文◎王曉雪

簡評德國不作為幫助犯的認(rèn)定

文◎王曉雪*

不作為幫助犯是指以不作為方式實施的對他人犯罪給予幫助的行為，是不作為犯與共犯理論的交叉問題。19世紀(jì)末，德國就以判例形式開啟了對不作為幫助犯的理論研究。但我國目前對不作為幫助犯的研究較少，實踐中發(fā)生的以不作為方式實施幫助他人犯罪的行為一般難以得到刑法的公正評價，例如溫州“冷漠的哥”案［1］。筆者以德國最高法院1983年12月20日做出的不作為幫助犯的判例（刑一庭1983年第746號）為切入點，對不作為幫助犯的成立依據(jù)、構(gòu)成要件及其與保證人地位、期待可能性、拒絕作證權(quán)等相關(guān)理論的聯(lián)系與區(qū)別進(jìn)行探討，以期為完善我國不作為幫助犯的基本理論、解決司法實踐中的問題有所助益。

一、基本案情和裁判理由［2］

本案中，被告人發(fā)現(xiàn)丈夫和她第一次婚姻所生的兩個女兒連續(xù)發(fā)生性關(guān)系，但被告人并沒有將丈夫告發(fā)給少年保護(hù)局或警察。為此，德國州法院認(rèn)定被告人是其丈夫?qū)κ芎φ?，即兩個女兒實施性虐待的幫助犯。對此，被告人提出上訴。

德國聯(lián)邦最高法院在案件評析中認(rèn)為，只有可期待行為人為他所放棄的行為時，才認(rèn)定實施所謂的不純正不作為犯具有可罰性。一般情況下，如果向國家機(jī)構(gòu)告發(fā)，會帶來刑事追究的危險，則不可期待近親屬去告發(fā)。但適用這個原則并不是沒有限制的。面臨的法益侵害越為嚴(yán)重，則越可期待將之告發(fā)。依據(jù)《德國民法典》第1626條第1款、第1627條、第1631條第1款，被告人當(dāng)時有權(quán)且有義務(wù)，基于她女兒的利益行使父母照顧的權(quán)利。該父母照顧之中包含保護(hù)子女性成長不受侵犯的內(nèi)容。所以被告人必須盡其所能為她所應(yīng)為的事：禁止被告人丈夫和她15歲和17歲女兒的性行為。被告人說，不告發(fā)，是為了保護(hù)其丈夫免于監(jiān)禁，以繼續(xù)和他共處，同時防止家庭收入減少。被告人的這些理由是可以理解的，但并不具有決定性意義。本案中，被告人丈夫針對被告人女兒反復(fù)犯下的罪行不僅會給被告人的女兒造成心理疾患，而且會影響到女孩健康的人格發(fā)展。為此，權(quán)衡后，后者更具有決定性意義。

德國聯(lián)邦最高法院的判決邏輯如下：承認(rèn)不作為幫助犯的存在，同時認(rèn)可期待可能性理論。但強(qiáng)調(diào)對期待可能性作為免責(zé)事由進(jìn)行適當(dāng)限制，不具有期待可能性并不能影響保證人地位的成立。具體而言，《德國刑事訴訟法》第52條第1款賦予親屬以拒絕作證權(quán)，是期待可能性理論的立法體現(xiàn)。但是對家屬指控并非都成立期待不可能性。行為人對被害人具有保證人地位時不能理所當(dāng)然地適用期待可能性理論。德國聯(lián)邦最高法院認(rèn)為被告人具有保證人地位，期待可能性不能排除保證人義務(wù)，所以被告人成立不作為幫助犯。當(dāng)然，對德國聯(lián)邦最高法院的判決，德國刑法理論界并非完全贊同，關(guān)于不作為幫助犯及其與保證人地位、期待可能性、拒絕作證權(quán)的關(guān)系都有不同的見解。

二、不作為幫助犯的成立依據(jù)及條件

不作為幫助犯是在共同犯罪語境中，將不作為和狹義共犯［3］中的幫助犯相結(jié)合，兼具不作為犯和幫助犯的雙重特征。具體而言，不作為幫助犯就是以不履行法定作為義務(wù)的方式，在他人實施犯罪之前或者實施犯罪的過程中，給予幫助，使他人犯罪易于實行或者完成的行為。

