劉志剛

(復旦大學法學院，上海 200433)

法律規(guī)范沖突解決規(guī)則間的沖突及解決*

劉志剛

(復旦大學法學院，上海 200433)

法律規(guī)范的沖突解決規(guī)則及原則間存在一定的沖突?！吧衔环▋?yōu)于下位法”規(guī)則與“特別法優(yōu)于一般法”規(guī)則之間的沖突，通過優(yōu)先適用后種規(guī)則解決?！疤貏e法優(yōu)于一般法”規(guī)則與“新法優(yōu)于舊法”規(guī)則間的沖突，該種沖突解決的原則是:尊重新的一般法、廢棄裁決制度、新的一般法優(yōu)于舊的特別法?！靶路▋?yōu)于舊法規(guī)則”與“法不溯及既往”原則之間的沖突，該種沖突的解決方式是:行為時法優(yōu)于裁決時法。

上位法優(yōu)于下位法 特別法優(yōu)于一般法 新法優(yōu)于舊法 法不溯及既往

《立法法》確立了三個法律規(guī)范沖突解決規(guī)則和一個基本原則，即“上位法優(yōu)于下位法”、“特別法優(yōu)于一般法”、“新法優(yōu)于舊法”以及“法不溯及既往”原則，框定了解決法律規(guī)范沖突的基本框架。上述規(guī)則及原則對于解決不同法律規(guī)范之間的沖突具有毋庸置疑的積極意義，但是，從法治實踐來看，上述法律規(guī)范沖突解決規(guī)則及原則間事實上也存在著一定的沖突和矛盾，對該類沖突和矛盾的梳理和解決對于確保上述法律規(guī)范沖突解決規(guī)則及原則的順暢適用具有重要意義。立于此出發(fā)點，本文擬對法律規(guī)范沖突解決方法之間的沖突解決進行初步的學理分析，以就教于學界同仁。

一、“上位法優(yōu)于下位法”規(guī)則與“特別法優(yōu)于一般法”規(guī)則的沖突及解決

(一)“上位法優(yōu)于下位法”規(guī)則與“特別法優(yōu)于一般法”規(guī)則的基礎關系

該類法律規(guī)范沖突解決規(guī)則之間的沖突是基于多方面的原因導致的。從客觀方面來看，在邏輯上關聯(lián)在一起的法律規(guī)范之間存在多重性的關系:在位階上，二者屬于上位法與下位法的關系;在內容上，二者屬于特別法與一般法的關系。由于上位法和一般法、下位法和特別法的同位性，二者之間在內容上的沖突外觀上似乎可以通過兩個沖突解決規(guī)則加以解決，而且，經(jīng)由“上位法優(yōu)于下位法”規(guī)則和經(jīng)由“特別法優(yōu)于一般法”規(guī)則所推導出來的結論是不完全一樣的，這樣以來就產(chǎn)生了上述兩個法律規(guī)范沖突解決規(guī)則之間的沖突現(xiàn)象。但是，從法理上來說，該種沖突在常規(guī)情形下是不可能發(fā)生的，其原因在于:“上位法優(yōu)于下位法”規(guī)則是處理不同位階法律規(guī)范間沖突的規(guī)則，其適用的前提條件是:相互關聯(lián)的法律規(guī)范處于不同的法律位階。與之相比，“特別法優(yōu)于下位法”規(guī)則卻是處理相同位階法律規(guī)范間沖突的規(guī)則，其適用的前提是:相互關聯(lián)的法律規(guī)范是由同一機關制定的。《立法法》第83條規(guī)定，“同一機關制定的法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和大型條例、規(guī)章，特別規(guī)定與一般規(guī)定不一致的，適用特別規(guī)定”。依據(jù)該規(guī)定，“特別法優(yōu)于一般法”規(guī)則的適用必須建立在二者是由同一機關制定的，即屬于同一位階法律規(guī)范的基礎之上，否則，該規(guī)則不具有由以啟動的基礎。在該條件的前期篩選之下，不同位階的法律規(guī)范間的沖突根本不具有適用該沖突解決規(guī)則的可能性。由此在事實上形成了前述兩個規(guī)則在適用上的先后順序:如果相互關聯(lián)的法律規(guī)范之間存在上位法與下位法的關系，優(yōu)先適用“上位法優(yōu)于下位法”的規(guī)則加以解決;如果相互關聯(lián)的法律規(guī)范之間不存在上位法與下位法的關系，則適用“特別法優(yōu)于一般法”的規(guī)則加以解決。因此，就常規(guī)情形而論，“上位法優(yōu)于下位法”規(guī)則與“特別法優(yōu)于一般法”規(guī)則在解決法律規(guī)范之間的沖突時是不會產(chǎn)生適用上的沖突和矛盾的。

