古加錦

（廣東省佛山市中級人民法院，廣東佛山528000）

證券、期貨市場的健康、良性發(fā)展有賴于公平競爭的市場環(huán)境，而利用未公開信息進行證券、期貨交易則使不同的投資者在信息完全不對稱的情況下進行交易，這極大地損害了資本市場的公平性，從根本上動搖了證券、期貨市場的基礎。因此，2009年出臺的《刑法修正案（七）》增設了利用未公開信息交易罪。這對于保護廣大投資者的合法權益，嚴密證券、期貨市場監(jiān)管，促進我國證券、期貨市場健康、穩(wěn)定發(fā)展具有重大意義。近幾年來，利用未公開信息交易罪的實際案例不斷出現(xiàn)，而在司法實踐中，對于應當如何認定與適用該罪存在不少爭議、疑難問題，筆者在此選擇其中幾個比較重要的問題予以探討，以求教于學界和同仁。

一、未公開信息的界定

準確界定未公開信息的范圍，是正確認定利用未公開信息交易罪的前提。對于未公開信息的理解，主要存在以下幾種觀點：其一，它是指行為人所在金融機構形成的在投資運營、資本運作等方面所形成的除與上市公司自身信息有關的對交易價格具有影響力的尚未公開的信息；①參見王濤、湯琳琳：《利用未公開信息交易罪的認定標準》，《法學》2013年第2期。其二，它是指在證券、期貨交易中，除內幕信息以外的對證券、期貨的市場價格有重大影響的尚未公開的信息；②參見浙江省麗水市人民檢察院課題組：《利用未公開信息交易罪疑難問題探析》，《河北法學》2011年第5期；徐春：《利用未公開信息交易罪的司法認定》，《南昌大學學報（人文社會科學版）》2010年第6期。其三，它主要是指資產管理機構、代客投資理財機構即將用客戶資金投資購買某個證券等金融產品的決策信息；③參見盧勤忠：《利用未公開信息交易罪的認定》，《政法論叢》2010年第1期。其四，它是指不為公眾所知悉的、對相關證券期貨交易價格有重要影響的、金融機構和監(jiān)管部門以及行業(yè)協(xié)會按照規(guī)定采取規(guī)范管理的投資經營、技術分析、監(jiān)督管理、行業(yè)資訊、調控政策等的信息；④參見謝杰：《利用未公開信息交易罪行為對象的刑法分析》，《江蘇警官學院學報》2011年第6期。其五，它是指資產管理機構、代客投資理財機構中有關投資決策或者擬投資決策的重要信息，包括投資股票的名稱、數(shù)量、價格、盈利預期以及買賣時點等。⑤參見還少峰、王勇、曹奇珉：《利用未公開信息交易罪在司法實踐運用中若干問題探討》，《上海公安高等?？茖W校學報》2012年第4期。第一種觀點的不足之處主要表現(xiàn)在以下幾個方面。首先，將未公開信息局限于行為人所在金融機構形成的尚未公開的信息，實際上就是認為利用未公開信息交易罪的主體只能是金融機構的從業(yè)人員，但這就與《刑法》第180條第4款的規(guī)定相左，因為根據(jù)該款的規(guī)定，該罪的主體還包括有關監(jiān)管部門或者行業(yè)協(xié)會的工作人員。其次，將未公開信息限定于除與上市公司自身信息有關的尚未公開的信息，這是對《刑法》第180條第4款規(guī)定的“內幕信息以外的其他未公開的信息”的進一步解釋，實際上就是認為內幕信息只能是與上市公司自身有關的信息，但將內幕信息限定于與上市公司自身有關的信息，根據(jù)《證券法》的規(guī)定，只是對證券交易活動中的內幕信息而言具有一定的合理性，然而，對于期貨交易活動中的內幕信息而言，其并不局限于與上市公司自身有關的信息，因為根據(jù)《期貨交易管理條例》的規(guī)定，期貨交易活動中的內幕信息，是指可能對期貨交易價格產生重大影響的尚未公開的信息，包括：國務院期貨監(jiān)督管理機構以及其他相關部門制定的對期貨交易價格可能發(fā)生重大影響的政策，期貨交易所作出的可能對期貨交易價格發(fā)生重大影響的決定，期貨交易所會員、客戶的資金和交易動向以及國務院期貨監(jiān)督管理機構認定的對期貨交易價格有顯著影響的其他重要信息。也就是說，將未公開信息界定為“除與上市公司自身信息有關的尚未公開的信息”并不能準確地區(qū)分內幕信息與未公開信息，因為如前所述，“除與上市公司自身信息有關的尚未公開的信息”可能包括期貨交易活動中的內幕信息。最后，將未公開信息界定為“對交易價格具有影響力的尚未公開的信息”，含義過于模糊，有可能會擴大未公開信息的認定范圍，從而導致利用未公開信息交易罪的打擊面過大，因為證券、期貨交易價格往往受多種因素的影響，但不同的因素對證券、期貨交易價格的影響力是存在區(qū)別的，而刑法設置利用未公開信息交易罪是旨在打擊那些利用對于證券、期貨交易價格具有重大影響的未公開信息進行交易的行為。也就是說，并不是所有可能影響證券、期貨交易價格的尚未公開的信息都屬于利用未公開信息交易罪中的“未公開信息”。第二種觀點基本上是對《刑法》第180條第4款規(guī)定的簡單重復，依然不能讓人明白“未公開信息”究竟包括哪些。第三種觀點將未公開信息局限于金融機構即將用客戶資金購買某個證券等金融產品的投資決策信息，實際上是將利用未公開信息交易罪的立法起因等同于立法本身。利用未公開信息交易罪的立法背景是，一些基金、證券、期貨、保險公司等資產管理機構的從業(yè)人員，在用客戶資金買入證券或者其衍生品、期貨或者期權合約等金融產品前，以自己名義，或假借他人名義，或者告知其親屬、朋友、關系戶等，先行低價買入該證券、期貨等金融產品，然后用客戶資金拉升到高位后自己率先賣出獲利，使個人以相對極低的成本牟取暴利。這些行為大多隱秘地偷食股票上漲盈利，因而被形象地稱為“老鼠倉”。為了打擊“老鼠倉”行為，《刑法修正案（七）》增設了利用未公開信息交易罪。但解釋《刑法》時，不僅要探詢其歷史背景，更應該基于客觀解釋的立場來發(fā)現(xiàn)其立法精神與目的。所謂客觀解釋，是指解釋者應當通過立法者所使用的語詞的客觀意義來發(fā)現(xiàn)立法精神與目的，因為刑法是成文法，它通過語詞表達立法精神與目的。⑥參見張明楷：《刑法分則的解釋原理（第二版）》，中國人民大學出版社2011年版，第29頁。而從利用未公開信息交易罪的法條內容來看，并不能得出未公開信息僅限于金融機構即將用客戶資金購買某個證券等金融產品的投資決策信息的結論，因為根據(jù)刑法第180條第4款的規(guī)定，未公開信息是指內幕信息以外的其他未公開的信息，這里的“其他”應當如何理解，必須遵循上述客觀解釋的原則與立場。第四種觀點將金融機構和監(jiān)管部門以及行業(yè)協(xié)會有關證券、期貨交易的技術分析、行業(yè)資訊等信息也認定為利用未公開信息交易罪中的“未公開信息”，使刑法的觸角伸得過長，容易擴張利用未公開信息交易罪的打擊面，從而有違刑法的謙抑原則，因為技術分析、行業(yè)資訊等信息，并不是金融機構的從業(yè)人員以及有關監(jiān)管部門或者行業(yè)協(xié)會的工作人員基于其職務便利所獲取的，而是其運用專業(yè)知識、從業(yè)經驗、手中資料等通過研究分析所取得的。此類技術性、研究性的信息并不是只有金融機構的從業(yè)人員以及有關監(jiān)管部門或者行業(yè)協(xié)會的工作人員才能獲取，證券、期貨的一般投資者基于其投資知識、投資經驗、通過各種渠道得到的投資信息等也可能獲取此類信息，故不宜將此類并非通過職務便利獲取的技術性、研究性的信息認定為利用未公開信息交易罪中的“未公開信息”。第五種觀點將未公開信息一般性地表述為金融機構的有關投資決策或者擬投資決策的信息，而沒有揭示其與證券、期貨交易價格之間的聯(lián)系，這既沒有反映未公開信息的本質特征，也容易擴張性地認定未公開信息的范圍，從而導致利用未公開信息交易罪的打擊面過大。

