張韜略 張偉君

《商標法》維護公共利益的路徑選擇
——兼談禁止“具有不良影響”標志注冊條款的適用

張韜略 張偉君

維護商標注冊制度的嚴肅性和防止公眾對商品來源的誤認都是《商標法》要維護的公共利益。執(zhí)法者不應該為了維護一個公共利益而犧牲另一個公共利益。在后使用商標與在先注冊商標之間的沖突，應該按照先申請規(guī)則處理。在后恣意使用造成的公眾“反向”誤認應該由在后使用者來承擔責任，而不應歸咎于在先申請者。這種誤認既不屬于《商標法》第10條第1款第（7）項規(guī)定的“欺騙性”誤認，更不構(gòu)成第（8）項規(guī)定的有違公序良俗的“不良影響”，其不能作為駁回商標注冊的理由。但是，在商標侵權(quán)糾紛案中，如果判決禁令措施有損公共利益的話，可以允許侵權(quán)者繼續(xù)使用，但應給權(quán)利人以充分的經(jīng)濟補償。

公共利益 不良影響 欺騙性 在先權(quán)利 先申請原則

2015年3月31日北京，知識產(chǎn)權(quán)法院作出的（2014）京知行初字第67號商標注冊行政糾紛案判決，引起了國內(nèi)商標業(yè)界極大的爭議，引發(fā)了社會公眾特別是很多知識產(chǎn)權(quán)律師對于商標法明確的商標注冊申請在先原則是否依然適用的懷疑，也激起了人們對于商標法是否能夠繼續(xù)對將來的商標注冊行為提供足夠確定的規(guī)則指引的擔憂。

簡單來說，這個案件中所爭議的焦點問題是：創(chuàng)博亞太科技（山東）有線公司（以下簡稱創(chuàng)博亞太公司）2010年11月12日依法在先在“信息傳送、電話業(yè)務、電話通訊、移動電話通訊等”服務類別上申請注冊并已經(jīng)初審公告的“微信”商標，在申請注冊時，完全符合商標注冊的各項法律要件，不存在任何依法不得注冊的情形（包括不存在任何“其他不良影響”），只是在該申請?zhí)峤粌蓚€多月后，騰訊公司對外發(fā)布名為“微信”的聊天軟件，且“微信”注冊用戶在2013年7月至少增長到4億人的情況下，商標局或商評委是否可以依據(jù)“如核準被異議商標注冊，將可能使多達4億的微信注冊用戶以及廣大公共服務微信的用戶對創(chuàng)博亞太公司提供的微信服務的性質(zhì)和內(nèi)容產(chǎn)生誤認，從而可能對社會公共利益和公共秩序產(chǎn)生消極、負面的影響“而認定此被異議商標已經(jīng)構(gòu)成《商標法》第10條第1款第（8）項所禁止的“具有其他不良影響”的商標，從而駁回該商標的注冊。①國家工商行政管理總局商標局（2013）商標異字第7726號裁定書；國家工商行政管理總局商標評審委員會2014年10月22日商評字［2014］第67139號關(guān)于第8840949號“微信”商標異議復審裁定。顯然，商標局或商評委認為：創(chuàng)博亞太公司一旦享有合法的注冊商標專用權(quán)后，騰訊公司再使用“微信”名稱②這里，隱藏著商標局或商評委的一個基本看法：騰訊公司的“微信”名稱是不能停止使用的，否則社會公眾無法接受。事實是否如此，可以商榷。但本文不去討論這個事實問題。，可能會導致公眾對“微信”商標所指向的商品或服務來源的混淆和誤認，而制止公眾對“來源”的混淆和誤認恰恰是商標權(quán)保護的基本目的，也是《商標法》所要維護的基本公共利益。

然而，本文要探討的問題是：商標侵權(quán)救濟中所進行的公共利益考量，是否可以同樣拿來作為商標注冊審核中進行的公共利益考量？一個在后使用的、與在先申請注冊的商標相同的“商品或服務的特有名稱”，如果其具有很高的知名度，以至于社會公眾已經(jīng)將該特殊的名稱與其提供的商品（軟件）及其相關(guān)通信服務之間建立起了事實上的對應關(guān)系，如果在后使用的名稱對在先注冊的商標構(gòu)成侵權(quán)（所謂的“反向混淆”的情形），在侵權(quán)救濟中，人民法院是否可以考慮公共利益和私權(quán)保護之間的平衡，比如可以不頒發(fā)禁令而僅僅處以損害賠償（即事實上的強制許可）？但是，商標注冊行政機構(gòu)在商標注冊審核中，如果在后使用商標與在先申請注冊商標之間存在導致公眾誤認的可能，是否屬于其進行公共利益考量的事項并駁回商標注冊的理由，能否以實現(xiàn)個案中避免公眾的產(chǎn)源誤認這個公共利益為代價而否定商標注冊在先申請制度所要維護的“先來后到”秩序這一公共利益？

一、商標法中的公共利益及其實現(xiàn)途徑

注冊商標專用權(quán)和其他知識產(chǎn)權(quán)一樣，是私權(quán)。但是，商標法和其他知識產(chǎn)權(quán)法一樣，從不否定私權(quán)保護中的公共利益考量，無論是立法宗旨，還是具體規(guī)則，很多地方都體現(xiàn)了商標法對公共利益維護的重視，并通過不同法律規(guī)則和制度來實現(xiàn)對各種不同的公共利益的維護。

首先，從知識產(chǎn)權(quán)制度的目標和宗旨來看，商標權(quán)保護和其他知識產(chǎn)權(quán)保護一樣，一方面是保護私權(quán)和權(quán)利人的私利，一方面也是為了建立和維護公平競爭的良好市場秩序，鼓勵通過創(chuàng)新創(chuàng)造和樹立市場聲譽來獲得市場競爭優(yōu)勢，從而為社會公眾提供更多更好的物質(zhì)和精神產(chǎn)品。換句話說，保護私權(quán)和維護市場競爭秩序這個公共利益之間，從總體上來講應該是一致的，而并非相互抵觸的。比如，商標法禁止假冒他人注冊商標，這既是在保護商標權(quán)人的私權(quán)，也是在維護公共利益——避免公眾對商品或服務來源的混淆和誤認，造成市場競爭秩序的混亂。再比如，商標法確立了商標注冊的先申請原則，既是為了保護在先申請人的“預訂”或“先占”③黃暉博士以“電話訂座”就餐來比喻商標注冊的好處，非常形象和貼切。，也確立了商標權(quán)產(chǎn)生的基本秩序，有利于避免因商標使用時間的不確定和先后差異而導致權(quán)利狀態(tài)和權(quán)利歸屬的不確定和混亂?！跋葋砗蟮健钡纳虡俗曰疽?guī)則在糾紛解決上既具有效率，也不失公允。這同樣是在維護市場競爭的正常秩序。維護這個法定的游戲規(guī)則，也是在實現(xiàn)和維護公共利益。相反，如果打著維護公共利益的旗號去損害一個完全應該依法保護的正當權(quán)益，企圖拿避免公眾誤認和混淆這個公共利益去否定商標注冊基本規(guī)則這個公共利益，這事實上是在割裂知識產(chǎn)權(quán)制度在私權(quán)保護和公共利益維護之間的平衡與協(xié)調(diào)，損害的是每一個市場主體對知識產(chǎn)權(quán)制度的基本信賴和尊重。