（一）理論概述

1.肯定說

德國理論界及實務(wù)界對不作為幫助犯持肯定態(tài)度的居多。代表學(xué)者有伯克曼·福爾克、加拉斯等。他們認(rèn)為除正犯外，未阻止犯罪的保證人的行為原則上是具有幫助犯的意義。在德國亦有相當(dāng)數(shù)量的判例肯定不作為幫助犯存在。例如監(jiān)管人員于犯人獄外勞動期間容忍犯人的盜竊行為的，是盜竊犯罪的幫助犯。未阻止下屬從交通肇事現(xiàn)場逃離的長官是幫助犯。船長允許船員走私的，是逃稅犯罪的幫助犯。已婚男人的情人未阻止他殺害其發(fā)妻，可能成為謀殺的幫助犯。容忍在其酒店里發(fā)生傷害房客的旅店主可能負(fù)幫助犯的責(zé)任。［4］不作為幫助犯在德國受到絕大多數(shù)學(xué)者的支持，德國刑法判例也采用與之相符的觀點。

2.否定說

不作為幫助犯在德國也存在質(zhì)疑。其中阿明·考夫曼和洛克辛的質(zhì)疑較為有力。阿明·考夫曼從不作為犯理論出發(fā)，認(rèn)為不真正不作為犯獨立地符合保證人的命令性構(gòu)成要件，不屬于作為犯的禁止性構(gòu)成要件，因此無法成立作為犯的共犯，從而否定不作為幫助犯的存在。［5］羅克辛則以義務(wù)侵害為出發(fā)點，認(rèn)為只要法益受到侵害（無論是自然力還是他人故意的犯罪侵害），保證人都具有作為義務(wù)。當(dāng)法益受到自然力侵害時，如果保證人沒有履行義務(wù)，將成立相應(yīng)的正犯；當(dāng)受到他人故意侵害則成立共犯。顯然是不合理的。但是二者的認(rèn)識都存在誤區(qū)：沒有充分認(rèn)識不作為幫助犯所具有的共犯特征。以阿明·考夫曼的觀點為例，他主張以保證人地位的命令性構(gòu)成要件判斷不作為幫助犯，充分體現(xiàn)其不作為犯的特點和要求，但是他忽視了不作為幫助犯同時也是幫助犯，也具有共犯的特點。且在不作為幫助犯中，不作為只是行為方式，幫助才是其最終落腳點。