(二)“上位法優(yōu)于下位法”規(guī)則與“特別法優(yōu)于一般法”規(guī)則間的沖突及解決

“特別法優(yōu)于一般法”規(guī)則始源于古羅馬法時期，當下已經(jīng)成為世界各國普遍確立的一項法律規(guī)范沖突解決規(guī)則。我國《立法法》第83條也確立了該項沖突解決規(guī)則，通說認為，這是“特別法優(yōu)于一般法”規(guī)則的法律依據(jù)。受該條規(guī)定的影響，“特別法”和“一般法”在人們的主觀層面往往被定位為“相同位階”的法。但是，該種理解與學界關于“特別法”與“一般法”關系樣態(tài)的理解并不一致。有學者認為，特別法與一般法的關系可以歸納為三種情形:同一機關制定的法律規(guī)定之間的特別規(guī)定與一般規(guī)定之間的關系;變通規(guī)定與原規(guī)定之間的關系;下位法與上位法的特別規(guī)定與一般規(guī)定的關系。［1］P267－27另有學者指出，特別法與一般法的關系可以分為四種情形:其一，同一部門法中特別法與一般法的關系，即同一機關在法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章中作了一般情況下的規(guī)定，又在同一法律的其他條款作出了特別情況下的規(guī)定，例如《刑法》第140條規(guī)定的“生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪與《刑法》第141—148條分別規(guī)定的生產(chǎn)、銷售特定對象的偽劣商品罪;其二，同一立法主體制定的不同部門法的特別法與一般法關系，如全國人大常委會制定的《產(chǎn)品質量法》和《藥品管理法》、《食品衛(wèi)生法》，前者是一般法，后兩者是特別法;其三，不同立法主體制定的特別法與一般法的關系，該種情形下，上位法是一般法，下位法是特別法，后者往往是對上位法作出的實施性規(guī)定。其四，下位法變通上位法時的特別法與一般法的關系，例如，民族自治地方對相關法律變通后制定的自治條例、單行條例。［2］P51－52前述兩位學者沒有將特別法與一般法的關系局限于同位階的法之間，而是進一步擴展于不同位階的法之間，對此，筆者秉持相同的立場。但是，前述第二位學者將同一部法律內部一般規(guī)定與特別規(guī)定之間的關系也理解為特別法與一般法的關系，筆者持保留意見。筆者認為，法律規(guī)范的沖突解決規(guī)則的目的主要在于解決外觀上各自獨立的不同類型法律規(guī)范之間的沖突，而不是同一部法律內部一般規(guī)定與特別規(guī)定之間的沖突。特別法與一般法的沖突既可以存在于相同位階的法律規(guī)范之間，也可以存在于不同位階的法律規(guī)范之間。其中，有可能與“上位法優(yōu)于下位法”規(guī)則產(chǎn)生沖突的情形主要包括以下幾種:

其一，下位法對上位法的實施性特殊規(guī)定與上位法之間的沖突

該種情形所指涉的是實施性立法與其上位法之間的沖突。所謂實施性立法，是指國家有權機關在先期存在上位法的前提下，根據(jù)行政管理的需要和本部門、本行政區(qū)域的實際情況，為執(zhí)行上位法的規(guī)定而對某些事項做的具體規(guī)定。與上位法相比，其內容更具有可操作性。相應地，它與上位法的內容在外觀上也就不可能一致。對此，如果從法律位階的角度來看，該實施性立法和其上位法之間的關系屬于下位法與上位法的關系;從法律規(guī)范的內容來看，該實施性立法和其上位法之間的關系屬于特別法和一般法的關系。該種情形下，依照“上位法優(yōu)于下位法”規(guī)則和依照“特別法優(yōu)于一般法”規(guī)則所推導出來的結論剛好是相反的，法律規(guī)范沖突規(guī)則本身在適用時出現(xiàn)了沖突。例如，《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》①第40條規(guī)定，“在城市、鎮(zhèn)規(guī)劃區(qū)內進行建筑物、構筑物、道路、管線和其他工程建設的，建設單位或者個人應當向城市、縣人民政府城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府確定的鎮(zhèn)人民政府申請辦理建設工程規(guī)劃許可證”。《浙江省城鄉(xiāng)規(guī)劃條例》②第36條規(guī)定，“在城市、鎮(zhèn)規(guī)劃區(qū)內進行建筑物、構筑物、道路、管線以及其他工程建設的，建設單位或者個人應當向市、縣人民政府城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門申請核發(fā)建設工程規(guī)劃許可證，但依照本條例規(guī)定申請核發(fā)鄉(xiāng)村建設規(guī)劃許可證的建設項目除外”。比較上述兩個規(guī)定可以看出，前者所規(guī)定的辦理建設工程規(guī)劃許可證的單位是“城市、縣人民政府城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府確定的鎮(zhèn)人民政府”，而后者所規(guī)定的相關辦理單位卻僅限于“市、縣人民政府城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門”，取消了前者所規(guī)定的“省、自治區(qū)、直轄市人民政府確定的鎮(zhèn)人民政府”。那么，針對兩者上述內容上的不一致，究竟應該以哪一個為準呢?依照“上位法優(yōu)于下位法”規(guī)則，好像應該適用前者;反之，依照“特別法優(yōu)于一般法”規(guī)則，又好象應該適用后者。但是，究竟應該適用哪一個沖突解決規(guī)則呢?1993年5月6日最高人民法院發(fā)布的《全國經(jīng)濟審判工作座談會紀要》③指出，“法律的效力高于行政法規(guī)，行政法規(guī)的效力高于地方性法規(guī)。行政法規(guī)的規(guī)定與法律的規(guī)定有抵觸的，應當適用法律的規(guī)定。地方性法規(guī)的規(guī)定與行政法規(guī)的規(guī)定抵觸的，適用行政法規(guī)的規(guī)定。行政法規(guī)為了貫徹實施法律，地方性法規(guī)為了貫徹實施法律、行政法規(guī)，就同一問題作出更具體、更詳細規(guī)定的，應當優(yōu)先適用”。對此，國內有學者將其稱為解決法律規(guī)范沖突的“效力優(yōu)先、適用優(yōu)先”規(guī)則［1］P243，德國和我國臺灣地區(qū)學者也多有論及［3］P180。