其次，知識產(chǎn)權(quán)是合法的壟斷權(quán)或獨占權(quán)，但是，為了避免這種壟斷和獨占妨礙技術(shù)和信息的傳播而有損于公共利益，知識產(chǎn)權(quán)制度本身就設計了各種不同的規(guī)則來加以限制。比如，在權(quán)利產(chǎn)生的制度設計中，通過規(guī)定發(fā)明的“可專利性”和不授予專利權(quán)的對象、作品的“獨創(chuàng)性”和不受著作權(quán)保護的對象（思想等）以及商標的“顯著性”等，避免那些屬于公共領(lǐng)域范圍內(nèi)的技術(shù)、信息以及標志等成為知識產(chǎn)權(quán)獨占壟斷的對象；在權(quán)利行使和救濟的制度設計中，通過規(guī)定不構(gòu)成侵權(quán)的限制和例外、合理使用、法定許可和強制許可等權(quán)利限制制度，避免權(quán)利的過度壟斷而造成對公共利益的損害④除了知識產(chǎn)權(quán)法本身的規(guī)定之外，還有《反壟斷法》對濫用知識產(chǎn)權(quán)的行為也進行規(guī)制，以阻止那些行使權(quán)利過程中會排除、限制市場競爭的行為。；除此之外，在人民法院的司法實踐中，還可以通過對執(zhí)法措施的合理運用，比如對某些侵權(quán)行為不實施禁令救濟，以避免對公共利益造成損害。⑤比如，在（2004）穗中法民三知初字第581號珠海市晶藝玻璃工程有限公司與廣州白云國際機場股份有限公司等專利權(quán)侵權(quán)糾紛案判決中，法院認為：被告白云機場股份公司本應停止使用被控侵權(quán)產(chǎn)品，考慮到機場的特殊性，停止使用不符合社會公共利益，被告可繼續(xù)使用，但應當適當支付使用費?？傊R產(chǎn)權(quán)法包括商標法所要維護的公共利益的內(nèi)容是多樣和變化的。因此，不同的公共利益的維護，需要適用不同的游戲規(guī)則來實現(xiàn)。不同的游戲規(guī)則，維護的是不同的公共利益。比如，在商標侵權(quán)救濟中，如果在后使用的商標與在先注冊的商標之間相沖突，為了實現(xiàn)制止公眾誤認和混淆這個公共利益，可以依據(jù)商標法確立的侵權(quán)救濟規(guī)則去實施救濟、加以禁止；再比如，在商標注冊審核中，為了避免將屬于公共領(lǐng)域內(nèi)的標志作為商標來申請注冊，《商標法》規(guī)定“僅有本商品的通用名稱、圖形、型號的”以及“僅直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點的”標志不得作為商標注冊；而為了避免對公眾造成“欺騙性”誤導，《商標法》還禁止那些“容易使公眾對商品的質(zhì)量等特點或者產(chǎn)地產(chǎn)生誤認的”標志作為商標注冊和使用?？梢哉f，商標法中規(guī)定的不同規(guī)則和制度，體現(xiàn)了不同的公共利益考量，維護的也是不同性質(zhì)和內(nèi)容的公共利益。不同的法律規(guī)則各司其職，適用于各種不同的情形，解決的是各種不同問題，而并不是相互交叉，雜亂無章的。

再者，與專利法、著作權(quán)法略有不同的地方是：商標法中還存在著一個特殊的公共利益考量。制止專利侵權(quán)和禁止盜版行為等主要體現(xiàn)的是對私權(quán)的保護，而并不直接體現(xiàn)對公共利益的維護；然而，制止假冒商標行為，則不僅是為了保護商標權(quán)人利益，也同時是為了維護相關(guān)公眾以及消費者的利益——《商標法》第1條就規(guī)定了“保障消費者利益”這個宗旨。而這個宗旨具體是通過避免消費者對商品來源的誤認以及對商品的質(zhì)量、產(chǎn)地等的誤認等規(guī)則來實現(xiàn)的。那么，商標法是如何設計游戲規(guī)則來實現(xiàn)避免公眾誤認這個公共利益的呢？大致是這樣的：第一，如果只是因兩個市場主體在同一種或類似商品或服務上使用相同或近似商標而可能造成公眾誤認的，由這樣一些規(guī)則來解決：1.在先申請注冊商標和在后申請注冊商標之間的沖突，可以按照先申請原則來解決；2.在先使用商標與在后注冊商標之間的沖突，可以按照馳名商標保護規(guī)則以及禁止“以不正當手段搶先注冊他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標”的規(guī)則來解決；3.在先申請注冊商標與在后使用商標之間的沖突，則應該按照侵權(quán)救濟規(guī)則來處理（包括在適當情形下為了維護公共利益可以不采取禁令措施）。第二，如果這種誤認不是因為兩個市場主體使用同一個商標產(chǎn)生的誤認，而是某個標志用于特定的商品或服務上會使得公眾對商品的質(zhì)量等特點或者產(chǎn)地產(chǎn)生誤認的，則適用《商標法》第10條第1款第（7）項關(guān)于禁止“欺詐性”標志作為商標注冊和使用的規(guī)定，以及《商標法》第16條關(guān)于“商標中有商品的地理標志，而該商品并非來源于該標志所標示的地區(qū)，誤導公眾的，不予注冊并禁止使用”等規(guī)則來解決。第三，如果這種誤認是由于使用名人姓名、利用名人聲譽以及他人企業(yè)名稱等在先權(quán)利而導致公眾對商品或服務來源的混淆，則可以根據(jù)《商標法》第32條“申請商標注冊不得損害他人現(xiàn)有的在先權(quán)利”以及其他相關(guān)規(guī)定來阻止其注冊，或宣告該商標無效⑥對此，實踐中往往卻是以存在“不良影響”為理由而拒絕注冊的。?？梢?，對于避免造成公眾誤認這個公共利益的維護，商標法有全面和系統(tǒng)的制度設計，不同的規(guī)則解決的是不同情形的誤認，而并非可以囫圇吞棗地想當然適用的，尤其是：不能把應該在商標侵權(quán)救濟程序中去解決的公眾誤認問題，拿到商標注冊程序中來解決，這必然會打破商標法制度體系的協(xié)調(diào)性和穩(wěn)定性，以致于造成相關(guān)利益的失衡。