綜上所述，試圖通過下定義的方法來界定未公開信息的范圍，往往不能盡如人意。那么，應當如何界定利用未公開信息交易罪中的“未公開信息”呢？筆者認為，應從實質上和形式上兩方面進行把握。

其一，從實質上來說，未公開信息與內幕信息有著相同的本質特征。除了內幕信息之外還有很多其他未公開的信息也對證券、期貨交易價格具有重大的影響，而利用這些未公開的信息進行證券、期貨交易的行為并不能由內幕交易、泄露內幕信息罪調整，故刑法增設利用未公開信息交易罪以打擊那些利用內幕信息之外的其他未公開信息進行證券、期貨交易的行為。可見，利用未公開信息交易罪與內幕交易、泄露內幕信息罪有著相同的本質，即都是為了打擊那些利用對證券、期貨交易價格有重大影響但尚未公開的信息進行證券、期貨交易以牟利的行為。所以，未公開信息與內幕信息也具有相同的本質特征。具體來說，其主要包括以下兩點。第一，尚未公開。行為人在進行證券、期貨交易活動時利用了未公開的信息，這就使該行為人與其他證券、期貨投資者處于不平等的地位，從而破壞了公開、公平、公正的證券、期貨交易市場秩序。對于內幕信息而言，依法是應當公開的，且依法應當在國務院證券、期貨監(jiān)督管理機構指定的媒體發(fā)布，同時將其置備于公司住所、證券交易所、期貨交易所，供社會公眾查閱，但從內幕信息形成到依法公開之間肯定會有時間差，內幕交易的行為人就是利用這個時間差來達到牟利目的的。而對于利用未公開信息交易罪中的“未公開信息”而言，并不一定是依法必須公開的信息，也就是說，這些未公開的信息可能屬于商業(yè)秘密，不存在應當公開的問題。當然，這些未公開的信息的秘密性往往也具有一定的時間限制，經過一段時間之后，這些未公開的信息就會成為公開的信息，但這些未公開的信息從秘密到公開往往不要求像內幕信息那樣采取公告等嚴格的程序，而是基于一定的事實或行為自然成為公開的信息，如金融機構即將用客戶資金投資購買某個證券等金融產品的決策信息，當該決策付諸實行時，該決策信息就自然從未公開的信息轉變?yōu)楣_的信息。第二，價格敏感。內幕信息對于證券、期貨交易價格有著重大的影響，這并無爭議。然而，不是所有尚未公開的信息都會對證券、期貨交易價格產生重大的影響。也就是說，并不是所有尚未公開的信息都是利用未公開信息交易罪中的“未公開信息”。證券、期貨交易價格受制于多種因素的影響，但各種因素對證券、期貨交易價格的影響力是存在區(qū)別的，只有那些對證券、期貨交易價格會產生重大影響的尚未公開的信息才能認定為利用未公開信息交易罪中的“未公開信息”，這是基于刑法謙抑原則所得出的必然結論，因為只有那些具有嚴重社會危害性的行為才有必要由刑法予以調整。