其二，下位法基于上位法的特殊授權制定的特殊規(guī)定與上位法的沖突

“特別法優(yōu)于一般法”規(guī)則的適用是有條件的，來自一般法的特殊授權就是其適用條件之一。有學者認為，特別法優(yōu)于普通法的首要條件，就是在普通法中一般應有準用性法律規(guī)范的存在。這種準用性法律規(guī)范的表述通常是:“……法律另有規(guī)定的從其規(guī)定”;“……法律另有規(guī)定的除外”和“……法律規(guī)定的其他種類”等［4］。筆者認為，一般法中所做的該種授權，并不必然指向于同位階的法，下位階的法同樣可以獲致一般法的授權。例如，《反不正當競爭法》④第3條第2款規(guī)定，“縣級以上人民政府工商行政管理部門對不正當競爭行為進行監(jiān)督檢查;法律、行政法規(guī)規(guī)定由其他部門監(jiān)督檢查的，依照其規(guī)定。”依據(jù)該規(guī)定，低位階的行政法規(guī)也可以作不同于前述內容的特殊規(guī)定。而且，由于獲致了上位法的授權，下位法所做的特殊規(guī)定是優(yōu)先于上位法的一般規(guī)定的。如此以來，“特別法優(yōu)于一般法”就取得了相較于“上位法優(yōu)于下位法”規(guī)則的優(yōu)先適用效力?！峨娦艞l例》⑤第72條規(guī)定，“違反本條例第四十二條的規(guī)定，在電信業(yè)務經(jīng)營活動中進行不正當競爭的，由國務院信息產(chǎn)業(yè)主管部門或者省、自治區(qū)、直轄市電信管理機構依據(jù)職權責令改正，處10萬元以上100萬元以下罰款;情節(jié)嚴重的，責令停業(yè)整頓?！被谇笆隼碛桑瑢τ凇斗床徽敻偁幏ā返?條第2款與《電信條例》第72條之間的沖突，就應優(yōu)先適用“特別法優(yōu)于一般法”規(guī)則，而不應該適用“上位法優(yōu)于下位法規(guī)則”。筆者認為，為了維持國家法制體系的統(tǒng)一性，“特別法優(yōu)于一般法”規(guī)則優(yōu)先于“上位法優(yōu)于下位法”規(guī)則適用必須以作為下位法的特別法先期獲致了作為上位法的一般法的授權為前提，否則不可以優(yōu)先適用。立基于此，對于《醫(yī)療事故處理條例》與《民法通則》、《侵權責任法》之間在內容上的沖突，就不適合優(yōu)先適用作為下位法和特別法的《醫(yī)療事故處理條例》，《最高人民法院關于參照＜醫(yī)療事故處理條例＞審理醫(yī)療糾紛民事案件的通知》⑥第1條的內容有欠妥當。