最后，作為民事法律規(guī)范的一部分，知識產(chǎn)權(quán)法中也一樣存在尊重公共秩序和善良風俗的考量（所謂的“公序良俗”原則）。如《專利法》第5條規(guī)定：對違反法律、社會公德或者妨害公共利益的發(fā)明創(chuàng)造，不授予專利權(quán)。1990年頒布的《著作權(quán)法》第4條第1款曾經(jīng)規(guī)定：“依法禁止出版、傳播的作品，不受本法保護。”2009年WTO專家組對中美知識產(chǎn)權(quán)爭端案作出裁決后， 2010年該法修改時雖然刪除了該款規(guī)定，但這類有違公序良俗的作品在中國實際上仍然難以獲得著作權(quán)法的有效保護。在現(xiàn)行《商標法》中，公序良俗原則主要是體現(xiàn)在第10條第1款第（6）、（7）和（8）項⑦王遷著：《知識產(chǎn)權(quán)法教程》（第四版），中國人民大學出版社2014年3月第4版，第408頁。在《巴黎公約》第6條之五B（3）的規(guī)定中，帶有欺騙性質(zhì)的標志，本身就是屬于有違公序良俗的一種特定情形。：帶有欺騙性，容易使公眾對商品的質(zhì)量等特點或者產(chǎn)地產(chǎn)生誤認的標志；帶有民族歧視性的標志；有害于社會主義道德風尚或者有其他不良影響的標志，都不得作為商標注冊和使用。⑧當然，從泛泛意義上講，《商標法》第10條第1款規(guī)定的所有禁用標志，都存在有違公序良俗或不良影響的問題。以上規(guī)定中，其實都遵循著一個基本邏輯：有違公序良俗的發(fā)明創(chuàng)造、文藝作品、商業(yè)標志不能產(chǎn)生合法的民事權(quán)利，而所謂的違反公序良俗是指發(fā)明創(chuàng)造、文藝作品和商業(yè)標志本身有違公序良俗。這樣的理解和《巴黎公約》第6條之五B款關(guān)于“公序良俗”的規(guī)定應該是一致的。根據(jù)該規(guī)定，成員國可以拒絕商標注冊的一個理由是：“商標違反道德或公共秩序，尤其是具有欺騙公眾的性質(zhì)?！暗?，該規(guī)定緊接著強調(diào)：這一點應理解為不得僅僅因為商標不符合商標立法的規(guī)定即認為該商標違反公共秩序，除非該規(guī)定本身同公共秩序有關(guān)?！栋屠韫s》官方權(quán)威指南進一步強調(diào)：在判斷一個標志是否違反道德和公共秩序時，只能考慮該標志“個體的特點”（individual merits），除此之外的因素都不應該納入考量范圍，以防公序良俗條款過于膨脹。⑨Guide to the Application of the Paris Convention for the Protection of Industrial Property as Revised at Stockholm in 1967，http://www.wipo.int/ edocs/pubdocs/en/intproperty/611/wipo_pub_611.pdf，轉(zhuǎn)引自魏立舟：《〈巴黎公約〉告訴你：為什么“微信”案判錯了？》，http://weibo. com/p/1001603826669105332514.在英國權(quán)威的商標法注釋書《Kerly on Trademarks and Tradenames》中，作者Kerly也認為：絕對拒絕注冊理由只關(guān)注標志的本身特質(zhì)（intrinsic qualities of mark itself），不關(guān)注申請行為所處的環(huán)境，也不關(guān)注申請人使用該符號的方式⑩Kerly on Trademarks and Tradenames, p8-193，轉(zhuǎn)引自魏立舟：《“公共利益”告訴你：為什么“微信”案判錯了？》， http://weibo. com/p/1001603829454899172838.。通過以上的分析，我們應該可以得出：《商標法》禁止以違背公序良俗的標志作為商標注冊——不管該標志是欺騙性的，還是有違社會道德和具有不良影響的，都不可能只是因為在后使用者的廣泛使用產(chǎn)生了知名度和影響力，從而反過來與在先申請注冊的商標產(chǎn)生沖突而可能導致公眾誤認的情形。商標注冊以及商標權(quán)產(chǎn)生中所需要關(guān)注的公序良俗條款以及公共利益考量，絕不是用來解決在后使用商標與在先申請注冊商標之間沖突以及產(chǎn)源誤認的適當法律依據(jù)。

總而言之，在《商標法》中，私權(quán)的保護和公共利益的維護是相輔相成的，公共利益的維護是通過不同的制度和規(guī)則來實現(xiàn)的。無論是保護私權(quán)的規(guī)則和實現(xiàn)公共利益的規(guī)則之間，還是在不同公共利益考量的規(guī)則和制度之間，是相互分工、相互協(xié)調(diào)、相互配合的，而并不能以一個規(guī)則來否定另一個規(guī)則，以至于前后矛盾，顧此失彼。

二、“不良影響標志”是禁止商標注冊和使用的絕對理由

《商標法》第10條規(guī)定了禁止作為商標使用的標志，可以分為兩大類情形：一類是那些屬于特定的官方標志，包括（一）同中華人民共和國的國家名稱、國旗、國徽、國歌、軍旗、軍徽、軍歌、勛章等相同或者近似的，以及同中央國家機關(guān)的名稱、標志、所在地特定地點的名稱或者標志性建筑物的名稱、圖形相同的；（二）同外國的國家名稱、國旗、國徽、軍旗等相同或者近似的；（三）同政府間國際組織的名稱、旗幟、徽記等相同或者近似的；（四）與表明實施控制、予以保證的官方標志、檢驗印記相同或者近似的；（五）同“紅十字”、“紅新月”的名稱、標志相同或者近似的。如果允許這類標志注冊，可能既有損于國家、政府、國際組織等的形象，也可能會誤導公眾以為該商品得到了官方的認可；另一類是有違公共秩序和善良風俗的標志，包括帶有欺騙性，容易使公眾對商品的質(zhì)量等特點或者產(chǎn)地產(chǎn)生誤認的；帶有民族歧視性的以及有害于社會主義道德風尚或者有其他不良影響的。一般地，這些情形都屬于禁止作為商標注冊的“絕對理由”。

首先，在這些情形下，無論是禁止注冊，還是禁止使用，“禁止”的是任何一個市場主體，而并非有的人不可以注冊或使用，有的人卻可以注冊和使用。①當然，這并不是說沒有例外。比如，同外國的國家名稱、國旗、國徽、軍旗等相同或者近似的，但經(jīng)該國政府同意的除外；同政府間國際組織的名稱、旗幟、徽記等相同或者近似的，但經(jīng)該組織同意或者不易誤導公眾的除外；與表明實施控制、予以保證的官方標志、檢驗印記相同或者近似的，但經(jīng)授權(quán)的除外。然而，對于存在欺騙性的標志以及有違公序良俗的標志，《商標法》沒有規(guī)定例外。比如，“潑婦”一詞含有貶損女性之意，屬貶義詞，與當今社會尊重女性的主流相悖，違反了社會道德風尚，且因其含義可能導致女性消費者產(chǎn)生反感、抵觸等負面、消極的情緒，進而損害了社會女性群體的利益。因此，申請商標“潑婦魚莊”注冊在“飯店、自助餐廳、自助餐館”等服務上會產(chǎn)生不良影響，因此，任何市場主體都不允許將這種詞匯作為商標使用；②北京市第一中級人民法院（2013）一中知行初字第2538號行政判決書。再如，“中央一套”這個詞匯（標志），雖然本身沒有什么不良影響，但是“中央一套”在一定意思上已經(jīng)成為老百姓默認的“中央電視臺一套節(jié)目”，是具有廣泛社會影響力的電視頻道，如果作為商品商標使用，特別是作為避孕套的商標使用，會容易引起社會的不良影響，因此，任何人都不能在這個特定產(chǎn)品上注冊“中央一套”，包括央視自己。③新華網(wǎng)：國家商標局駁回中央一套注冊安全套商標申請，http://news.xinhuanet.com/legal/2006-09/06/content_5054114.htm.