其二，從形式上來說，應當盡快出臺有關認定未公開信息范圍的司法解釋或法律、法規(guī)。對于內幕信息的范圍，根據(jù)《刑法》第180條第1款的規(guī)定，要依照《證券法》和《期貨交易管理條例》的規(guī)定予以確定，而《證券法》和《期貨交易管理條例》對于哪些信息屬于內幕信息進行了詳細的列舉規(guī)定，因此，對于內幕信息的認定，在司法實踐中爭議不大。但對未公開信息的范圍，《刑法》第180條第4款中并沒有類似該條第1款關于“內幕信息的范圍，依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定確定”的規(guī)定。事實上，目前的《證券法》和《期貨交易管理條例》等有關證券、期貨交易的法律、法規(guī)并沒有對內幕信息之外的其他未公開信息的范圍予以規(guī)定，故對于未公開信息的范圍，也無法依照這些法律、法規(guī)的規(guī)定予以確定。從目前已經公布的利用未公開信息交易罪的案例來看，還僅僅限于打擊“老鼠倉”的行為，即未公開信息的范圍還僅僅限于資產管理機構、代客投資理財機構即將用客戶資金投資購買某個證券、期貨等金融產品的決策信息，這就不利于打擊現(xiàn)實中存在的形形色色利用對于證券、期貨交易價格具有重大影響的尚未公開的信息進行證券、期貨交易以牟利的行為，從而不利于實現(xiàn)利用未公開信息交易罪的立法目的。例如，金融機構以及有關監(jiān)管部門或行業(yè)協(xié)會制定的對證券、期貨交易價格可能發(fā)生重大影響的政策，這些政策在尚未公開前，理應認定為未公開信息，實踐中也不乏行為人利用這些未公開的政策信息進行證券、期貨交易以牟利的行為，但到目前為止還沒有出現(xiàn)利用這些未公開的政策信息進行證券、期貨交易行為而構成利用未公開信息交易罪的實際案例。究其根源，還是因為《刑法》第180條第4款對未公開信息范圍的規(guī)定不明確。所以，當務之急是盡快出臺有關認定未公開信息范圍的司法解釋或法律、法規(guī)，以使司法實務人員能大膽、準確地認定未公開信息的范圍，從而準確適用利用未公開信息交易罪這個罪名，以打擊利用各種未公開信息進行證券、期貨交易而破壞公開、公平、公正的證券、期貨交易市場秩序和損害其他證券、期貨投資者合法利益的行為。

二、“明示、暗示他人從事相關交易活動”中“他人”的刑事責任問題

所謂明示、暗示他人從事相關交易活動，是指因職務便利而獲取未公開信息的金融機構的從業(yè)人員或者有關監(jiān)管部門、行業(yè)協(xié)會的工作人員，不是自己直接從事與該信息相關的證券、期貨交易活動，而是采取明示或者暗示的方法使他人從事與該信息相關的證券、期貨交易活動。內幕交易、泄露內幕信息罪的主體除了內幕信息的知情人員之外，還包括非法獲取內幕信息的人員，據(jù)此，內幕信息的知情人員或者非法獲取內幕信息的人員明示、暗示“他人”從事與該信息有關的證券、期貨交易活動的，“他人”實際上也可能成為非法獲取內幕信息的人員，也就是說，“他人”實際上也可能單獨成為內幕交易罪的主體，從而對該“他人”從事與該信息有關的證券、期貨交易活動的行為也理應以內幕交易罪論處。這爭議不大。但利用未公開信息交易罪的主體只能是因職務便利而獲取未公開信息的金融機構的從業(yè)人員以及有關監(jiān)管部門或者行業(yè)協(xié)會的工作人員，而不包括非法獲取未公開信息的其他人員，因此，因職務便利而獲取未公開信息的金融機構的從業(yè)人員或者有關監(jiān)管部門、行業(yè)協(xié)會的工作人員明示、暗示“他人”從事與該信息相關的證券、期貨交易活動的，“他人”不能單獨成為利用未公開信息交易罪的主體，那么，對于“他人”從事與該信息相關的證券、期貨交易活動的行為應當如何處理？筆者認為，利用未公開信息交易罪屬于身份犯，上述“他人”的刑事責任問題需要運用身份犯與共犯的原理予以解決。

所謂身份犯，是指行為人必須具備一定的身份才能構成的犯罪或者行為人是否具備一定的身份會影響刑事責任大小的犯罪，前者屬于真正身份犯，后者屬于不真正身份犯。利用未公開信息交易罪屬于真正身份犯，因為該罪的主體必須是金融機構的從業(yè)人員以及有關監(jiān)管部門或者行業(yè)協(xié)會的工作人員。對于真正身份犯，只有具備一定身份的人的行為才能構成該罪，不具備一定身份的人不能單獨成為該罪的主體，但可能與具備一定身份的人構成該罪的共犯。一般認為，無身份者可以構成有身份者實施的真正身份犯的教唆犯、幫助犯，這爭議不大。但有身份者教唆、幫助無身份者實施真正身份犯的場合，例如，國家工作人員教唆、幫助非國家工作人員收受賄賂的，能否構成共同犯罪？應當如何處理？對此，刑法理論上主要存在以下不同意見：一是無身份者也成立正犯（實行犯）；二是無身份者是正犯（實行犯），有身份者是教唆犯；三是有身份者是教唆犯，無身份者是從犯；四是有身份者構成間接正犯，無身份者是從犯。⑦參見舒洪水、賈宇：《共同身份犯罪探析》，《政法論壇》2009年第2期。