其三，下位法基于上位法的特殊授權制定的變通或者補充規(guī)定與上位法的沖突

該種情形所指涉的情形既包括下位法對上位法的變通，也包括下位法對上位法的補充，而且，往往會涉及到不同立法主體之間的立法權限界分的問題，與前述實施性立法與其上位法之間的沖突、以及下位法基于上位法的特殊授權制定的特殊規(guī)定與上位法的沖突不甚相同。例如，《刑法》(1997)第90條規(guī)定，“民族自治地方不能全部適用本法規(guī)定的，可以由自治區(qū)或者省的人民代表大會根據(jù)當?shù)孛褡宓恼?、?jīng)濟、文化的特點和本法規(guī)定的基本原則，制定變通或者補充的規(guī)定，報請全國人大常委會批準施行”。該規(guī)定和《立法法》的規(guī)定之間存在諸多沖突，具體表現(xiàn)在:(1)與《立法法》第8條、第9條規(guī)定的法律保留原則存在沖突。依據(jù)《立法法》第8條、第9條的規(guī)定，關涉犯罪和刑罰的事項只能制定法律，而且對該種事項的立法權只能由全國人大及其常委會通過法律的形式加以規(guī)定，不可以授權給其他國家機關行使。但是，依據(jù)《刑法》第90條的規(guī)定，自治區(qū)、省的人大卻可以做出規(guī)定;(2)與《立法法》第63條的規(guī)定存在沖突。依據(jù)《立法法》第63條的規(guī)定，省、自治區(qū)的人大根據(jù)本行政區(qū)域的具體情況和實際需要，在不同憲法、法律、行政法規(guī)相抵觸的前提下，可以制定地方性法規(guī)。但是，依據(jù)《刑法》第90條的規(guī)定，省、自治區(qū)的人大根據(jù)當?shù)孛褡宓恼?、?jīng)濟、文化的特點和刑法規(guī)定的基本原則，可以制定變通或者補充的規(guī)定;(3)與《立法法》第66條的規(guī)定存在沖突。依據(jù)《立法法》第66條的規(guī)定，自治區(qū)的人大有權根據(jù)當?shù)孛褡宓恼?、?jīng)濟和文化的特點，制定自治條例和單行條例，報全國人大常委會批準后生效。自治條例和單行條例可以依照當?shù)孛褡宓奶攸c，對法律和行政法規(guī)的規(guī)定作出變通規(guī)定，但不得違背法律和行政法規(guī)的基本原則，不得對憲法和民族區(qū)域自治法的規(guī)定以及其他有關法律、行政法規(guī)專門就民族自治地方所做的規(guī)定作出變通規(guī)定。但是，依據(jù)《刑法》第90條的規(guī)定，自治區(qū)的人大既可以對刑法進行變通，也可以對刑法進行補充。在報請全國人大常委會批準方面，《立法法》第66條所規(guī)定的是報請全國人大常委會批準后生效，而《刑法》第90條所規(guī)定的是報請全國人大常委會批準施行，二者在具體內涵和外延上似乎不盡相同。由《刑法》和《立法法》之間所存在的上述差別衍生出的問題是:自治區(qū)通過地方性法規(guī)以及自治條例或者單行條例對刑法進行的變通或者補充、省通過地方性法規(guī)對刑法進行的變通或者補充在實踐中必然會和《刑法》中的相關內容出現(xiàn)沖突或者不一致，對此，應該如何處理呢?是按照上位法優(yōu)于下位法規(guī)則加以解決，還是基于上位法(刑法)對下位法(自治條例、單行條例、地方性法規(guī))的授權，按照特別法優(yōu)于一般法的規(guī)則加以解決?如果按照前者的話，刑法第90條的規(guī)定將被虛置，它與立法法之間存在的諸種沖突就成為虛置該條的正當性理由。反之，如果按照后者的話，作為特別法的相關地方性法規(guī)、自治條例或者單行條例就合乎邏輯地獲致了優(yōu)先于作為一般法的上位法(即刑法)而適用的效力。對此，筆者秉持后種立場。理由是:(1)《刑法》第90條與《立法法》第8條、第9條、第63條、第66條等法條相比，前者屬于特別法，后者屬于一般法，如果二者之間的內容不一致，一般法中明確了法律規(guī)范沖突的解決規(guī)則的，依據(jù)該規(guī)定;如果一般法中沒有明確相關沖突解決規(guī)則的，報請有權機關裁決。有權對立法法與刑法之間沖突進行裁決的機關是全國人大常委會，它對相關省、自治區(qū)報送的變通或者補充刑法規(guī)定的批準實際上就表明了其在該問題上的立場;(2)我國授權立法制度和西方國家的授權立法制度不甚相同，關涉授權立法的規(guī)定并未直接規(guī)定在憲法中，而是由立法法規(guī)定的，前述所說的《立法法》第8條、第9條的規(guī)定就是此例。但是，關涉全國人大及其常委會授權決定的卻并不僅限于《立法法》中的前述內容，其他法律中也有關涉授權立法方面的內容。也就是說，我國實行的是一種以立法法為主，以其他法律為輔的一種規(guī)范授權立法的模式。《刑法》第90條的規(guī)定也屬于授權立法的一種形式，基于該條對自治區(qū)以及省的人大的授權，它們就合乎邏輯地獲得了變通或者補充刑法的立法權，而不再受制于立法法中的相關規(guī)定。