其次，這種禁止是一種絕對禁止，不受時間的限制，哪怕一個商標已經(jīng)注冊甚至成為馳名商標，仍有可能被撤銷。比如，1997年上海城隍珠寶總匯在第14類珠寶、金剛石等商品上提出"城隍"商標的注冊申請并獲準注冊。2009年道教協(xié)會對該商標提出爭議申請。盡管上海城隍珠寶總匯公司提交了其"城隍"商標被認定為馳名商標的證據(jù)，但一、二審法院仍認為：“城隍”作為商標加以使用將對信奉道教的相關(guān)公眾的宗教感情產(chǎn)生傷害，并對社會公共利益和公共秩序產(chǎn)生消極、負面的影響，因此支持商評委對“城隍”商標予以撤銷。④北京市高級人民法院（2014）高行終字第485號行政判決書，http://www.court.gov.cn/zgcpwsw/bj/xz/201408/t20140826_2691206.htm.另外，即使申請時不存在不良影響，但事后存在不良影響的事實，如果該商標尚未注冊，則不得注冊。比如，2007年11月趙半狄以本人名字為商標組成要素向商標局提出“半狄熊貓BandiPanda”商標的注冊申請；雖然就商標標志本身而言，申請商標并不存在對社會公共利益和公共秩序的消極、負面影響，但由于2009年“趙半狄熊貓時裝秀”在社會上產(chǎn)生了較大爭議，相關(guān)公眾容易將申請商標與該時裝秀相聯(lián)系，從而使該時裝秀可能產(chǎn)生的消極、負面影響擴散至申請商標標志本身⑤筆者引用這個案例，只是為了說明“絕對禁止”的效力，但并不認同該法院對事實的判定，即：“趙半狄熊貓時裝秀”在社會上產(chǎn)生的較大爭議可能產(chǎn)生的消極、負面影響會擴散至申請商標標志“半狄熊貓“本身。，據(jù)此，北京市高級人民法院判決對申請商標不應予核準注冊。⑥楊柳：《半狄熊貓遭遇藝術(shù)與法律界限的沖突》，載《中國知識產(chǎn)權(quán)報》2013年1月29日，http://www.tmweek.com/yw_list_danye. asp?newsid=2179.而且，按照《商標法》第52條的規(guī)定，如果該商標被駁回注冊，但申請人仍堅持使用的話，可以“由地方工商行政管理部門予以制止，限期改正，并可以予以通報”，同時可以處以罰款。即便一個商標在申請注冊時沒有不良影響而獲準注冊，但由于后來發(fā)生的情況導致該商標的使用會存在不良影響而有違公序良俗，在理論上仍然不排除被撤銷注冊⑦需要指出的是：《商標法》對違反第10條規(guī)定的情形而注冊的商標，僅僅在第44條規(guī)定了宣告其無效的措施，但未規(guī)定可以撤銷。但是，在第52條卻規(guī)定可以對違反第10條規(guī)定而使用的商標予以制止。而一個注冊商標一開始是有效的，后來因為情勢變化存在違背公序良俗問題了，在理論上只能是被撤銷而不是宣告其自始無效。這時，如果該商標仍然是合法注冊的商標，既無法律依據(jù)被撤銷，也不該宣告其自始無效，憑什么去制止其使用呢？因此，商標法在這個問題的規(guī)定上似乎存在矛盾之處?；蛘?，只能理解為：《商標法》第10條規(guī)定的情形，僅僅限于“自始無效”或者說自始違法的情形。這樣，就不存在一個商標申請注冊后因為發(fā)生情勢變化而導致公序良俗問題被撤銷注冊的可能了。和禁止使用的可能。⑧有的人提出，“中南?！弊鳛樯虡俗院褪褂?，違反了《商標法》第10條絕對禁止的規(guī)定，應該予以撤銷并禁止使用。但是，由于2001年《商標法》修正案才開始禁止同中央國家機關(guān)所在地特定的名稱或者標志性建筑物的名稱、圖形相同的標志作為商標使用，而且，1982年《商標法》對該法實施以前的注冊商標規(guī)定“本法施行前已經(jīng)注冊的商標繼續(xù)有效”，因此，“中南?！鄙虡巳绻?983年3月1日以前注冊的，可以繼續(xù)有效；或者根據(jù)法不溯及既往原則，只有在適用2001年《商標法》的前提下，才構(gòu)成撤銷“中南?！鄙虡说睦碛伞⒁姡骸丁爸心虾！鄙虡耸欠裨摮蜂N》，載《檢察日報》2009年4月18日，http://newspaper.jcrb.com/htm l/2009-04/18/content_15929. htm。因此，“中南?！毕銦熒虡说淖圆⒉粚儆谝蚯閯莅l(fā)生變化而可能導致不良影響的情形，而只能根據(jù)法不溯及既往原則去分析和判斷。比如，有的人以“拉登”服裝商標為例，提出這樣的問題：如果該商標是在“9.11”事件之前注冊的，在“9.11”之后是否可以撤銷該商標并禁止使用呢？筆者以為，如果“拉登”商標真的可以認定為是有違公序良俗的話（也許在美國可以），撤銷或禁止使用該商標在法律上并非不可能（包括“拉登”本人也無法注冊和使用）。因此，如果真的存在有損公共秩序和善良風俗的情形，就不得不犧牲商標權(quán)人已經(jīng)建立起的公眾對商品和標志之間唯一聯(lián)系（私權(quán)）的認識，轉(zhuǎn)而去服從和維護公序良俗這個公共利益了。

但是，上述例子并不能成為“微信”商標也可以因為“情勢變更”而被駁回注冊的參照理由：因為“微信”商標申請注冊后，即便騰訊公司推出“微信”軟件和網(wǎng)絡通信服務并擁有了大規(guī)模用戶，也并不會導致“微信”商標成為違背善良風俗和有損公共秩序的標志。如果說“拉登”商標可以因情勢發(fā)生變化產(chǎn)生了不良影響而被絕對禁止使用，但是，“微信”商標并沒有因情勢發(fā)生變化而產(chǎn)生有損公序良俗的不良影響，因此也不應該被禁止注冊和使用。商標注冊機構(gòu)不能為了去維護公眾對微信和騰訊提供的服務之間聯(lián)系（私益）的認知，反而去犧牲商標申請注冊“先來后到”的公共秩序。

綜上，如果說一個標志因為具有不良影響而被禁止作為商標使用（當然也被禁止注冊），就不應該存在：就同一個標志而言，A公司可以在某個商品或服務上注冊和使用，而B公司則不可以在該商品或服務上注冊和使用。然而，“微信”案一審判決適用《商標法》第10條第1款第（8）項的結(jié)論恰恰卻是：對于先申請注冊的創(chuàng)博亞太公司來說，“微信”標志具有“不良影響”而不得注冊；而對于后申請注冊的騰訊公司來說，“微信”標志卻不具有“不良影響”而可以繼續(xù)使用。這就把該條規(guī)定的 “絕對禁止任何人使用”的“具有不良影響標志”硬生生地轉(zhuǎn)變?yōu)椋河械娜俗允褂玫纳虡擞胁涣加绊懙?，而有的人注冊使用的商標沒有不良影響的了！

三、“不良影響標志”條款適用的擴張及其存在的問題

不過，在商標法的執(zhí)法和司法實踐中，確實存在有的企業(yè)將一些標志申請注冊商標時被認定為“具有不良影響”，但這樣的標志卻可以被有的企業(yè)用作商標而不致于存在“不良影響”。為什么會出現(xiàn)這樣的結(jié)果呢？