第一種觀點認為無身份者也成立正犯（實行犯），是沒有根據(jù)的，因為對于真正身份犯來說，只有具備一定身份的人實施的構成要件行為才是該真正身份犯的實行行為，才屬于該真正身份犯的實行犯，其他不具備一定身份的人即使實施了與真正身份犯的構成要件行為外觀上相同的客觀行為，因其缺乏真正身份犯的必要身份，其所實施的該客觀行為的社會危害性與真正身份犯的實行行為的社會危害性是存在區(qū)別的，也就是說，缺乏必要身份的人所實施的該客觀行為不具備真正身份犯的實行行為性，不能成立真正身份犯的實行犯。而一定的身份，或由于法律的賦予而形成，或基于一定的事實情況而形成，是客觀存在的。無身份者不可能由于與有身份者存在共犯關系就取得真正身份犯的身份，因而也就不可能成為真正身份犯的實行犯。第二種觀點認為無身份者是正犯，有身份者是教唆犯，這與刑法理論相悖。如前所述，無身份者雖然能夠實施與真正身份犯的構成要件行為外觀上相同的客觀行為，但由于缺乏真正身份犯的身份，就不可能單獨成為實行行為者，從而也就不會構成正犯。教唆犯是教唆他人實行犯罪，以存在正犯（實行犯）為前提，而無身份者既然不能成立真正身份犯的正犯（實行犯），加功于無身份者的有身份者，當然也不可能成立真正身份犯的教唆犯。第三種觀點將有身份者作為教唆犯，無身份者作為從犯（幫助犯），也不符合刑法理論。該種觀點面臨的主要問題是承認了“沒有正犯的共犯”這一概念。在此觀點看來，被利用者的行為屬于幫助犯，利用者是教唆犯，那么就不存在正犯。但刑法理論的通說認為教唆犯、幫助犯等狹義共犯應從屬于正犯。教唆犯和幫助犯（從犯）都是相對于實行犯而言的。教唆犯是對實行犯的教唆，幫助犯是對實行犯的幫助。該觀點既然否定實行犯的存在，那么，“皮之不存，毛將焉附”，有身份者向誰教唆？無身份者又對誰幫助？教唆犯和幫助犯豈不是都成了無源之水，無本之木？為了化解這一矛盾，有的學者主張將實行行為的概念相對化。被利用者即非身份者的行為本身雖然是幫助，但從背后的利用者的角度來看，則屬于“實行行為”，因而仍然能夠維持實行從屬性的基本立場。⑧參見陳家林：《外國刑法學通論》，中國人民公安大學出版社2009年版，第523-524頁。這種觀點實質上意味著對正犯的擬制，因而存在問題。第四種觀點在刑法理論上是站得住腳的，無身份者既然不能成為真正身份犯的實行者，有身份者教唆或幫助其犯罪，不過是將其作為“無身份而有故意的工具”來利用，這正符合間接正犯的要求，因為所謂間接正犯，是指利用他人作為犯罪工具來實現(xiàn)犯罪的一種正犯形態(tài)。間接正犯也是正犯，便利于間接正犯犯罪行為的實施，符合幫助犯（從犯）的要求。所以，將有身份者作為間接正犯、無身份者作為從犯（幫助犯）是能夠自圓其說的。因此，上述案例中，國家工作人員教唆、幫助非國家工作人員收受賄賂的，國家工作人員成立受賄罪的間接正犯，非國家工作人員屬于從犯（幫助犯），因為非國家工作人員的行為不符合受賄罪的構成要件，不能成為正犯（實行犯），所以從實行從屬性的觀點來看，背后的國家工作人員不可能成為狹義的共犯（教唆犯或幫助犯），而只能是間接正犯（也屬于正犯）。

筆者認為，《刑法》第180條第4款規(guī)定的“明示、暗示他人從事相關交易活動”中的“示”就是“建議”，明示就是通過將未公開信息告知他人的方式來明確建議他人買賣與該信息相關的證券或期貨的行為；暗示則是不將未公開信息告知他人，只是含蓄地建議他人買賣與該信息相關的證券或期貨的行為。由此可見，“明示、暗示”行為其實就是對不同表現(xiàn)形式的“建議”行為的表述，兩者并無本質區(qū)別，而“建議”既可能是使無犯意之人產生犯意的教唆方法之一，從而屬于教唆行為，也可能是便利于已有犯意之人實施犯罪的無形幫助行為，從而屬于幫助行為。所以，因職務便利而獲取未公開信息的金融機構的從業(yè)人員或者有關監(jiān)管部門、行業(yè)協(xié)會的工作人員明示、暗示“他人”從事與該信息相關的證券、期貨交易活動的，實際上就是建議“他人”從事與該信息相關的證券、期貨交易活動，或者說是教唆、幫助“他人”從事與該信息相關的證券、期貨交易活動，而利用未公開信息交易罪屬于真正身份犯，因此，因職務便利而獲取未公開信息的金融機構的從業(yè)人員或者有關監(jiān)管部門、行業(yè)協(xié)會的工作人員明示、暗示“他人”從事與該信息相關的證券、期貨交易活動的，適用上述有身份者教唆、幫助無身份者實施真正身份犯的處理原則。據(jù)此，因職務便利而獲取未公開信息的金融機構的從業(yè)人員或者有關監(jiān)管部門、行業(yè)協(xié)會的工作人員明示、暗示（教唆或幫助）“他人”從事與該信息相關的證券、期貨交易活動的，“他人”不過是被金融機構的從業(yè)人員或者有關監(jiān)管部門、行業(yè)協(xié)會的工作人員作為“無身份而有故意的工具”加以利用，“他人”缺乏利用未公開信息交易罪的必要身份，不能成為該罪的正犯（實行犯），因而從實行從屬性的觀點來看，幕后的金融機構的從業(yè)人員或者有關監(jiān)管部門、行業(yè)協(xié)會的工作人員不可能成為該罪的教唆犯或幫助犯，而只能是該罪的間接正犯，“他人”便利于該間接正犯犯罪行為的實施，符合幫助犯（從犯）的要求，是該罪的從犯（幫助犯）。