（二）成立條件

德國通說認(rèn)為，成立不作為幫助犯，幫助者必須具有保證人地位，即負(fù)有阻止結(jié)果發(fā)生的特別義務(wù)的人稱為“保證人”。

保證人地位是由德國刑法學(xué)家那格勒為說明不純正不作為犯的犯罪構(gòu)造及可罰性依據(jù)而提出的理論。該說認(rèn)為，防止構(gòu)成要件發(fā)生的法定義務(wù)叫保證義務(wù)，負(fù)有保證義務(wù)的人是保證人，只有保證人的不作為才能與作為一樣具有實現(xiàn)構(gòu)成要件的價值，從而成為構(gòu)成要件。［6］也就是說，只有具有保證人地位之人在能夠盡保證義務(wù)卻怠于履行，從而發(fā)生危害結(jié)果時，不作為才與作為等值，具有可罰性?！兜聡谭ǖ洹返?3條規(guī)定：“行為人不防止屬于刑法的構(gòu)成要件的結(jié)果，只有當(dāng)他在法律上必須保證該結(jié)果不發(fā)生，并且當(dāng)該不作為與通過作為實現(xiàn)法律的構(gòu)成要件相當(dāng)時，根據(jù)本法才是可罰的。”對保證人地位給予立法上的肯定。但是什么樣的人具有保證人地位，立法并沒有給予明確的答案。伴隨著保證人說在德國的發(fā)展，保證人地位實質(zhì)化［7］成為學(xué)者研究的重點。進(jìn)而產(chǎn)生了多種學(xué)說，包括功能說、密切關(guān)系說、因果流程說、規(guī)范說等。其中阿明·考夫曼的功能說為德國性法律理論的通說。他將保證人地位分為兩類：保護(hù)法益的保證人地位和監(jiān)督危險來源的保證人地位；［8］前者指由于某種關(guān)系而負(fù)有直接保護(hù)法益的義務(wù)，如父母看到其未成年子女正在遭受第三人侵害時放任侵害結(jié)果的發(fā)生或者擴(kuò)大，此時父母應(yīng)成為不作為幫助犯。本文開頭部分所引用的案例中的妻子就屬于具有法益保護(hù)義務(wù)的保證人。后者指負(fù)有阻止他人犯罪的義務(wù)：一是基于對危險源的支配所產(chǎn)生的監(jiān)督義務(wù)，如父母有阻止未成年子女對他人進(jìn)行法益侵害的義務(wù)。二是基于對法益的危險發(fā)生領(lǐng)域的支配產(chǎn)生的阻止義務(wù)，此類型的作為義務(wù)主要針對封閉空間管理者而言：一是飯店、旅館等公共場所；二是家庭內(nèi)以及出租屋內(nèi)；三是出租車內(nèi)。德國聯(lián)邦法院1966年7月有這樣一個判決：一日在飯店中，四名常客因另一名女顧客不愿與其共舞，對該女顧客實施暴力行為。女老板對四人的行為默不作聲、不予阻止。女老板經(jīng)營飯店，應(yīng)當(dāng)維護(hù)場內(nèi)秩序。由于身為女性且一對四，不可能期待女老板挺身而出，但是女老板起碼要做到當(dāng)場向有關(guān)部門通報或者向現(xiàn)場工作人員、其他顧客呼救的義務(wù)，否則女老板應(yīng)當(dāng)承擔(dān)不作為幫助犯的刑事責(zé)任。溫州“冷漠的哥”案也發(fā)生在只有三人的密閉空間內(nèi)，的哥李文凱作為出租車的管理者，有義務(wù)阻止李文臣的強(qiáng)奸行為。如果他不采取措施幫助女孩，放任女孩被李文臣強(qiáng)奸，那么他就可能成立不作為幫助犯。

三、不作為幫助犯與其他理論的沖突

將不作為幫助犯與其相關(guān)概念進(jìn)行比較，有助于深入地理解其本質(zhì)，也便于在實踐中對其進(jìn)行辨識。

（一）不作為幫助犯與期待可能性

1.期待可能性基本理論及發(fā)展現(xiàn)狀

期待可能性理論始于德國的癖馬案［9］，指從行為時的具體情況看，法律能期待行為人避免實施犯罪行為做出合法行為的可能性。如果行為人沒有期待可能性，即便其對犯罪事實具有認(rèn)識，也具有違法性意識的可能性，也不承擔(dān)故意責(zé)任或過失責(zé)任。［10］關(guān)于期待可能性的判斷標(biāo)準(zhǔn)，爭議很大，有行為人標(biāo)準(zhǔn)、平均人標(biāo)準(zhǔn)和國家標(biāo)準(zhǔn)。國家標(biāo)準(zhǔn)具有國家傾向，與該理論限制國家權(quán)力、保護(hù)被告人的價值相違背。平均人標(biāo)準(zhǔn)抹殺了行為主體的個性差異。行為人標(biāo)準(zhǔn)則從人自身的情況去判斷，符合該理論的價值。期待可能性理論在德國盛極一時，但時至今日卻日漸衰落，原因何在？這與刑法中罪責(zé)客觀化［11］的出現(xiàn)聯(lián)系密切。期待可能性所強(qiáng)調(diào)的意志自由與罪責(zé)客觀化相背離。此外，期待可能性本身是一個比較籠統(tǒng)的概念，與罪刑法定原則之間存在嚴(yán)重沖突。所以德國對于將期待可能性作為超法規(guī)的責(zé)任阻卻事由基本上都采取否定態(tài)度。［12］