這是因為在商標注冊審查實踐中，經(jīng)常會遇到一個申請注冊的商標中包含了某個名人或者在行業(yè)有一定影響的人物的姓名及其諧音⑨如，武打電影明星李小龍的名字“李小龍”被一個企業(yè)申請注冊為速溶咖啡等食品的商標。參見：《商標搶注嚴重，若無異議“李小龍”將成速溶咖啡》，載《羊城晚報》2014年4月25日，http://news.ycwb.com/2014-04/25/content_6615300.htm.，某個知名企業(yè)或事業(yè)單位的名稱、字號或簡稱⑩如，將“中國中煤能源集團有限公司”的字號“中煤”作為商標申請注冊用于起重機等商品上。參見北京市高級人民法院關(guān)于渠青與商標評審委員會等商標異議復審行政糾紛案判決書，http://www.110.com/panli/panli_48957234.html.，或者是某個知名產(chǎn)品、工程、項目、活動等特有名稱①如，用于未加工人造樹脂等商品上的“神八樹脂”商標，易使消費者誤認為相關(guān)商品與我國“神舟”系列航天工程存在某種特定聯(lián)系，參見北京市高級人民法院行政判決書（2011）高行終字第263號http://www.cnipr.net/article_show.asp?article_id=18025；周某將“水立方”注冊為商標，可能使消費者將其標示商品與奧運場館國家游泳中心相聯(lián)系，認為該商品為奧運會指定商品或與奧運會有某種關(guān)聯(lián)，參見北京市第一中級人民法院審理的原告周某訴被告商標評審委員會“水立方SHUILIFANG”商標爭議案http://rm fyb.chinacourt.org/paper/ htm l/2010-05/13/content_9042.htm；對于在食用油商品上申請注冊的“萬村千鄉(xiāng)”商標，商標局以“萬村千鄉(xiāng)是商務部啟動的一項旨在農(nóng)村地區(qū)建立現(xiàn)代流通網(wǎng)絡的全國性市場工程，該工程自2005年實施以來已具有巨大社會影響，萬村千鄉(xiāng)被個別企業(yè)（或個人）作為商標注冊，可能產(chǎn)生不良影響”為由而撤銷。參見國家工商行政管理總局商標評審委員會：《商標行政復議典型案列評析》，載《法務通訊》2012年第1期。，或者是某個地理名稱或風景名勝等，如果允許與該知名人物、企業(yè)、產(chǎn)品、地名等沒有關(guān)系的人將其申請注冊為商標，不僅有可能會對該知名人物、單位或產(chǎn)品的聲譽造成影響或損害，也有可能導致公眾對商品的質(zhì)量、產(chǎn)地或來源等產(chǎn)生誤認而產(chǎn)生一定的欺騙性，這時，商標局或商評委也可能會直接以這樣的標志具有不良影響或者有違公序良俗予以駁回注冊。

有的人提出：在上述情形中，只有他人使用才存在導致欺騙性誤認的問題，而自己使用并不存在這種欺騙性，因此，《商標法》第10條第1款規(guī)定的禁用標志，其實并非對于任何主體都是禁用。其言下之意是：既然如此，即使是屬于《商標法》第10條第1款第（8）項規(guī)定的有違公序良俗的禁用標志，也是可以對有的人禁用，對有的人不禁用。那么，是否可以得出這樣的結(jié)論呢？本文認為答案是否定的。

首先，如前所述（參見注釋② ），《商標法》第10條第1款規(guī)定的絕對禁用并非沒有例外；而且，全面禁止作為商標使用的意思顯然并不包括這些標志本身的正常使用，無論是國家名稱、國旗、國徽、國歌、軍旗、軍徽、勛章，還是官方標志、檢驗印記；無論是“紅十字”、“紅新月”，還是自然人姓名、企業(yè)名稱、產(chǎn)品特有名稱等，當然都可以由相關(guān)法律主體自己使用，但是，其他任何人將其作為商標使用卻是被全面禁止的。

其次，有違公序良俗（具有不良影響）的標志應該是絕對禁止使用的，但是，就其中的欺騙性標志而言，雖然廣義上也可以將這種標志列為一種有違公序良俗的標志，但在禁用的主體范圍上確實可能會與有違公共道德和善良風俗的標志有所不同。這是由于上述具有欺騙性標志有的時候是使用了已有的某個“姓名”或“名稱”導致的，因此，這種標志既是具有欺騙性的標志，又可能構(gòu)成與他人在先權(quán)利相沖突的標志——而《商標法》第9條和第32條分別規(guī)定“申請注冊的商標，不得與他人在先取得的合法權(quán)利相沖突”、“申請商標注冊不得損害他人現(xiàn)有的在先權(quán)利”，因此，在法律適用上可能存在法條競合的現(xiàn)象。雖然商標局和商標委經(jīng)常以這種商標注冊會導致公眾誤認而帶有欺騙性，具有不良影響?? 比如，在“中煤及圖”系列商標異議復審行政訴訟案中，一審法院根據(jù)異議人“中國中煤能源集團有限公司”（簡稱“中煤集團”）在全國相關(guān)行業(yè)領(lǐng)域內(nèi)具有的較高知名度，認定被異議商標的使用易使消費者對商品特點或來源等產(chǎn)生誤認，從而產(chǎn)生不良影響；在“姚明一代YAOMING ERA”商標異議復審行政訴訟案中，一審法院認為被異議商標在第二十五類服裝、運動衫等商品上的注冊及使用易使消費者認為該商標與籃球運動員姚明有關(guān)，具有不良影響；在“李興發(fā)LIXINGFA及圖”商標爭議行政訴訟案中，一審法院、二審法院均認為“李興發(fā)”在酒行業(yè)內(nèi)具有一定的知名度和影響力，將其姓名作為商標注冊在“酒精飲料（啤酒除外）”商品上，易使相關(guān)消費者將商品的品質(zhì)特點與其本人或茅臺酒的生產(chǎn)工藝相聯(lián)系，從而誤導消費者，造成不良影響。參見國家工商行政管理總局商標評審委員會：《2011年商標評審案件行政訴訟情況匯總分析》，載《法務通訊》2012年第2期。? 正如有法官所指出的那樣：“容易誤導公眾的標志，必須考慮申請主體和指定商品或服務”；而“違反公序良俗原則上不考慮申請主體和指定商品，在所有商品類別上任何主體均禁止使用?！眳⒁姡吼垇問| 、蔣利瑋：《究竟什么是“其他不良影響”》，http://www. zhichanli.com/article/6598。不過筆者認為，雖然任何主體都不得使用違反公序良俗的標志，但是，一個標志作為商標使用是否有違公序良俗還是需要看該標志用在什么商品上才能做出判斷。，于是按照《商標法》第10條第1款第（8）項規(guī)定的“其他具有不良影響”來禁止這種商標注冊或者宣告該商標注冊無效（2013年修法前稱為“撤銷”）。但是，這并不能否定這種標志實質(zhì)上是因為利用了他人已經(jīng)享有的某種權(quán)益或聲譽而導致的欺騙性誤認或不良影響。

因此，欺騙性標志與有違公序良俗（具有不良影響）的標志在禁用的主體范圍上確實會存在區(qū)別：在判定是否構(gòu)成“欺騙性標志”情形時，必須考慮申請主體，因為對該標志享有正當權(quán)益的主體依法申請注冊商標，一般來說并不會導致各種誤認而產(chǎn)生欺騙性或不良影響；而判定是否屬于違反公序良俗標志時，原則上不考慮申請主體，任何主體均禁止使用這種標志。?? 比如，在“中煤及圖”系列商標異議復審行政訴訟案中，一審法院根據(jù)異議人“中國中煤能源集團有限公司”（簡稱“中煤集團”）在全國相關(guān)行業(yè)領(lǐng)域內(nèi)具有的較高知名度，認定被異議商標的使用易使消費者對商品特點或來源等產(chǎn)生誤認，從而產(chǎn)生不良影響；在“姚明一代YAOMING ERA”商標異議復審行政訴訟案中，一審法院認為被異議商標在第二十五類服裝、運動衫等商品上的注冊及使用易使消費者認為該商標與籃球運動員姚明有關(guān)，具有不良影響；在“李興發(fā)LIXINGFA及圖”商標爭議行政訴訟案中，一審法院、二審法院均認為“李興發(fā)”在酒行業(yè)內(nèi)具有一定的知名度和影響力，將其姓名作為商標注冊在“酒精飲料（啤酒除外）”商品上，易使相關(guān)消費者將商品的品質(zhì)特點與其本人或茅臺酒的生產(chǎn)工藝相聯(lián)系，從而誤導消費者，造成不良影響。參見國家工商行政管理總局商標評審委員會：《2011年商標評審案件行政訴訟情況匯總分析》，載《法務通訊》2012年第2期。? 正如有法官所指出的那樣：“容易誤導公眾的標志，必須考慮申請主體和指定商品或服務”；而“違反公序良俗原則上不考慮申請主體和指定商品，在所有商品類別上任何主體均禁止使用?！眳⒁姡吼垇問| 、蔣利瑋：《究竟什么是“其他不良影響”》，http://www. zhichanli.com/article/6598。不過筆者認為，雖然任何主體都不得使用違反公序良俗的標志，但是，一個標志作為商標使用是否有違公序良俗還是需要看該標志用在什么商品上才能做出判斷。