三、利用未公開信息交易罪的法定量刑幅度辨正

《刑法》第180條第1款規(guī)定：“證券、期貨交易內幕信息的知情人員或者非法獲取證券、期貨交易內幕信息的人員，在涉及證券的發(fā)行，證券、期貨交易或者其他對證券、期貨交易價格有重大影響的信息尚未公開前，買入或者賣出該證券，或者從事與該內幕信息有關的期貨交易，或者泄露該信息，或者明示、暗示他人從事上述交易活動，情節(jié)嚴重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金；情節(jié)特別嚴重的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金?！薄缎谭ā返?80條第4款規(guī)定：“證券交易所、期貨交易所、證券公司、期貨經紀公司、基金管理公司、商業(yè)銀行、保險公司等金融機構的從業(yè)人員以及有關監(jiān)管部門或者行業(yè)協(xié)會的工作人員，利用因職務便利獲取的內幕信息以外的其他未公開的信息，違反規(guī)定，從事與該信息相關的證券、期貨交易活動，或者明示、暗示他人從事相關交易活動，情節(jié)嚴重的，依照第一款的規(guī)定處罰?！薄缎谭ā返?80條第1款規(guī)定了內幕交易、泄露內幕信息罪的犯罪構成與法定刑，《刑法》第180條第4款規(guī)定了利用未公開信息交易罪的犯罪構成與法定刑，且刑法對后者的法定刑的規(guī)定采取援引前者的法定刑的方式。然而，對于利用未公開信息交易罪的法定刑是否與內幕交易、泄露內幕信息罪的法定刑一樣存在“情節(jié)特別嚴重”這個加重量刑幅度，在刑法理論上與司法實務中有著較大的分歧，需要進一步厘清。

有人認為，既然《刑法》第180條第4款只是明文規(guī)定“情節(jié)嚴重的”，依照《刑法》第180條第1款的規(guī)定處罰，而沒有明文規(guī)定“情節(jié)特別嚴重的”，也依照《刑法》第180條第1款的規(guī)定處罰，那么，從罪刑法定原則的解釋原理出發(fā)，就應當認為利用未公開信息交易罪只存在“情節(jié)嚴重”這個基本量刑幅度，而不像內幕交易、泄露內幕信息罪還存在“情節(jié)特別嚴重”這個加重量刑幅度。⑨參見王欣元、康相鵬：《利用未公開信息交易罪疑難問題探析》，《法學》2014年第6期。從目前所公布的有關利用未公開信息交易罪的一些案例來看，例如，馬樂案中的被告人利用未公開信息交易的累計成交金額10.5億余元、非法獲利1800多萬元，⑩參見廣東省高級人民法院（2014）粵高法刑二終字第137號刑事裁定書。李某案中的被告人利用未公開信息交易累計成交金額5000多萬元、非法獲利1000多萬元，?參見《2013年度上海法院金融刑事審判十大案例：李某利用未公開信息交易案》，北大法寶網站，【法寶引證碼】CLI.C.2443743。許春茂案中的被告人利用未公開信息交易的累計成交金額9500余萬元、非法獲利209余萬元，?參見孫瑋、魏凱：《利用未公開信息交易罪的司法認定》，《人民司法》2013年第4期。相關法院的立場是持上述觀點的。司法解釋對利用未公開信息交易罪中的“情節(jié)嚴重”與內幕交易、泄露內幕信息罪中的“情節(jié)嚴重”規(guī)定了相同的認定標準（見后文），相應地，如果認為利用未公開信息交易罪也存在“情節(jié)特別嚴重”這一量刑幅度，那么，其“情節(jié)特別嚴重”的認定標準也應與內幕交易、泄露內幕信息罪中的“情節(jié)特別嚴重”的認定標準相同，這是刑法解釋的當然結論。而2012年出臺的《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理內幕交易、泄露內幕信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第七條將內幕交易、泄露內幕信息罪的“情節(jié)特別嚴重”的認定標準規(guī)定為：“1、證券交易成交額在250萬元以上的；2、期貨交易占用保證金數(shù)額在150萬元以上的；3、獲利或者避免損失數(shù)額在75萬元以上的；4、具有其他特別嚴重情節(jié)的?！睋?jù)此，上述案例中的被告人利用未公開信息交易的犯罪行為均已達到“情節(jié)特別嚴重”的認定標準，但相關法院對上述案例中的被告人利用未公開信息交易的犯罪行為均依照內幕交易、泄露內幕信息罪中的“情節(jié)嚴重”這一量刑幅度進行量刑，而沒有對之適用“情節(jié)特別嚴重”這一加重量刑幅度。然而，筆者認為，既然《刑法》第180條第4款規(guī)定，對利用未公開信息交易罪要“依照《刑法》第180條第1款的規(guī)定處罰”，那么，利用未公開信息交易罪當然就與內幕交易、泄露內幕信息罪的法定刑一樣，既存在“情節(jié)嚴重”這個基本量刑幅度，也存在“情節(jié)特別嚴重”這個加重量刑幅度，具體理由如下。