2.不作為幫助犯與期待可能性的界分

從概念上，不作為幫助犯是當(dāng)行為人具有保證人地位時，法律期待他為某種行為而他不為，因而具有可罰性；期待可能性是當(dāng)行為人處于特殊情況，法律無法期待他為合法行為，因而不具有可罰性。從判斷標(biāo)準(zhǔn)上，前者取決于行為人是否具有保證人地位；后者決定于行為人所處的在具體情況。從發(fā)展趨勢上，前者受德國理論和實務(wù)的肯定；后者則處于勢微勢薄的狀態(tài)。二者交鋒于何處？需要通過案例才能見分曉。德國最高法院的案例中就體現(xiàn)妻子對于被強(qiáng)奸女兒的保證人地位和妻子告發(fā)自己丈夫的期待不可能性之間的矛盾。具體而言，要妻子告發(fā)丈夫的罪行，不具有期待可能性，不應(yīng)受處罰。但妻子對未成年女兒具有保護(hù)義務(wù)，卻沒有阻止其丈夫?qū)ε畠旱男郧趾?，是典型的性侵犯罪的幫助犯。如何解決二者的矛盾？德國立法和理論都沒有給出確切的回答。但是從德國最高院在本案的判決分析中，我們可以窺見一二：如果妻子履行保證人義務(wù)致使丈夫入獄，妻子所面臨的是夫妻關(guān)系破裂、經(jīng)濟(jì)來源減少的困境，其遠(yuǎn)小于妻子不履行保證人義務(wù)而致使女兒被長期性侵所帶來的傷害。也就是在經(jīng)過利益衡量之后，德國最高院認(rèn)為期待可能性理論是有邊界的，當(dāng)行為人不作為會引起更大的危害后果時，期待可能性理論的邊界就會收縮，而成立不作為幫助犯的可能性就擴(kuò)大。

（二）不作為幫助犯與拒絕作證權(quán)利

1.拒絕作證在德國的立法實踐

拒絕作證權(quán)是“非訴訟當(dāng)事人的第三人，在行使法定的特權(quán)時，不得被迫在刑事訴訟中提供證言?！保?3］實體法上，《德國刑法典》第153條和154條分別規(guī)定了虛偽的未經(jīng)宣誓的陳述罪和虛偽宣誓罪，但第157條又規(guī)定行為人為避免其親屬或本人受處罰而犯上兩條之罪的則減免之。［14］程序法上，《德國刑事訴訟法》第52條規(guī)定了配偶及其他近親屬的拒絕作證權(quán)。

2.拒絕作證權(quán)與保證人地位的沖突

有學(xué)者認(rèn)為，德國最高院的判決忽視了妻子拒絕作證的權(quán)利。但也有學(xué)者提出，不可能存在無意義的保證人義務(wù)。因為即便妻子具有拒絕作證權(quán)，告發(fā)也可以起到防止丈夫進(jìn)一步犯罪的效果。羅克辛教授認(rèn)為，即使針對被害人具有保證人地位，法律從原則上也不想強(qiáng)迫任何人陷自己的配偶于刑罰之中。但在不作為犯的時候涉及阻止即將發(fā)生的犯罪，而在拒絕作證權(quán)中涉及的是揭露已經(jīng)實施的犯罪，社會阻止犯罪的目標(biāo)比國家刑事追訴的利益更為重要。［15］所以妻子作為配偶的拒絕作證權(quán)不能對抗其保證人地位。筆者贊同羅克辛教授的分析，并且認(rèn)為從價值取向的角度，形式上的拒絕作證權(quán)也不能消除實質(zhì)性的保證人義務(wù)。因為賦予配偶及其他近親屬拒絕作證權(quán)的目的在于維護(hù)親情關(guān)系的良性發(fā)展。但如果一方對另一方有虐待、遺棄、傷害以及對子女的性犯罪，其行為已經(jīng)嚴(yán)重破壞親情關(guān)系，與立法初衷相背離，無法得到法律的認(rèn)同。

四、對我國的借鑒意義

通過對德國不作為幫助犯判例的分析、對德國刑法理論中不作為幫助犯本身及與之相關(guān)的保證人地位、期待可能性和拒絕作證權(quán)理論的整理研究，我們發(fā)現(xiàn)不作為幫助犯具有深遠(yuǎn)的理論和現(xiàn)實意義，適當(dāng)借鑒必然對我國刑法理論和實踐有所裨益。