二、“特別法優(yōu)于一般法”規(guī)則與“新法優(yōu)于舊法”規(guī)則的沖突及解決

(一)對“特別法優(yōu)于一般法”規(guī)則與“新法優(yōu)于舊法”規(guī)則沖突解決辦法的實證分析

從法制定的時間序列上來看，特別法與一般法的制定主要有以下兩種情形:(1)先制定一般法，而后再制定特別法。該種情形下，新法與特別法是同位的，因而“特別法優(yōu)于一般法”規(guī)則與“新法優(yōu)于舊法”規(guī)則不會產(chǎn)生沖突。(2)先制定特別法，再制定一般法。該種情形下，新法與一般法同位，舊法與特別法同位，因而“特別法優(yōu)于一般法”規(guī)則有可能產(chǎn)生與“新法優(yōu)于舊法”規(guī)則的沖突。例如，1986年9月5日六屆全國人大常委會通過的《治安管理處罰條例》第18條規(guī)定，“違反治安管理行為在六個月內公安機關沒有發(fā)現(xiàn)的，不再處罰”。1996年3與17日八屆全國人大通過的《行政處罰法》第29條規(guī)定，“違法行為在二年內未被發(fā)現(xiàn)的，不再給予行政處罰”。對前述內容進行比較可以發(fā)現(xiàn):二者在行政處罰時效上的規(guī)定是存在沖突的，前者規(guī)定的是六個月，后者規(guī)定的是兩年。從內容上來看，前者屬于特別法，后者屬于一般法;從時間上來看，前者屬于舊法，后者屬于新法?！疤貏e法優(yōu)于一般法”規(guī)則和“新法優(yōu)于舊法”規(guī)則所推導出來的結論正相反。如是以來，兩個沖突解決規(guī)則在適用上就產(chǎn)生了沖突。那么，如何解決該種沖突呢?《立法法》第85條、第86條確立了一種裁決機制:“法律之間對同一事項的新的一般規(guī)定與舊的特別規(guī)定不一致，不能確定如何適用時，由全國人大常委會裁決。行政法規(guī)之間對同一事項的新的一般規(guī)定與舊的特別規(guī)定不一致，不能確定如何適用時，由國務院裁決”?！暗胤叫苑ㄒ?guī)、規(guī)章之間不一致時，同一機關制定的新的一般規(guī)定與舊的特別規(guī)定不一致時，由制定機關裁決”。依據(jù)該前述規(guī)定，“特別法優(yōu)于一般法”規(guī)則或者“新法優(yōu)于舊法”規(guī)則并不具有當然意義上的優(yōu)先適用性，對二者選擇適用的關鍵是:是否能夠確定如何適用?但是，如何來確定如何適用呢?最高人民法院在其所做《關于審理行政案件適用法律規(guī)范問題的座談會紀要》中指出，“新的一般規(guī)定允許舊的特別規(guī)定繼續(xù)適用的，適用舊的特別規(guī)定;新的一般規(guī)定廢止舊的特別規(guī)定的，適用新的一般規(guī)定。不能確定新的一般規(guī)定是否允許舊的規(guī)定繼續(xù)適用的”，人民法院應當中止案件的審理，逐級報請有權機關裁決。依據(jù)該精神，處理“特別法優(yōu)于一般法”規(guī)則和“新法優(yōu)于舊法”規(guī)則間關系的方法包括三種:(1)“舊特別法優(yōu)于新一般法”。該方法由以適用的前提是“新的一般規(guī)定允許舊的特別規(guī)定繼續(xù)適用”，一般表現(xiàn)為在新的一般法中有類同于“其他法律另有規(guī)定的除外”之類的規(guī)定。前述《治安管理處罰條例》和《行政處罰法》的沖突中，在作為新法、一般法的《行政處罰法》中就有“法律另有規(guī)定的除外”的表述。因此，該種情形下二者之間的沖突實際上是可以確定如何適用的。(2)“新一般法優(yōu)于舊特別法”。該方法由以適用的前提是“新的一般規(guī)定廢止舊的特別規(guī)定”，例如，《行政復議法》第42條規(guī)定，“本法施行前公布的法律有關行政復議的規(guī)定與本法的規(guī)定不一致的，以本法的規(guī)定為準”。依據(jù)該規(guī)定，《行政復議法》施行前有關行政復議的特別法被廢止了，對于作為新法、一般法的《行政復議法》與此前頒行的特別法之間的沖突，一概適用“新法優(yōu)于舊法”規(guī)則加以解決。(3)報請有權機關裁決。該方法由以適用的前提是“不能確定新的一般規(guī)定是否允許舊的特別規(guī)定繼續(xù)適用”，也就是說，在新的一般法中對于其與舊的特別法之間的關系處理準則沒有作出明確的說明。從直觀上來看，《關于審理行政案件適用法律規(guī)范問題的座談會紀要》中所做的前述規(guī)定為處理“特別法優(yōu)于一般法”和“新法優(yōu)于舊法”規(guī)則之間的關系提供了較為清晰的處理方法，但是，由于該種方式由以運行的前提是新的一般法中對兩種沖突解決規(guī)則之間的關系有明確的規(guī)定，而實踐中困擾司法裁判者的場景卻恰恰是新的一般法中沒有對此予以明確規(guī)定的情況，因而，外觀上看似清晰的解決方式事實上并無實質的意義，由此導致的結果便是:解決兩種沖突解決規(guī)則之間沖突的責任結構性地轉移到了《立法法》第85條、86條所確立的“裁決”機制上。但是，該種“裁決”機制能夠肩負起《立法法》的重托嗎?有學者提出了反面的質疑，該學者認為，“裁決制度顯見的優(yōu)勢是保證了立法者對此類法律問題的解釋權，以便維護法律適用的統(tǒng)一性。但這一制度卻存在以下不足:首先，裁決制度等于是允許立法者嗣后為特定案件提出解決辦法，具有‘個案立法’或‘溯及立法’的特性，有損法的安定性和普遍性”?！捌浯?，裁決制度會影響訴訟效率，危及法的正義性”。“第三，裁決制度的目的在于維護法律適用的統(tǒng)一，但如果難以有效運作，反而會危及法律適用的統(tǒng)一性?！保?］P23對此，筆者秉持相同的立場。筆者認為，在解決“特別法優(yōu)于一般法”規(guī)則與“新法優(yōu)于舊法”規(guī)則之間的關系方面，《立法法》應對乏力，沒有能夠提供出一個清晰、明確的解決規(guī)則，最高法院所做《關于審理行政案件適用法律規(guī)范問題的座談會紀要》對《立法法》中的內容做了進一步的解釋說明，但依然沒有能夠從根本上解決問題。立基于此，應謀求創(chuàng)設出一種新的解決該問題的應然路徑。對此，可以適度參考一下其他國家或地區(qū)的做法。