事實上，《商標審查及審理標準》中將“容易使公眾對商品或服務的質(zhì)量等特點產(chǎn)生誤認”列為構(gòu)成“其他不良影響”是無奈之舉④欺騙性標志是違反公序良俗（具有不良影響）的特殊情形，而違反公序良俗是兜底性規(guī)定。在有明確規(guī)定的前提下，理應不再適用兜底規(guī)定，否則所有欺騙性標志都可以解釋為違反公序良俗。但是，在2013年《商標法》修改前，由于第10條第1款第7項規(guī)定的欺騙性標志還另有“夸大宣傳”的要件，導致欺騙性標志條款難以有效適用，只能轉(zhuǎn)而尋求兜底的“公序良俗”（不良影響）條款來解決問題。，雖然法院也在若干案件（參見注釋① ）的判決中認可了上述觀點，但是，也有法院的判決并不認同這樣的觀點。比如，在“亞平Y(jié)APING及圖”商標爭議行政訴訟案中，爭議商標核定使用的商品為第28類乒乓球拍，二審法院在認可“相關(guān)公眾可能會認為爭議商標核定使用的商品與鄧亞萍存在某種關(guān)聯(lián)”的情況下，仍認為“這種后果不會對我國政治、經(jīng)濟、文化、宗教、民族等社會公共利益和公共秩序產(chǎn)生消極、負面影響”。⑤參見國家工商行政管理總局商標評審委員會：《2011年商標評審案件行政訴訟情況匯總分析》，載于《法務通訊》2012年第2期。另外，2013年修訂的《商標法》已經(jīng)將“容易使公眾對商品或者服務的質(zhì)量等特點或者產(chǎn)地產(chǎn)生誤認的標志”從“其他不良影響”中明確分離出來，列為第（7）項的欺騙性標志，這也說明立法者已經(jīng)對兩者作出了區(qū)分。

雖然隨著《商標法》的上述修改，將來在法律適用中沒有必要再將那些會導致欺騙性誤認的標志通過公序良俗（不良影響）條款來禁止注冊和使用，使得有違公序良俗標志的判定會更符合立法本意，但仍然有疑問的是：既然商標法也明確規(guī)定了注冊商標不得與在先權(quán)利相沖突，為什么在實踐中，無論是當事人還是執(zhí)法機關(guān)更多時候是依據(jù)第10條的絕對禁止條款（公序良俗條款或欺騙性條款）來解決注冊商標中使用已有的名人姓名等標志而可能導致公眾誤認（具有欺騙性）的問題呢？本文以為主要有以下幾個原因：

第一，在商標注冊審查實踐中，一般來說，在初審公告前，與注冊商標相沖突的在先權(quán)利人還不可能對商標注冊提出異議，這時，商標局在注冊審查中，如果要駁回注冊申請，以《商標法》第9條和第32條規(guī)定的“不得與他人在先取得的合法權(quán)利相沖突”和“不得損害他人現(xiàn)有的在先權(quán)利”（所謂禁止注冊的相對理由）可能會讓申請人覺得不服氣（因為在先權(quán)利人自己都還沒有表示異議），而如果以“具有不良影響”條款來駁回注冊則可能更被申請人接受。

第二，保護在先權(quán)利的規(guī)則在適用上存在一些難題。首先，由于我國現(xiàn)行法律中尚未明確保護所謂的“公開權(quán)”（right of publicity）或者說“經(jīng)濟人格權(quán)”⑥［德］雷炳德著：《著作權(quán)法》，張恩民翻譯，法律出版社2005年1月第一版，第546-7頁。，而僅僅以在先的“姓名權(quán)”或者以去世人物的“姓名權(quán)”去主張，往往難以奏效。比如，在“喬丹”商標注冊異議和復審中，商標局及商標評審委員會的駁回耐克公司異議的一個理由是：運動員邁克爾·喬丹僅在籃球運動領(lǐng)域里具有一定知名度，但“喬丹”為英美普通姓氏，在除籃球運動之外的其他領(lǐng)域里“喬丹”并不與運動員邁克爾·喬丹具有唯一對應關(guān)系。而且，蘊藏在商標局及商標評審委員會的裁定書中的更為關(guān)鍵的理由和邏輯是：邁克爾·喬丹雖然是一個著名籃球運動員的姓名，但是這個姓名只代表其作為一個籃球運動員的聲譽，但運動員的知名度不能等同于“M ichael Jordan”商標在服裝、鞋、帽商品上的知名度。⑦張偉君、許超：《邁克爾·喬丹起訴喬丹體育侵權(quán)一案的法律評析》，載《電子知識產(chǎn)權(quán)》2 0 1 2年第3期。因此，當事人會傾向于選擇兜底的“不良影響”條款來實現(xiàn)阻止或撤銷商標注冊的目的。其次，企業(yè)名稱權(quán)的保護往往受到地域范圍的限制，特別是有的國外機構(gòu)根本沒有在中國境內(nèi)登記注冊或者在特定商品上注冊或使用，難以獲得法定的名稱權(quán)的保護，因此，只能轉(zhuǎn)而尋求“不良影響“條款的救濟。比如，在第3540203號“阿森納ARSENAL”眼鏡商標爭議案中，商標評審委員會認定：“阿森納”、“ARSENAL”為阿森納公司足球俱樂部及球隊的中英文名稱，并在足球領(lǐng)域具有一定知名度，但其與眼鏡等商品所處行業(yè)或領(lǐng)域存在明顯差異，爭議商標注冊在眼鏡等商品上，不易使相關(guān)公眾混淆商品來源，從而損害阿森納公司利益。因此，并無充分證據(jù)認定爭議商標的注冊違反了《商標法》第31條關(guān)于“在先權(quán)利”的規(guī)定。⑧參見商標評審委員會作出的商評字［2 0 1 1］第2 5 0 7 8號《關(guān)于第3 5 4 0 2 0 3號“阿森納 ARSENAL”商標爭議裁定書》。轉(zhuǎn)引自北京市第一中級人民法院行政判決書（2012）一中知行初字第1120號。但是，在第4 8 3 3 1 6 4號“阿森納”商標注冊糾紛案中，商標局則以該商標會誤導消費者以為商標所有人為著名的“阿森納球隊”，會造成不良社會影響為由，不準予該商標的注冊。⑨董曉萌：《“不良影響”條款告訴你：“阿森納”為何不予注冊？》，ht t p://www.zh i c han l i.c om/a r t i c l e/6610.再者，有的名稱難以成為某項法定的在先權(quán)利。比如，在“中超”酒類商標注冊糾紛案中，商標評審委員會認定：中國足球協(xié)會在被異議商標指定使用的商品上不存在包括商號權(quán)、著作權(quán)、外觀設計專利權(quán)等在內(nèi)的在先權(quán)利——這一觀點也得到了北京第一中級人民法院的支持，但是，該法院在判決中認為：“中超”是“中國足球協(xié)會超級聯(lián)賽”的簡稱，作為全國最高水平的足球職業(yè)聯(lián)賽，相關(guān)公眾已在“中超”與中國足球協(xié)會之間形成了唯一對應關(guān)系，在第33類酒等商品上注冊被異議商標，易使相關(guān)公眾認為其商品來源于中國足球協(xié)會或者與該協(xié)會有關(guān)，從而導致對商品的來源產(chǎn)生誤認，進而產(chǎn)生不良影響。⑩參見逯遙：《“中超”、“中超神球及圖”商標行政糾紛審結(jié)》，人民法院網(wǎng)，2 0 1 1年7月13日， h t t p://o l d.c h i n a c ou r t.o r g/h tml/ article/201107/13/457666.shtml.與此類似，前面提及的“神八”、“萬村千鄉(xiāng)”、“水立方”等名稱都難以歸入特定的“在先權(quán)利”的范疇，依據(jù)“在先權(quán)利”保護這些名稱存在一定的法律障礙?？傊?，在面對在先存在的各類“名稱”與申請注冊商標相沖突的時候，無論是商標局商評委，還是法院，都自覺或不自覺地越來越喜歡以“不良影響”為理由來駁回注冊。