第一，從我國刑法分則對各個罪名的規(guī)定來看，其規(guī)范結構均存在兩個部分，前部分是有關犯罪構成的規(guī)定，后一部分是有關法定刑的規(guī)定。

所謂犯罪構成，是指我國刑法所規(guī)定的，決定某一行為成立犯罪所必需的一切客觀要件和主觀要件的有機統(tǒng)一體。犯罪構成的要件既有由刑法分則所規(guī)定的具體犯罪的構成要件，也有由刑法總則所規(guī)定的每一犯罪所共同具備的一些要件。我國刑法中的犯罪構成，沒有一個是由刑法分則完整地規(guī)定下來的。也就是說，每個刑法分則規(guī)范都不可能將它所要描述的犯罪的所有構成要件都作出規(guī)定。簡單罪狀所表達的犯罪構成不說，即使敘明罪狀所表達的犯罪構成亦是如此。在我國刑法總則第二章“犯罪”中，規(guī)定了一切犯罪成立所必須具備的要件，如行為人應當達到刑事責任年齡、具有刑事責任能力的主體要件，必須有故意或過失的罪過之主觀要件等，如果刑法分則中某個犯罪在構成要件上并無特別的要求，一般就不再作重復規(guī)定。所以，刑法分則一般只是對某個犯罪的客觀行為特征、特殊主體要求、特殊目的要求、定罪起點標準等特殊的具體構成要件進行了規(guī)定。所謂法定刑，是指刑法分則條文對具體犯罪所確定的適用刑罰的種類和刑罰幅度。法定刑是刑法分則條文重要的組成部分，它表明罪與罰的質的因果性聯(lián)系和量的相適應性關系，是審判機關對犯罪人適用刑罰的依據(jù)。我國刑法分則規(guī)定的法定刑，往往存在多個量刑幅度，可以分為基本量刑幅度、加重量刑幅度和減輕量刑幅度。所謂基本量刑幅度，是指針對某個犯罪的通常社會危害程度所規(guī)定的刑罰種類和刑罰幅度；所謂加重量刑幅度，是指以基本量刑幅度為基礎，針對某個犯罪的較重社會危害程度所規(guī)定的而從基本量刑幅度衍生出來的刑罰種類和刑罰幅度；所謂減輕量刑幅度，是指以基本量刑幅度為基礎，針對某個犯罪的較輕社會危害程度所規(guī)定的而從基本量刑幅度衍生出來的刑罰種類和刑罰幅度。例如，根據(jù)《刑法》第180條第1款的規(guī)定，內幕交易、泄露內幕信息罪具有“情節(jié)嚴重”這個基本量刑幅度和“情節(jié)特別嚴重”這個加重量刑幅度；根據(jù)《刑法》第232條的規(guī)定，故意殺人罪包括基本量刑幅度和“情節(jié)較輕”這個減輕量刑幅度?！缎谭ā返?80條第4款對利用未公開信息交易罪的規(guī)定也分為兩個部分，前部分是對該罪的犯罪構成的規(guī)定，后部分是對該罪的法定刑的規(guī)定?？梢?，“情節(jié)嚴重”是利用未公開信息交易罪的犯罪構成要件。據(jù)此，如果某個利用未公開信息交易的行為達不到“情節(jié)嚴重”的程度，便不可能構成利用未公開信息交易罪。而“依照《刑法》第180條第1款的規(guī)定處罰”是利用未公開信息交易罪的法定刑。據(jù)此，利用未公開信息交易罪的法定刑與內幕交易、泄露內幕信息罪的法定刑一模一樣，也存在“情節(jié)嚴重”和“情節(jié)特別嚴重”兩個量刑幅度。也就是說，《刑法》第180條第4款中的“情節(jié)嚴重”是指利用未公開信息交易罪的定罪起點標準，屬于該罪的構成要件內容，而不是指該罪的法定刑僅有“情節(jié)嚴重”這個量刑幅度，因為該罪的法定刑究竟有多少個量刑幅度，需要根據(jù)《刑法》第180條第4款中的“依照《刑法》第180條第1款的規(guī)定處罰”的規(guī)定進行判斷，既然《刑法》第180條第1款對內幕交易、泄露內幕信息罪規(guī)定了“情節(jié)嚴重”和“情節(jié)特別嚴重”兩個量刑幅度，那么，《刑法》第180條第4款規(guī)定的利用未公開信息交易罪也相應具有“情節(jié)嚴重”和“情節(jié)特別嚴重”兩個量刑幅度，這是“依照《刑法》第180條第1款的規(guī)定處罰”的當然解釋結論。

第二，從司法解釋的規(guī)定來看，內幕交易、泄露內幕信息罪中的“情節(jié)嚴重”的認定標準與利用未公開信息交易罪中的“情節(jié)嚴重”的認定標準完全相同，兩罪的社會危害性程度相當。