(二)對“特別法優(yōu)于一般法”規(guī)則與“新法優(yōu)于舊法”規(guī)則沖突解決辦法的應然性分析

從世界范圍來看，解決“特別法優(yōu)于一般法”規(guī)則與“新法優(yōu)于舊法”規(guī)則沖突的方式主要有兩種:其一，“新的一般法優(yōu)于舊的特別法”。該方式主要盛行于英國、新西蘭等普通法系國家，他們以“新法優(yōu)于舊法”為原則，以“暗示廢止說”作為采行該種方式的理論基礎。所謂“暗示廢止”，也稱“默示廢止”，其意思是說，議會擁有不受限制的立法權，任何個人和機構都無權撤銷或者廢止議會通過的立法，“議會有權做除了約束自己未來之外的一切事情”。［6］P301議會的主權者地位決定了其“不受限制的主權每次可以重新創(chuàng)造它的意志，而不必考慮以前議會制定的法律”［7］P3。這也就是說，如果議會先后通過的法律之間存在沖突的話，新法應該被認為具有相較于舊法的優(yōu)先效力，它可以變更、廢止舊法或者舊法中的部分條款。在議會主權觀念的強力支撐下，“暗示廢止說”在英國、新西蘭等普通法系國家具有通說的地位，“新法優(yōu)于舊法”因之也就合乎邏輯地取得了優(yōu)先于“特別法優(yōu)于一般法”規(guī)則的地位。其二，“新普通法不變更舊特別法”。德國和我國臺灣地區(qū)采行該種方式。臺灣《法規(guī)標準法》第16條規(guī)定，“法規(guī)對其他法規(guī)所規(guī)定之同一事項而為特別之規(guī)定者，應優(yōu)先適用之。其他法規(guī)修正后，仍應優(yōu)先適用?！币罁?jù)該規(guī)定，當“新法優(yōu)于舊法”規(guī)則與“特別法優(yōu)于一般法”規(guī)則在適用中發(fā)生沖突的時候，優(yōu)先適用“特別法優(yōu)于一般法”規(guī)則，這就是所謂的“新普通法不變更舊特別法”規(guī)則。國內有學者認為，我國更適宜采用后者，其理由是:(1)“特別法規(guī)定是在考慮具體社會關系特殊需要的前提下制定的，反映了事物自身運動發(fā)展規(guī)律的特殊性，更符合客觀實際情況，因而具有優(yōu)先適用的效力”;(2)“成文法國家和地區(qū)均受羅馬法的影響，大都堅持以特別法優(yōu)先，對其適用甚至可以超越位階的限制”。(3)“暗示廢止規(guī)則不適宜于中國多層次多部門的立法體系，很多沖突的法律規(guī)范雖然是同一機關制定，但并非是同一部門起草的，或不在同一任期內制定的，立法者未必對前法了如指掌，立法技術不到位或部門利益考慮或管轄職能交叉等原因也大有存在”。［8］P93

對此，筆者秉持相反的立場。筆者認為，處理“特別法優(yōu)于一般法”規(guī)則與“新法優(yōu)于舊法”規(guī)則之間的關系，應當把握以下準則:其一，尊重新的一般法。誠如前述，“特別法優(yōu)于一般法”規(guī)則與“新法優(yōu)于舊法”規(guī)則發(fā)生沖突的場景是:特別法先于一般法而制定，新法與一般法重合，舊法與特別法同一。在新法與特別法同位的情形下，兩個規(guī)則在事實上混為一體，不具有產(chǎn)生沖突的可能性。在前種情形下，作為新法的一般法中如果有類同于“法律另有規(guī)定的除外”之類的表述，則優(yōu)先適用“特別法優(yōu)于一般法”規(guī)則;同樣，如果作為新法的一般法中有廢止或者變相廢止舊法中特別規(guī)定的相關表述⑦，則優(yōu)先適用“新法優(yōu)于舊法”規(guī)則。總而言之，在“特別法優(yōu)于一般法”規(guī)則與“新法優(yōu)于舊法”規(guī)則有可能產(chǎn)生沖突的場景下，應尊重新的一般法中確立的法律規(guī)范沖突規(guī)則的選用規(guī)則。最高人民法院在其所做《關于審理行政案件適用法律規(guī)范問題的座談會紀要》中所秉持的就是該立場⑧。其二，廢棄“裁決”制度。誠如前述，《立法法》第85條、第86條中解決“特別法優(yōu)于一般法”規(guī)則與“新法優(yōu)于舊法”規(guī)則沖突的一個重要內容就是“裁決”制度。但是，該“裁決”機制由以啟動的前提是無法確定如何適用前述兩個規(guī)則。只有在該種情形下，方才能夠交由相關有權機關進行裁決。但是，由此導致的結果必然是“個案立法”或者“溯及立法”，損害法的安定性和普遍性。立基于此，必須將該裁決機制予以廢除;其三，“新的一般法優(yōu)于舊的特別法”。誠如前述，世界范圍內處置“特別法優(yōu)于一般法”規(guī)則與“新法優(yōu)于舊法”規(guī)則的方式主要有如下兩種:(1)“新的一般法優(yōu)于舊的特別法”;(2)“新普通法不變更舊特別法”。國內有些學者秉持后一種立場。筆者認為，相比之下，前一種立場似乎更為可取一些，其主要原因在于:議會不能通過立法限制未來議會的立法行為，否則將導致今天的主權行使者對明天的主權行使者的專制。全國人大及其常委會在行使立法權的時候，固然要依據(jù)憲法和法律行使職權，但是，他們同時也擁有修改法律的權力，對于全國人大而言，它甚至還擁有修改憲法的權力。該種權力對于確保傳統(tǒng)和現(xiàn)代的有機結合，確保作為主權者之人民的動態(tài)流變具有至關重要的意義?！靶缕胀ǚú蛔兏f特別法”規(guī)則實際上等同于否定了這一切。