雖然商標執(zhí)法和司法部門在上述案件中適用第10條第1款第（8）項的“不良影響”規(guī)則來解決問題或爭議多多少少出于某種無奈或者說有一定的正當性，但是，其中也隱藏著一些深層次的問題。因為《商標法》第10條1款第（8）項保護的是社會公共利益和公共秩序，而不針對特定民事權(quán)益的保護，因此《商標法》才將第10條作為無效宣告的絕對理由條款?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理商標侵權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的意見》對此也已作出明確規(guī)定：人民法院在審查判斷有關(guān)標志是否構(gòu)成具有其他不良影響的情形時，……如果有關(guān)標志的注冊僅損害特定民事權(quán)益，由于商標法已經(jīng)另行規(guī)定了救濟方式和相應程序①《商標法》第33條規(guī)定：對初步審定公告的商標，自公告之日起三個月內(nèi)，在先權(quán)利人、利害關(guān)系人認為違反本法第32條規(guī)定的，可以向商標局提出異議。第45條規(guī)定：已經(jīng)注冊的商標，違反本法第三十二條規(guī)定的，自商標注冊之日起五年內(nèi)，在先權(quán)利人或者利害關(guān)系人可以請求商標評審委員會宣告該注冊商標無效。，不宜認定其屬于具有其他不良影響的情形。然而，商標法執(zhí)法和司法實踐中卻常常將“不良影響條款”擴張適用于對特定民事權(quán)益的保護，使得一些本屬于“相對禁止”的情形卻轉(zhuǎn)變?yōu)闆]有任何時間限制的“絕對禁止”情形，這顯然違背《商標法》第10條1款第（8）項的立法精神，也與有關(guān)司法解釋的精神相違背。在“騰格爾”商標注冊糾紛案中，北京第一中級人民法院也明確指出過這個問題：即便爭議商標的注冊涉嫌侵犯原告的姓名權(quán)，但姓名權(quán)顯屬特定的民事權(quán)益，且商標法對其亦規(guī)定了相應的救濟渠道，若人民法院在權(quán)利人未及時行使其私權(quán)的情況下，認定其構(gòu)成《商標法》第10條第1款第（8）項規(guī)定的不良影響情形，將實質(zhì)上使《商標法》規(guī)定的5年爭議期限失去法律意義。②逯遙：《歌手騰格爾訴“騰格爾”酒業(yè)商標爭議案一審宣判》，中國法院網(wǎng)，2 01 4年4月1 4日h t t p://www.c h i n a c o u r t.o r g/a r t i c l e/ detail/2014/04/id/1274820.shtm l.

總而言之，《商標法》第10條第1款第（8）項禁用的“不良影響”標志應該僅僅限于有違公序良俗的標志，而并不是那些有損特定民事權(quán)益的名稱或標志。對于特定民事權(quán)益的保護，應該首先按照《商標法》規(guī)定的保護各種在先民事權(quán)利以及在先申請商標、馳名商標，先使用的有一定影響商標和地理標志等規(guī)則來解決糾紛；如果無法適用這些規(guī)則，而且如果允許其注冊又確實可能對公眾造成“欺騙”或誤認時，才應該考慮適用《商標法》第10條第1款第7項規(guī)定的造成“欺騙性”誤認標志的禁用規(guī)則。而在2013年《商標法》修正案實施后，就絕不應該再將“會使公眾對商品或者服務的質(zhì)量等特點或者產(chǎn)地產(chǎn)生誤認的標志”按照“具有不良影響”標志來認定和駁回。

四、“微信”商標注冊糾紛案的解決途徑

“微信”案的實質(zhì)是在先申請注冊商標與在后使用商標之間的沖突。對于這種沖突，《商標法》第31條已經(jīng)規(guī)定了明確的解決方案：兩個或者兩個以上的商標注冊申請人，在同一種商品或者類似商品上，以相同或者近似的商標申請注冊的，初步審定并公告申請在先的商標；同一天申請的，初步審定并公告使用在先的商標，駁回其他人的申請，不予公告。因此，除非商標執(zhí)法機關(guān)能證明騰訊公司是在先使用，或者是在不相同或不相類似的商品或服務上使用與創(chuàng)博亞太公司申請在先的“微信”商標相同的商標，否則絕不能以一個在后使用的商標來對抗申請在先的商標。

那么，為什么在規(guī)則如此清晰的情況下，商標執(zhí)法機關(guān)和司法機關(guān)卻不去理睬或適用上述規(guī)則，不去保護一個在先申請商標，而反而試圖為一個在后使用商標尋找繼續(xù)使用的合理依據(jù)呢？

首先，從該案一審法官展示的“審理心路”來看，其考慮了一個這樣的事實：在2014年之前，通過公開途徑在商標局網(wǎng)站上能夠查詢到的商標申請信息大約滯后實際申請日6個月左右，也就是說，正常情況下，騰訊公司無從知曉被異議商標的申請情況。③周麗婷：《“微信”案承辦法官自述審理心路》，2015年3月25日，h t t p://www.zh i c han l i.c om/a r t i c l e/602 9；也有學者將此案的問題歸結(jié)于商標遲延公開商標申請，參見阮開欣：“微信”商標案的癥結(jié)：《申請商標的延遲公開問題》，2015年4月4日，http://zhihedongfang. com/article-8867/.

那么，騰訊公司“不知道”在先申請，是否可以成為其在后使用的合理依據(jù)呢？各國商標法沒有相關(guān)規(guī)則可供參考。道理很簡單：如果在后使用者可以用“不知道”來作為對抗申請在先商標而繼續(xù)使用的話，將會徹底動搖商標注冊制度的基礎。更何況，即便騰訊公司一開始不知道有申請在先商標的事實，但是如有律師指出的那樣：按照6個月滯后期的說法，騰訊在2011年5月應該可以得知商標申請的存在；騰訊的第38類的申請于2012年6月被商標局駁回，無論如何，騰訊到2012年6月應該已經(jīng)得知他人在先申請的存在。但是，騰訊此后似乎并未采取積極措施對在先申請予以合理避讓，而是繼續(xù)大規(guī)模地繼續(xù)使用“微信”一詞長達三年多，用戶數(shù)從1500萬增至8億，造成所謂“穩(wěn)定認知利益”的既成事實。那么，在明知法律風險的情況下，采用這種冒險手段，是不是也應該承擔其可預計的法律后果呢？④丁憲杰：《微信案——眾人為何而爭？》，2015年4月15日，ht t p://zhihedongf ang.com/ar t i c l e-9202/.本文認為，為了有效遏制惡意異議和惡意使用行為，中國商標法有必要借鑒歐盟或者德國法的規(guī)定，規(guī)定注冊商標保護期從初審公告之日起算，甚至可以從申請之日起算。這樣，在初審公告日后到該商標注冊申請核準注冊之日前，如果有人擅自使用該商標，不管其是善意還是惡意，只要該商標最后被核準注冊，擅自使用者都應該承擔一定的法律責任，或者給予商標權(quán)人損害賠償，或者給予一定的合理補償。⑤張偉君：《注冊商標保護期的起算與商標惡意異議的關(guān)系》，2014年3月8日，ht t p://b l og.sina.com.cn/s/b l og_4da63 f 410101hyiw.html.總之，面對申請在先商標和在后使用商標之間的沖突，商標執(zhí)法和司法機關(guān)要做的是積極維護商標注冊制度的嚴肅性，保護在先申請人的合法權(quán)益，而不能去保護在后恣意使用者的利益。