內幕交易、泄露內幕信息犯罪破壞了公開、公平、公正的股票、期貨市場交易秩序，并侵犯了其他股票、期貨投資者的利益，而利用未公開信息交易犯罪也破壞了公開、公平、公正的股票、期貨市場交易秩序，并侵犯了基金投資者等公眾投資者的利益，兩罪的社會危害性程度是相當?shù)模?，“兩高一部”出臺的司法解釋對該兩罪的“情節(jié)嚴重”的認定標準作出了完全相同的規(guī)定。根據(jù)2010年出臺的《最高人民檢察院、公安部關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定（二）》和2012年出臺的《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理內幕交易、泄露內幕信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》的規(guī)定，具有下列情節(jié)之一的，應當認定為內幕交易、泄露內幕信息罪和利用未公開信息交易罪的“情節(jié)嚴重”：（1）證券交易成交額在50萬元以上的；（2）期貨交易占用保證金數(shù)額在30萬元以上的；（3）獲利或者避免損失數(shù)額在15萬元以上的；（4）三次以上的；（5）具有其他嚴重情節(jié)的。既然同一法條中的內幕交易、泄露內幕信息罪與利用未公開信息交易罪的社會危害性程度相當，既然立法者對前者之罪在規(guī)定了“情節(jié)嚴重”這個基本量刑幅度之外還規(guī)定了“情節(jié)特別嚴重”這個加重量刑幅度，立法者就沒有理由對屬于同一法條且社會危害性程度相當?shù)暮笳咧飪H規(guī)定“情節(jié)嚴重”這個基本量刑幅度，否則，就明顯違反了“罪刑相適應”的刑法基本原則。事實上，正是考慮到兩罪的社會危害性程度相當，刑法從立法簡約、避免重復的立場出發(fā)，對利用未公開信息罪采取了援引內幕交易、泄露內幕信息罪的法定刑的規(guī)定方式，即《刑法》第180條第4款規(guī)定，對利用未公開信息交易罪要“依照《刑法》第180條第1款的規(guī)定處罰”，這就已明確表明了利用未公開信息交易罪與內幕交易、泄露內幕信息罪的法定刑是完全相同的，均存在“情節(jié)嚴重”和“情節(jié)特別嚴重”兩個量刑幅度。因此，上述認為利用未公開信息交易罪只有“情節(jié)嚴重”這個基本量刑幅度的觀點，是對《刑法》第180條第4款規(guī)定的重大誤解，不符合立法原意。

第三，從體系解釋論來看，我國刑法分則規(guī)定的援引法定刑，所援引的都是被援引條款的全部法定刑（包括加重量刑幅度、減輕量刑幅度），而不是僅援引基本量刑幅度。

所謂援引法定刑，是指對A犯罪行為的處罰，刑法分則沒有直接規(guī)定具體的刑罰種類和刑罰幅度，而是規(guī)定依照B犯罪行為的法定刑進行處罰。例如，《刑法》第180條第4款規(guī)定，對利用未公開信息交易罪，依照《刑法》第180條第1款規(guī)定的內幕交易、泄露內幕信息罪的法定刑處罰。利用未公開信息交易罪的法定刑就屬于援引法定刑。我國刑法分則對不少犯罪行為的處罰，采取了援引法定刑的規(guī)定方式。從具體規(guī)定來看，往往是對同一法條不同款的犯罪行為規(guī)定依照同一法條另一款的犯罪行為的法定刑處罰。我國刑法分則之所以對某些犯罪行為采取援引法定刑的規(guī)定方式，是基于這些犯罪行為與被援引法定刑的犯罪行為的性質相近、社會危害性程度相當，兩者的法定刑相同，故從立法簡約的原則出發(fā)，立法者便對這些犯罪行為的法定刑不再作具體規(guī)定，而是規(guī)定依照被援引的犯罪行為的法定刑進行處罰，以避免法條表述的重復與累贅。所謂體系解釋，是指根據(jù)刑法條文在整個刑法中的地位，聯(lián)系相關法條的含義，闡明其規(guī)范意旨的解釋方法。?參見張明楷：《刑法學》，法律出版社2007年版，第38頁。體系解釋的目的在于避免斷章取義，以便刑法整體協(xié)調，因為刑法要對相同的案件做相同的處理，對相似的案件做相似的處理，對不同的案件做不同的處理，絕對不能自相矛盾。對于利用未公開信息交易罪的法定刑是否與內幕交易、泄露內幕信息罪的法定刑一樣存在“情節(jié)特別嚴重”這一加重量刑幅度的問題，在于如何理解《刑法》第180條第4款有關援引法定刑的規(guī)定，這就需要聯(lián)系刑法分則的其他條文關于援引法定刑的規(guī)定來進行闡釋。也就是說，對此有必要運用體系解釋的方法予以分析。