三、“新法優(yōu)于舊法”規(guī)則與“法不溯及既往”原則間的沖突及解決

(一)“新法優(yōu)于舊法”規(guī)則與“法不溯及既往”原則間的沖突

“法的溯及力是關于法是否溯及既往的效力的問題。即法對它生效前所發(fā)生的事件和行為是否適用的問題”［9］P291?！胺刹凰菁凹韧侵阜晌募囊?guī)定僅適用于法律文件生效以后的事件和行為，對于法律文件生效以前的事件和行為不適用”［10］P203。“法不溯及既往”原則最早可以追溯至古羅馬法時期，其法理基礎在歷史的縱向發(fā)展過程中一直處于不斷充實和強化的過程。19世紀之前，該項原則的主要依據(jù)是“法因公布而生效”理論。19世紀初，德國學者薩維尼提出了“既得權”保護理論［11］P202，以之作為“法不溯及既往”原則的理論基礎。到了20世紀中期之后，信賴利益保護理論［12］P228開始介入，進一步充實和加強了“法不溯及既往”原則的理論基礎。時至今天，該原則已經(jīng)成為法治的一項基本的原則，一些國家如美國甚至將其確立為一項憲法原則⑨。我國《立法法》中也將其確立為一項法律適用原則?！读⒎ǚā返?4條規(guī)定，“法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章不溯及既往，但為了更好地保護公民、法人和其他組織的權利和利益而作的特別規(guī)定除外”?！胺ú凰菁凹韧迸c“新法優(yōu)于舊法”相比，二者所處的地位明顯是不同的，前者是一項法治原則，而后者卻僅僅是一個法律規(guī)范沖突解決的規(guī)則。在常規(guī)情形下，“新法優(yōu)于舊法”規(guī)則和“法不溯及既往”原則之間一般是不會產(chǎn)生沖突的。但是，在特定條件下，二者之間也有產(chǎn)生沖突的可能性。該條件一般包括:(1)行為發(fā)生于新法實施之前，且在事實上或者法律上延續(xù)至新法實施之后;(2)舊法屬于行為時法，新法屬于裁決時法，二者對相關行為的處置不甚一致。從法治實踐來看，“新法優(yōu)于舊法”規(guī)則與“法不溯及既往”原則之間的沖突主要發(fā)生于以下三種情形:(1)行為時法和裁決時法不一致，且裁決法實施時該行為尚未處置;(2)行為時法和裁決時法不一致，對該行為的處置橫亙行為時法和裁決時法兩個時段;(3)行為時法與裁決時法不一致，且該行為發(fā)生在新舊法交替時期或者跨越了新舊兩法。例如，《民法通則》第121條規(guī)定，“國家機關或者國家機關工作人員在執(zhí)行職務中，侵犯公民、法人的合法權益造成損害的，應當承擔民事責任”。但是，《國家賠償法》通過之后，國家機關及其工作人員職權行為造成了他人人身、財產(chǎn)損害的，將由國家承擔賠償責任。二者所規(guī)定的賠償責任性質、歸責原則、賠償標準、賠償程序等均不甚相同。由此衍生出的問題是:如果行政機關及其工作人員在《國家賠償法》實施之前因職務行為造成他人人身、財產(chǎn)損害，但受害人或者其親屬在《國家賠償法》實施之后方才提起了賠償訴求，在該種情形下，行政賠償義務機關或者法院應當依據(jù)《民法通則》還是依據(jù)《國家賠償法》來確定賠償問題呢?如果適用《國家賠償法》，雖然符合“新法優(yōu)于舊法”規(guī)則，但卻違背了“法不溯及既往”原則;反之，如果適用《民法通則》，雖然符合“法不溯及既往原則”，但卻違背了“新法優(yōu)于舊法”的規(guī)則。如是以來，“新法優(yōu)于舊法”規(guī)則和“法不溯及既往”原則之間就產(chǎn)生了沖突。