首先，我國的刑法理論應(yīng)該承認(rèn)不作為幫助犯的存在。不作為幫助犯是行為人在負(fù)有某種作為義務(wù)，即保證人地位的時候，以不作為的方式對他人的犯罪給予幫助，使他人的犯罪行為更容易實現(xiàn)。是不作為犯罪與共同犯罪兩個領(lǐng)域的交叉領(lǐng)域，無法簡單套用傳統(tǒng)不作為犯罪和共同犯罪理論。只有將不作為幫助犯作為相對獨立的理論才能夠真正揭示其本質(zhì)，當(dāng)然研究領(lǐng)域的獨立并不意味著研究對象的單一，應(yīng)該將不作為幫助犯與其他相關(guān)理論的沖突與調(diào)和作為研究的突破口。

其次，我國應(yīng)該在承認(rèn)不作為幫助犯的基礎(chǔ)上，對不作為犯的作為義務(wù)、幫助犯的從犯地位進(jìn)行完善。筆者認(rèn)為對于不作為犯的作為義務(wù)可以將德國的實質(zhì)化保證人地位與我國刑法理論中形式化的作為義務(wù)的四個來源（法律法規(guī)、職務(wù)業(yè)務(wù)行為、法律行為、先行行為）相結(jié)合，既彌補(bǔ)形式化作為義務(wù)列舉無法窮盡的缺陷，也使得作為義務(wù)的判斷更加客觀化和科學(xué)化。

最后，將不作為幫助犯的理論應(yīng)用于我國的司法實踐。進(jìn)行理論研究的最終目的是指導(dǎo)司法實踐。正如德國以判例形式對不作為幫助犯進(jìn)行研究，再將從判例中總結(jié)的規(guī)律運用于新的案例。這樣就使理論煥發(fā)生命力。不作為幫助犯在我國刑法理論上少有研究，但實踐中的案例卻常有發(fā)生。本文所提及的溫州“冷漠的哥”案就是其中之一。我們可以運用德國不作為幫助犯的相關(guān)理論對“冷漠的哥”的主觀罪過、作為義務(wù)以及行為最終的性質(zhì)做出合理認(rèn)定。特別是應(yīng)用密閉空間管理者這一保證人類型，“冷漠的哥”的行為可以準(zhǔn)確定性為不作為幫助犯，解決司法實踐中對類似行為定性的困難。

注釋：

［1］2009年12月31日，李文凱搭載李文臣在溫州火車站附近遇到愿意拼車的被害人（女，15歲）。途中，李文臣欲對被害人實施強(qiáng)暴，在聽到被害人呼救和停車的要求后，李文凱出言勸阻了幾句，但受到李文臣的威脅后就按照李文臣的要求繞道行駛。原本10分鐘的路程，開了30分鐘，在此期間李文臣的強(qiáng)奸行為得逞。

［2］參見［德］克勞斯·羅克辛：《德國最高法院判例·刑法總論》，何慶仁、蔡桂生譯，中國人民大學(xué)出版社2012年版，第116-118頁。

［3］正犯與共犯是大陸法系刑法上一對重要的概念。對于二者的界定，主要存在單一的正犯體系（該說否認(rèn)正犯與共犯的區(qū)別）和正犯—狹義共犯分離體系兩種主張，其中后者又存在限制的正犯概念、擴(kuò)張的正犯概念。目前，德、日刑法學(xué)界的通說均以限制的正犯概念為基礎(chǔ)進(jìn)行深化。即在區(qū)別共犯與正犯的基礎(chǔ)上，以親自實施構(gòu)成要件之人為正犯，教唆犯、從犯是對本來正犯以外的行為所做的規(guī)定，是將處罰范圍擴(kuò)大到正犯以外的狹義共犯。以分工為標(biāo)準(zhǔn)，廣義共犯分為正犯、從犯與教唆犯。我國刑法采用以作用分類為主，把共犯分為主犯、從犯及脅從犯，同時又把教唆犯作為獨立的共犯。

