diào)查，專家對所調(diào)查的問題進行科學(xué)設(shè)計，提供發(fā)放調(diào)查問卷、電話采訪以及網(wǎng)絡(luò)調(diào)查等手段向相關(guān)消費者群體征集能反映消費者對某種商標(biāo)標(biāo)識認(rèn)知心理狀態(tài)的一種社會調(diào)查報告。⑧張愛國：《商標(biāo)消費者調(diào)查的正當(dāng)性研究——從49份商標(biāo)侵權(quán)糾紛民事判決書談起》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2011年第2期，第7頁。

1975年《美國聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》中，明確將消費者調(diào)查列為傳聞證據(jù)規(guī)則的例外，排除了適用消費者問卷證據(jù)的法律障礙。北京市高級人民法院《關(guān)于商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件的審理指南》第13條，也對市場調(diào)查結(jié)論作為證據(jù)的必須要素進行了指引。盡管如此，司法實踐中當(dāng)事人鮮有依賴消費者調(diào)查報告并提交該類證據(jù)，以消費者調(diào)查報告為定案證據(jù)的判例更是鮮見。究其原因，是由于我國消費者調(diào)查報告證據(jù)制度不健全，當(dāng)事人和法官對消費者調(diào)查報告的證據(jù)效力以及證明力缺乏信心。

我們應(yīng)當(dāng)從以下幾個方面構(gòu)建和完善消費者調(diào)查報告證據(jù)制度：第一，最高人民法院可以先通過司法解釋等規(guī)范性文件的形式，確認(rèn)消費者調(diào)查報告在審理知識產(chǎn)權(quán)案件中的地位。不應(yīng)僅局限于商標(biāo)近似、商品類似的判斷，還可以包括作品的實質(zhì)相似，外觀設(shè)計實質(zhì)相似等判斷，凡以消費者認(rèn)知為判斷基礎(chǔ)的事實，均可以提交該類證據(jù)。第二，初期培育公益類知識產(chǎn)權(quán)調(diào)查報告服務(wù)機構(gòu)。以行政指導(dǎo)的方式鼓勵該類機構(gòu)設(shè)立，對消費者調(diào)查報告的科學(xué)要素進行明確指引，對出具的調(diào)查報告和從業(yè)人員進行監(jiān)管，對弄虛作假機構(gòu)和從業(yè)人員予以嚴(yán)厲制裁。第三，司法實踐應(yīng)積極采信具有可靠性的消費者調(diào)查報告，并作為認(rèn)定事實的直接證據(jù)，引導(dǎo)當(dāng)事人通過提交相對客觀的調(diào)查報告證明自己的事實主張。

三、藥品商標(biāo)、藥品名稱、藥企字號注冊規(guī)范的完善

針對商品商標(biāo)注冊中存在的突出問題，可以從以下幾個方面進行完善：

（一）通用名注冊和使用行為的完善

目前商標(biāo)核準(zhǔn)、藥品名稱核準(zhǔn)以及藥企名稱核準(zhǔn)的職能部門不同，適用的法律規(guī)范不同，這是造成三種權(quán)益沖突現(xiàn)象的根本原因。在現(xiàn)有行政管理體系不變的情況下，三者共享數(shù)據(jù)庫并進行檢索，是防范權(quán)益沖突的有效途徑。

在注冊規(guī)范方面，應(yīng)當(dāng)明確注冊的禁止性規(guī)范。第一，與藥品通用名相同的標(biāo)識，不得在第五類商品上注冊為商標(biāo)，也不得注冊為藥品生產(chǎn)企業(yè)的字號，注冊在其他類別商品或服務(wù)上的，不得在第五類商品上使用；第二，與藥品通用名相同或近似的，不得作為該類藥品的商品名注冊；第三，不同通用名的藥品，不得與已經(jīng)核準(zhǔn)注冊的藥品商品名相同；第四，不同功能的藥品，不得使用相同或近似的通用名。對于已經(jīng)注冊并使用的，發(fā)生糾紛時應(yīng)當(dāng)遵循保護在先權(quán)利原則和誠實信用原則解決糾紛。

（二）同一商標(biāo)注冊人注冊和使用行為的完善

修正藥業(yè)集團股份有限公司不僅注冊了“唯達寧”、“金唯達寧”、“新唯達寧”、“唯達寧9號”等近似的容易引起誤解的商標(biāo)，且在使用商標(biāo)時也有多種不規(guī)范行為。一是，在吉藥廣審（文）第2015080125號（廣告有效期 2015-08-11至 2016-08-10）廣告中，主視圖僅僅只有斯達舒商標(biāo)，沒有藥品通用名稱，“斯達舒”就是作為藥品的通用名稱在使用，嚴(yán)重違反了《藥品說明書和標(biāo)簽管理規(guī)定》的要求。二是，孫紅雷在吉藥廣審（文）第2009090201號廣告中，廣告詞“斯達舒升級換代了！新劑型，更快！更舒服！”也是不規(guī)范的，該公司核準(zhǔn)的劑型就是一種劑型，即膠囊劑。