(二)“新法優(yōu)于舊法”規(guī)則與“法不溯及既往”原則間沖突的解決方式

根據(jù)相關立法及司法解釋的規(guī)定，“新法優(yōu)于舊法”規(guī)則與“法不溯及既往”原則間沖突的解決方式可以歸結為“行為法時法優(yōu)于裁決時法”規(guī)則。所謂“行為時法優(yōu)于裁決時法”，是指當相對人行為時的行政法律規(guī)范與該行為受到行政機關處置或者受到法院審理時的行政法律規(guī)范不一致的，應當優(yōu)先適用行為時的法律規(guī)范。該方式承載著“法不溯及既往”的精神，凸顯了其相較于“新法優(yōu)于舊法”規(guī)則的優(yōu)先適用性?！缎谭ā返?2條⑩所確立的“從舊兼從輕”原則和最高人民法院在其所做《關于審理行政案件適用法律規(guī)范問題的座談會紀要》中所提出的“實體從舊、程序從新”規(guī)則，實際上均是“行為時法優(yōu)于裁決時法”的變種。所謂“實體從舊、程序從新”，是指規(guī)定人民權利義務的取得、喪失及變動等之實體法規(guī)，于行為后有變更，除法律另有規(guī)定外，應適用舊法;至于程序法規(guī)，無關人民權利義務的取得、喪失及變動，僅規(guī)范處理作業(yè)程序，則適用新法。程序從新一般適用于新的行政法律規(guī)范公布時，尚在進行中的行政程序。［13］P217《紀要》指出，“行政相對人的行為發(fā)生在新法施行以前，具體行政行為作出在新法施行以后，人民法院審查具體行政行為的合法性時，實體問題適用舊法規(guī)定，程序問題適用新法規(guī)定，但下列情形除外:(一)法律、法規(guī)或規(guī)章另有規(guī)定的;(二)適用新法對保護行政相對人的合法權益更為有利的; (三)按照具體行政行為的性質應當適用新法的實體規(guī)定的”。依據(jù)該規(guī)定，實體問題適用舊法規(guī)定，這實際上等同于確認了“行為時法優(yōu)于裁決時法”規(guī)則。從我國法治實踐來看，該規(guī)則目前已經(jīng)成為我國處理“新法優(yōu)于舊法”規(guī)則與“法不溯及既往”原則沖突的指導方針，《最高人民法院關于＜國家賠償法＞溯及力和人民法院賠償委員會受案范圍問題的批復》中所確立的“分段適用”規(guī)則，實際上也體現(xiàn)了“行為時法優(yōu)于裁決時法”規(guī)則的精神。該《批復》指出，“根據(jù)《國家賠償法》第三十五條規(guī)定，《國家賠償法》1995年1月1日起施行。《國家賠償法》不溯及既往。即:國家機關及其工作人員行使職權時侵犯公民、法人和其他組織合法權益的行為，發(fā)生在1994年12月31日以前的，依照以前的有關規(guī)定處理。發(fā)生在1995年1月1日以后并經(jīng)依法確認的，適用《國家賠償法》予以賠償。發(fā)生在1994年12月31日以前，但持續(xù)至1995年1月1日以后，并經(jīng)依法確認的，屬于1995年1月1日以后應予賠償?shù)牟糠?，適用《國家賠償法》予以賠償;屬于1994年12月31日以前應予賠償?shù)牟糠?，適用當時的規(guī)定予以賠償;當時沒有規(guī)定的，參照《國家賠償法》的規(guī)定予以賠償?！币罁?jù)前述規(guī)定，對于橫亙行為時法《民法通則》和裁決時法《國家賠償法》的跨法職權侵害行為，采用分段適用法律的規(guī)則，“行為時法”相較于“裁決時法”的優(yōu)先地位得到了確認，由此也就意味著“法不溯及既往”原則相較于“新法優(yōu)于舊法”規(guī)則在國家賠償制度中被確立下來。

注釋:

①2007年10月28日十屆全國人大常委會通過，自2008年1月1日起施行。

②2010年5月28日浙江省十一屆人民代表大會常委會第十八次會議通過，自2010年10月1日起施行。

③最高人民法院“法發(fā)【1993】8號”。

④1993年9月2日第八屆全國人民代表大會常務委員會第三次會議通過，自1993年12月1日起施行。

⑤2000年9月25日中華人民共和國國務院令第291號公布，自發(fā)布之日起施行。

⑥最高人民法院“法【2003】20號”。該通知第1條規(guī)定:條例實施后發(fā)生的醫(yī)療事故引起的醫(yī)療賠償糾紛，訴到法院的，參照條例的有關規(guī)定辦理;因醫(yī)療事故以外的原因引起的其他醫(yī)療賠償糾紛，適用民法通則的規(guī)定。

⑦如《行政復議法》第42條。該條規(guī)定，“本法施行前公布的法律有關行政復議的規(guī)定與本法的規(guī)定不一致的，以本法的規(guī)定為準”。

⑧《最高人民法院關于審理行政案件適用法律規(guī)范問題的座談會紀要》指出，“新的一般規(guī)定允許舊的特別規(guī)定繼續(xù)適用的，適用舊的特別規(guī)定;新的一般規(guī)定廢止舊的特別規(guī)定的，適用新的一般規(guī)定?！?/p>

⑨美國1787年聯(lián)邦憲法第1條規(guī)定，“聯(lián)邦不得制定任何溯及既往的法律。各州不得制定溯及既往的法律”。

⑩《刑法》(2011)第12條規(guī)定:“中華人民共和國成立以后本法施行以前的行為，如果當時的法律不認為是犯罪的，適用當時的法律;如果當時的法律認為是犯罪的，依照本法總則第四章第八節(jié)的規(guī)定應當追訴的，按照當時的法律追究刑事責任，但是如果本法不認為是犯罪或者處刑較輕的，適用本法”。

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［13］翁岳生．行政法學(上冊)［C］．北京:中國法制出版社，2002．

The solution to the conflict between the rules and principles of legal norms

Liu Zhi-gang
(Law School of Fudan University，Shanghai200433)

There are some conflicts between the rules and principles of legal norms’conflict resolution．The rule that special law is superior to general one should receive preferred application when it has conflicts with the rule that higher level law is superior to lower one．When it comes to conflicts between the rules that special law is superior to general one and later law is superior to prior one，the principles of conflict resolution are the following:respecting the later general law，abandoning judgment system，later general law is superior to prior special one．The conflicts between the rule that later law is superior to prior one and the principle of law of non－retroactivity are addressed through giving priority to the law as the behavior is happening rather than the law as the judgment is happening．

Higher level law is superior to lower one;Special law is superior to general one Later law is superior to prior one;Law of non－retroactivity

A

1002—6274(2015)04—092—08

(責任編輯:孫培福)

本文是教育部2013年社科項目“民事侵權與基本權利”(項目批準號:13YJA820030)的階段性研究成果。

劉志剛(1971－)，男，河南湯陽人，法學博士，復旦大學法學院教授、博士生導師，主要研究方向為憲法學基礎理論、行政法學基礎理論。