［4］參見［德］漢斯·海因里?！ひ惪?、托馬斯·魏根特：《德國刑法教科書（總論）》，徐久生譯，中國法制出版社2001年版，第845頁。

［5］參見趙秉志、許成磊：《不作為共犯問題研究》，載《中國刑事法雜志》2008年第5期。

［6］參見［日］福田平、大塚仁編：《日本刑法總論講義》，李喬等譯，遼寧人民出版社1986年版，第61頁。

［7］19世紀(jì)初，德國學(xué)者費爾巴哈認(rèn)為作為義務(wù)的有無，應(yīng)該根據(jù)法律、契約這種刑法以外的事由進(jìn)行判斷。19世紀(jì)中期，斯鳩貝爾提出先行行為也應(yīng)成為作為義務(wù)的依據(jù)。這樣，在19世紀(jì)末20世紀(jì)初的德國，學(xué)說與判例將作為義務(wù)的來源分為法律、契約和先行行為，這就是所謂的“形式的三分說”?！靶问降娜终f”在德國長期占據(jù)通說地位。但是該說也存在明顯的缺陷：形式的作為義務(wù)以列舉的方式闡明作為義務(wù)來源，無法涵蓋所有的作為義務(wù)來源。因此，從20世紀(jì)30年代開始，德國學(xué)者開始了作為義務(wù)來源實質(zhì)性的探討，也就是本文所提及的保證人地位實質(zhì)化。

［8］阿明·考夫曼雖然否定不作為幫助犯的存在，但是其關(guān)于不真正不作為犯保證人地位的類型化理論卻至今仍為德國刑法理論界的通說。

［9］被告系馭者，自1895年以來受雇駕馭雙輪馬車。其中一匹名為萊倫芬格的馬素有以馬尾繞并用力以尾壓低韁繩的習(xí)癖，故稱癖馬。被告曾要求雇主更換萊倫芬格，而雇主不僅不答應(yīng)，反而以解雇相威脅。被告不得不仍駕馭萊倫芬格。1896年7月19日，當(dāng)被告駕車上街之際，萊倫芬格癖性發(fā)作，將尾繞韁用力下壓，被告雖極力拉韁制御，但均無效，因馬驚馳，故將某行人撞倒，使其骨折。檢察官以上述之事實，對被告以過失傷害罪提起公訴。一審法院宣告被告無罪，檢察官以判決不當(dāng)為由，向德意志帝國法院提出上告，但帝國法院審理后，認(rèn)為上告無理，維持原判。帝國法院維持原判的理由是：確定被告之違反義務(wù)的過失責(zé)任，不能僅憑被告曾認(rèn)識駕馭癖馬可能傷及行人，而同時必須考慮能否期待被告不顧自己失去職業(yè)而拒絕駕馭癖馬，此種期待，對于本案中的被告來說事實上是不可能的。因此，本案被告不能承擔(dān)過失傷害行為的責(zé)任。

［10］參見［日］大谷實：《刑法講義總論》，黎宏譯，中國人民大學(xué)出版社2008年版，第361頁。

［11］罪責(zé)客觀化是責(zé)任論中判斷標(biāo)準(zhǔn)的客觀化。在新的責(zé)任論語境中，行為人是否具有選擇自由已經(jīng)變得不再重要，關(guān)鍵是他有沒有按法規(guī)范所期待的那樣運用其自身的能力。相應(yīng)地，罪責(zé)的考察重心，也已經(jīng)從行為人是否是在具有選擇自由的情況下做出不當(dāng)?shù)男袨闆Q意，轉(zhuǎn)移到行為人有沒有像一般人那樣發(fā)揮自身的認(rèn)識能力與控制能力的問題上。

［12］參見石聚航：《期待可能性的域外命運——基于德日刑法理論與實踐的考察》，載《山西警官高等專科學(xué)校學(xué)報》2010年第3期。

［13］參見劉廣三等：《刑事訴訟言詞證據(jù)：程序與規(guī)則》，中國人民公安大學(xué)出版社2007年版，第57-59頁。

［14］馮軍譯：《德國刑法典》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第105頁。

［15］參見［德］克勞斯·羅克辛：《德國最高法院判例·刑法總論》，何慶仁、蔡桂生譯，中國人民大學(xué)出版社2012年版，第118頁。

*北京師范大學(xué)刑事法律科學(xué)研究院2014級刑法學(xué)博士研究生，北京市順義區(qū)人民檢察院干部［100875］