該類商標(biāo)使用在同一種藥品上，或以廣告語的形式出現(xiàn)，會導(dǎo)致患者形成錯誤的認(rèn)知，誤認(rèn)為使用該系列商標(biāo)的藥品之間具有功能或藥效上的差異，具有欺騙消費者的意圖。具體規(guī)范如下：不得在第5類商品上使用“新”、“金”等形容詞注冊或使用聯(lián)合商標(biāo)；不得在第5類商品上注冊或使用“數(shù)詞”等容易引起歧義的商標(biāo)；不得在藥品說明書和標(biāo)簽中使用與上述內(nèi)容相同或近似的說明等容易引起消費者誤解的行為。

（三）通用名不因使用具有第二含義而獲準(zhǔn)注冊

通用名稱本質(zhì)上作為語言文字，屬于一種市場交易中的溝通表達根據(jù)，它幫助生產(chǎn)者、消費者迅速、準(zhǔn)確傳遞信息，若其被個別經(jīng)營者壟斷，消費者和其他經(jīng)營者就不得不搜索新的詞匯來傳遞信息，且一個新的詞匯得到消費者的普遍認(rèn)可需要一定時間，顯然這會影響消費者接受信息、選購商品的效率，增加消費者和其他經(jīng)營者的交易成本。⑨常文玲：《商品通用名稱認(rèn)定問題研究》，載華東政法大學(xué)2014年碩士學(xué)位論文，第9頁。

與其他商品通用名相比，藥品法定通用名的編撰是一個專業(yè)化、系統(tǒng)化工程，不僅有嚴(yán)格的法律規(guī)范依據(jù)，并且由專業(yè)的人員組織實施、論證。因此，基于維護社會公平正義，降低社會交易成本的需要，對列入國家藥典的通用名稱而言，在任何情形下，都不具有專屬性。

在“頸復(fù)康” 糾紛案中⑩參見河北省高級人民法院（2010）冀民三終字第61號民事判決書.，法院認(rèn)為，相關(guān)藥品市場上僅有承德頸復(fù)康集團一家生產(chǎn)“頸復(fù)康”產(chǎn)品，與已被用于通用名稱的其他藥物的通用名稱存在顯著區(qū)別，取得了區(qū)別于同類治療頸椎疾病的藥品的顯著性特征。這一區(qū)別性特征使得“頸復(fù)康”這一名稱，在相關(guān)消費者心中與特定的主體承德頸復(fù)康集團產(chǎn)生了特定聯(lián)系，成為識別承德頸復(fù)康集團產(chǎn)品的重要標(biāo)識。理論界也有學(xué)者持這樣的觀點，[11]楊曉玲：《專有與公有之間：商品通用名稱的司法認(rèn)定研究》，載《西南政法大學(xué)學(xué)報》2015年第1期，第98頁。認(rèn)為通用名的使用者如果數(shù)量有限，就當(dāng)然指示商品的來源。

事實上，一個通用名稱的使用者，無論在促銷其產(chǎn)品的過程中投入了多少金錢和努力，也無論在獲得公眾可識別性方面獲得了怎樣的成功，都不能剝奪競爭性產(chǎn)品的生存者使用該名稱稱呼其產(chǎn)品的權(quán)利。[12]Abercrombie & Fitch Co.v.Hunting World,Inc.,537 F.2d 4(2d Cir.1976).美國《蘭哈姆法》也有規(guī)定，某一注冊商標(biāo)一旦變?yōu)槟骋晃锲坊蛭镔|(zhì)的通用描述名稱，應(yīng)當(dāng)立即撤銷注冊。

當(dāng)然，對于被動地、不適當(dāng)?shù)丶{入公有領(lǐng)域的資源，權(quán)利人可以積極維護自身合法權(quán)益。上述案例中，如果藥典委在未經(jīng)一審原告同意的情形下，把其在先使用且經(jīng)過核準(zhǔn)的“頸復(fù)康”名稱載入藥典通用名，可以在藥典頒布之日起兩年內(nèi)，要求藥典委再版時進行更正。如果權(quán)利人知悉藥典載入的事實，但沒有阻止，其就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)不利后果。就通用名而言，顧名思義，任何人都應(yīng)當(dāng)知道，不論在何種情況下均不具有專屬性。

藥品商業(yè)標(biāo)識問題還很多，期待我們進行深入研究。對于藥品生產(chǎn)者而言，注冊并使用自己的商標(biāo)，是企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略的必然選擇，而西安楊森制藥有限公司的案例給我們敲響了警鐘。