其次，該案一審法院作出支持駁回注冊的判決，還基于這樣的邏輯：“微信”即時通訊服務應用程序自2011年1月21日首次推出后，注冊用戶急速攀升，“微信”在信息傳送等服務市場上已經(jīng)具有很高的知名度和影響力，廣大消費者對“微信”所指代的信息傳送等服務的性質(zhì)、內(nèi)容和來源已經(jīng)形成明確的認知，如果核準被異議商標注冊，不僅會使廣大消費者對“微信”所指代的信息傳送等服務的性質(zhì)、內(nèi)容和來源產(chǎn)生錯誤認知，也會對已經(jīng)形成的穩(wěn)定的市場秩序造成消極影響。⑥周麗婷：《“微信”案承辦法官自述審理心路》，2015年3月25日，ht t p://www.zh i chan l i.c om/a r t i c l e/6029.因此，一審法院以該商標“具有不良影響”為理由而支持駁回注冊。

如前所述，“具有不良影響”是指該標志存在違背公序良俗的情形，且應該禁止任何市場主體在特定商品或服務上作為商標使用，而涉案的“微信”商標顯然不屬于這樣的情形，否則騰訊公司也將面臨無法使用的問題。在商標執(zhí)法和司法實踐中，由于《商標法》第10條第1款第（7）項欺騙性標志的規(guī)定存在一定問題，而導致某些“容易引起誤認”的標志無法適用第7項而轉(zhuǎn)而適用第（8）項“不良影響”標志來解決問題，但是，無論如何，這些案例都有一個基本的共同特征：在涉案商標申請注冊之前，其商標中所包含的姓名、字號、名稱等事實上都已經(jīng)是一個具有知名度和影響力的稱謂。因此，在根據(jù)“在先權(quán)利”保護規(guī)則來制止注冊又存在一定難度和障礙的情況下，適用“不良影響”條款來解決可能導致的“公眾誤認”問題尚有一定的合理性和正當性。然而，騰訊公司使用“微信”標志既不是在先使用，也沒有任何在先權(quán)利；這種在后使用而產(chǎn)生的廣泛市場影響力或可能導致公眾的反向誤認，恰恰是商標法應該制止和懲處的“反向混淆”的情形。因此，商標執(zhí)法和司法機關(guān)應該盡力依法去制止在后使用者的這種“反向誤認”，而絕不能反過來致使在先申請人申請注冊的商標成為《商標法》規(guī)定的“帶有欺騙性，容易使公眾對商品的質(zhì)量等特點或者產(chǎn)地產(chǎn)生誤認的”標志，甚至是“有害于社會主義道德風尚或者有其他不良影響的”標志而被駁回注冊。

總之，面對申請在先商標和在后使用商標之間的沖突，商標執(zhí)法和司法機關(guān)如果不去維護商標注冊制度的嚴肅性，不去保護在先申請人的合法權(quán)益，反而去維護在后恣意使用者的利益，不僅僅是對《商標法》第10條規(guī)定的曲解，更是與商標法所要維護的商標注冊制度這個公共利益和法律秩序徹底相背離。最后的問題是：如果博創(chuàng)公司的“微信”商標被依法注冊，而事實上社會公眾已經(jīng)將“微信”與騰訊公司提供的軟件及其相關(guān)通信服務之間建立起了對應關(guān)系，怎么辦？首先，這不是執(zhí)法機關(guān)或司法機關(guān)應該考慮的問題，而是騰訊公司自己應該去應對和解決的。無論其是選擇繼續(xù)使用，還是和博創(chuàng)公司談判協(xié)商解決，甚至是改名⑦筆者并不認為“微信”改名會對公共利益造成什么影響。當然，能不改名最好。，都是其自己的商業(yè)選擇，也是其自己應該承擔的法律風險和成本。其次，在既無法達成協(xié)議，也不想改名的情況下，騰訊如果選擇繼續(xù)使用，也許會面臨博創(chuàng)公司的侵權(quán)訴訟。這時，人民法院在審理侵權(quán)糾紛案件時，也許可以考慮判令騰訊公司停止使用會對公眾已經(jīng)形成的習慣稱謂造成不便，如果這也可以算作公共利益的話，不妨判決可以不采取禁令措施，而以金錢補償來解決糾紛。這樣，在維護商標注冊法律制度嚴肅性這個公共利益的同時，再兼顧一下公眾習慣認知這個公共利益。豈不是兩全其美？

最后，本文只想借用他人的兩句話來結(jié)束本文：“該案之所以引起極大的社會反應，體現(xiàn)了人們對于規(guī)則是否還要遵守的擔心、以及對不守規(guī)則之后果的內(nèi)心恐懼，這才是大家真正在爭論的東西。就此而言，該案或已超出了商標法律范疇?！雹喽椊埽骸段⑿虐浮娙藶楹味鵂?？》，2015年4月15日，http://zhihedongfang.com/article-9202/.“倘若司法從業(yè)人員在執(zhí)法工作的過程中被民意左右，那么，司法就不叫司法了。應對和安慰民意的任務不屬于法官，而屬于政治家。法官的任務就是不受任何干擾，包括政治的、經(jīng)濟的、民意的，嚴格執(zhí)行法律，獨立進行審判?！雹峒犹偌我唬骸端痉ǜ母锉仁裁炊贾匾?，2015年3月14日，http://jiatengkato.blogchina.com/2482362.htm l.

Both strictly obeying the rule of trademark registration system and protecting the public from confusing the source of goods are the public interests that Trademark Law is aim ing to safeguard. The law enforcer can't protect one of the public interests at the improper expense of the other. The con fl iction between certain trademark's prior applicant and later user should be addressed according to the fi rst-to-fi le doctrine. It's the later user's intentional use that leads to the “reverse” confusion of the public， therefore，the responsibility should also be placed on the later user instead of the prior applicant. This kind of misrecognition constitutes neither the “fraudulent” m isrecognition under Trademark Law， Art 10，section 1 （7）， nor the “unhealthy in fl uence” against the public order and good custom under Trademark Law， Art 10，section 1 （8）. This kind of m isrecognition can't be used as a legitimate reason to deny the registration of the trademark. However， in case potential trademark infringement occurs after the trademark registration and injunction relief would damage the public interest， courts could allow the infringer to continue using the trademark at issue provided suf fi cient compensation is made to the trademark's right holder.

public interest； unhealthy in fl uence； fraudulence； prior right； fi rst-to-fi le doctrine

張韜略，同濟大學法學院/知識產(chǎn)權(quán)學院講師，博士張偉君，同濟大學法學院/知識產(chǎn)權(quán)學院教授，博士