認為利用未公開信息交易罪只存在“情節(jié)嚴重”這個基本量刑幅度的最主要理由是，《刑法》第180條第4款只明文規(guī)定“情節(jié)嚴重的”，才依照《刑法》第180條第1款的規(guī)定處罰，而沒有明文規(guī)定“情節(jié)特別嚴重的”，也依照《刑法》第180條第1款的規(guī)定處罰。但該理由并不能成立，這可以從刑法分則的其他條文對援引法定刑的表述用語看得出來。例如，《刑法》第125條第1款（非法制造、買賣、運輸、郵寄、儲存槍支、彈藥、爆炸物罪）規(guī)定：“非法制造、買賣、運輸、郵寄、儲存槍支、彈藥、爆炸物罪的，處三年以上十年以下有期徒刑；情節(jié)嚴重的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑。”該條第2款（非法制造、買賣、運輸、儲存危險物質罪）規(guī)定：“非法制造、買賣、運輸、儲存毒害性、放射性、傳染病病原體等物質，危害公共安全的，依照前款的規(guī)定處罰?！痹摋l第2款沒有明文規(guī)定“情節(jié)嚴重的”應當如何處罰，但顯然不能據(jù)此認為該款之罪不存在“情節(jié)嚴重”這個加重量刑幅度，因為從立法原意來看，應當認為該款之罪與前款之罪一樣均存在基本量刑幅度和“情節(jié)嚴重”這個加重量刑幅度。再如，《刑法》第270條（侵占罪）第1款規(guī)定：“將代為保管的他人財物非法占為己有，數(shù)額較大，拒不退還的，處二年以下有期徒刑、拘役或者罰金；數(shù)額巨大或者有其他嚴重情節(jié)的，處二年以上五年以下有期徒刑，并處罰金。”該條第2款規(guī)定：“將他人的遺忘物或者埋藏物非法占為己有，數(shù)額較大，拒不交出的，依照前款的規(guī)定處罰?！痹摋l第2款只明文規(guī)定“數(shù)額較大”的，“依照前款的規(guī)定處罰”，而沒有明文規(guī)定“數(shù)額巨大或者有其他嚴重情節(jié)”的，也“依照前款的規(guī)定處罰”，但顯然不能據(jù)此認為該條第2款的侵占行為即使達到“數(shù)額巨大”或者“有其他嚴重情節(jié)”的，也只能適用前款規(guī)定的“數(shù)額較大”這個基本量刑幅度，因為從立法原意來看，對此當然應適用前款規(guī)定的“數(shù)額巨大或者有其他嚴重情節(jié)的”這個加重量刑幅度。又如，《刑法》第285條第2款（非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)、非法控制計算機信息系統(tǒng)罪）規(guī)定：“違反國家規(guī)定，侵入前款規(guī)定以外的計算機信息系統(tǒng)或者采用其他技術手段，獲取該計算機信息系統(tǒng)中存儲、處理或者傳輸?shù)臄?shù)據(jù)，或者對該計算機信息系統(tǒng)實施非法控制，情節(jié)嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；情節(jié)特別嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金?！痹摋l第3款（提供侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)程序、工具罪）規(guī)定：“提供專門用于侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)的程序、工具，或者明知他人實施侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)的違法犯罪行為而為其提供程序、工具，情節(jié)嚴重的，依照前款的規(guī)定處罰?！庇捎跇嫵稍摋l第2款之罪必須以“情節(jié)嚴重”為前提，而構成該條第3款之罪也必須以“情節(jié)嚴重”為前提，故該條第3款也僅表述了“情節(jié)嚴重”。但是，如果提供侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)的程序、工具的行為情節(jié)特別嚴重的，當然就必須選擇第2款所規(guī)定的“情節(jié)特別嚴重”這個加重量刑幅度，而不能僅選擇第2款所規(guī)定的“情節(jié)嚴重”這個基本量刑幅度，這是“依照前款的規(guī)定處罰”的當然解釋結論。又如，《刑法》第328條第1款（盜掘古文化遺址、古墓葬罪）規(guī)定：“盜掘具有歷史、藝術、科學價值的古文化遺址、古墓葬的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；情節(jié)較輕的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金；有下列情形之一的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產……”該條第2款（盜掘古人類化石、古脊椎動物化石罪）規(guī)定：“盜掘國家保護的具有科學價值的古人類化石和古脊椎動物化石的，依照前款的規(guī)定處罰?！痹摋l第2款沒有明文規(guī)定“情節(jié)較輕”和“有下列情形之一的……”應當如何處罰，但顯然不能據(jù)此認為該款之罪不存在前款之罪的“情節(jié)較輕”這個減輕量刑幅度和“有下列情形之一”的這個加重量刑幅度，因為從立法原意來看，應當認為該款之罪與前款之罪一樣均存在基本量刑幅度、減輕量刑幅度和加重量刑幅度。

綜上所述，我國刑法分則對某個犯罪行為的處罰采取援引法定刑的規(guī)定方式的，其法定刑究竟有多少個量刑幅度，要根據(jù)被援引的法條所規(guī)定的法定刑進行判斷，而不應根據(jù)該刑法分則條文對該犯罪行為的犯罪構成要件的表述用語進行判斷，因為綜觀刑法分則關于援引法定刑的法條規(guī)定，對于采取援引法定刑規(guī)定方式的犯罪，刑法分則的法條均只描述其普通的犯罪構成要件的內容，而沒有同時描述減輕的犯罪構成要件或者加重的犯罪構成要件的內容，故不能以該法條沒有關于該犯罪的減輕的犯罪構成要件或者加重的犯罪構成要件的表述用語而否認其存在減輕量刑幅度或者加重量刑幅度。?所謂普通的犯罪構成，是指刑法條文對具有通常社會危害程度的行為所規(guī)定的犯罪構成；所謂減輕的犯罪構成，是指以普通的犯罪構成為基礎，具有較輕社會危害程度而從普通的犯罪構成衍生出來的犯罪構成；所謂加重的犯罪構成，是指以普通的犯罪構成為基礎，具有較重社會危害程度而從普通的犯罪構成衍生出來的犯罪構成。例如，根據(jù)刑法第180條第1款的規(guī)定，內幕交易、泄露內幕信息罪具有“情節(jié)嚴重”這個普通的犯罪構成和“情節(jié)特別嚴重”這個加重的犯罪構成；根據(jù)刑法第232條的規(guī)定，故意殺人罪包括普通的犯罪構成和“情節(jié)較輕”這個減輕的犯罪構成。也就是說，我國刑法分則規(guī)定的援引法定刑，所援引的都是被援引條款的全部法定刑（包括加重量刑幅度、減輕量刑幅度），而不是僅援引基本量刑幅度。因此，利用未公開信息交易罪與內幕交易、泄露內幕信息罪的法定刑一樣，既存在“情節(jié)嚴重”這個基本量刑幅度，也存在“情節(jié)特別嚴重”這個加重量刑幅度。