閆斌

(山西大學法學院，山西太原 030006)

哈貝馬斯法律合法性思想研究*

閆斌

(山西大學法學院，山西太原 030006)

哈貝馬斯的法律合法性思想在西方合法性思想中獨樹一幟。它以交往理性為核心，以主體間性、動態(tài)性、程序性為主要特征，其中的程序性以程序主義法范式得以展現(xiàn)。哈貝馬斯的法律合法性思想相較于自然法學派和分析法學派，有獨到和明顯的創(chuàng)新之處，它并不是以倫理道德或者法律文本來證成法律的合法性，而是將商談民主作為法律獲得認同和尊重的終極理由。哈貝馬斯法律合法性思想的價值就在于促進法治認同、保障公民人權、健全協(xié)商民主。

哈貝馬斯 合法性 法律合法性 交往理性

法律是現(xiàn)代國家實現(xiàn)社會整合、維護社會秩序的最重要手段。法律因何被信服，由何產生權威，人們?yōu)槭裁匆膼傉\服于法律，隱于法律內核之中使人信仰者為何物?這些問題就是法律合法性理論所關注并嘗試回答的問題。法律合法性是法理學研究的核心問題，是法哲學所關注的最終極問題之一，也是對法律緣何存在并賴何發(fā)展的基礎性追問。這種對合法性的追問在根本上源于人類對“自由”的無限向往。盧梭說:人生而自由，卻無往不在枷鎖之中。確實，人類的欲望是無窮的，為了遏制無窮的欲望，人們便創(chuàng)造了不盡的枷鎖，任何法律制度都可以被視為人類的枷鎖，那么，在法律必須存在的人類世界中我們如何才能真正享有精神上的自由?單純依靠強制力威懾而存在的法律是對自由的絕對禁錮，將倫理道德、宗教權威隱于內核中的那些法律也無法給予人類充足的精神自由。哈貝馬斯獨辟蹊徑地以商談民主作為法律賴以存在和發(fā)展的終極性權威，以他的法律合法性思想看來，人們所遵守的法律本身是自由商談之后一致認同和共同制定的法律，這樣的法律才能獲得人們的悅納，才能保證和促進人類的精神自由。

一、哈貝馬斯法律合法性思想的核心

現(xiàn)代化過程中的社會整合已擺脫了對目的理性、工具理性、實踐理性的依賴，轉而較多地倚重交往理性。目的理性、工具理性、實踐理性的共同缺陷在于它們都未能超越笛卡爾以來的主客二分的傳統(tǒng)觀念。盡管它們都致力于指導實踐行動，卻遵循不同的理路:工具理性將主體之外的人一概視為被利用的工具，有可能帶來人的異化和物化;目的理性只致力于目的的達成，不考慮與他人之間的正當關系;實踐理性幻想通過自我立法、自我反思來解決社會整合問題。在以上三種理性之中，康德所提出和確立的實踐理性影響最大，但面臨以下三個困境:實踐理性沒有與其賴以存在的生活背景和政治秩序相聯(lián)系;實踐理性沒有將個人和社會緊密鏈接在一起;實踐理性所依賴的自我立法和自我反思不足以指導人與人之間發(fā)生的社會交往實踐。哈貝馬斯基于對實踐理性的批判提出自己的交往理性概念，他意圖以交往理性改造實踐理性，從而實現(xiàn)現(xiàn)代社會的整合。另一方面，哈貝馬斯通過考察從古代到現(xiàn)代意識哲學，將理性的發(fā)展歸納為一個從形而上學的先驗理性演進到現(xiàn)代的實踐理性的過程。［1］形而上學的先驗理性脫離了現(xiàn)實的生活背景，不能合理地、真實地認識世界和改造世界，同樣，實踐理性亦是如此，它們都脫離了現(xiàn)實的生活背景、政治背景，一廂情愿、自我陶醉、忙忙碌碌地指導實踐，卻可能犯了方向性錯誤?；诖耍愸R斯為克服先驗理性與實踐理性的局限，提出了交往理性。哈貝馬斯將其對于理性問題的反思性研討作為整個法律合法性理論的出發(fā)點。根據(jù)哈貝馬斯的思路，重建理性必須是在批判目的理性、工具理性、實踐理性并與其徹底分裂的基礎之上，通過建構“普遍語用學”，改變批判的社會理論之理性基礎，使批判的社會理論之理性基礎依靠交往行動而有效展開。

哈貝馬斯最初是在《交往行動理論》一書中提出的交往理性概念，在隨后的系列著作中，他繼續(xù)從不同角度生動詮釋并完善了交往理性的概念、特性、價值、效用等基本問題。交往理性概念的提出，顛覆了當代歐洲哲學范式，是繼康德之實踐理性概念之后的對理性內涵的又一跨越式解讀。哈貝馬斯就是基于對實踐理性的批判來詮釋交往理性之概念的?？档抡J為:人類理性從功能層面劃分有兩種，即具有認識功能的理性和具有意志功能的理性?？档掳亚罢叨x為理論理性，把后者定義為實踐理性。理論理性所要解決的是外部世界之一般化規(guī)則問題，實踐理性旨在解決作為具有意志的主體如何行動、制定規(guī)則的問題。簡單來說，實踐理性主要涉及到公民的自我立法問題，不僅是法律層面的立法，還包括用道德規(guī)則來制約自己的行為。然而，哈貝馬斯認為:基于單個主體的實踐理性由于無法同特定的文化生活形式和政治生活秩序建立聯(lián)系，因而只能是“獨白式的理性”，也就是說“交往理性之區(qū)別于實踐理性，首先是因為它不再被歸諸單個主體或國家—社會層次上的宏觀主體”［2］P4。哈貝馬斯在重構社會理論的過程中始終提倡交往理性的概念，相較于實踐理性，啟示性價值在于:交往理性雖然并沒有直接給出一套關于法律或道德行為的規(guī)范，但是它通過商談互動、溝通理解的方式為政治決策、立法過程或司法判決實踐等一系列法治國相關問題提供指南，從而有希望解決生活世界被系統(tǒng)宰制的問題，也就獨樹一幟地表明了哈貝馬斯法律合法性的核心問題。交往理性不再如實踐理性一樣以單個主體為中心，而是從互動的主體之間出發(fā)。盡管這種互動關系不能像實踐理性一樣為我們提供現(xiàn)實的行動規(guī)范，但是它卻在主體之間建構了一個具有語用學意義的前提，使互為主體的單個主體承擔著具有的語內行動力的義務，因此往往有較高的主動性和真誠性。如此看來，交往理性掙脫了傳統(tǒng)哲學范式的束縛，從更廣闊的維度渲染法律的合法性，超越了目的理性和實踐理性對法律合法性的局限性影響，足以被認為是哈貝馬斯法律合法性理論的核心。

二、哈貝馬斯法律合法性思想的特征

哈貝馬斯將法律的合法性置于法律的事實性與有效性之中，以交往理性重構法律合法性的實現(xiàn)路徑，以交往理性相關法哲學的說明論證合法性的相關問題，凸顯出更為豐富和深刻的學理創(chuàng)新和思想義理，也展示出了交往理性視角下的法律合法性理論異于其他合法性理論的全新特征。主要體現(xiàn)在:

(一)主體間性

在哈貝馬斯的法律合法性理論中，合法性是一種建立在主體間性之上的合理交往過程的必然結果。也就是說，只有主體間的交流、討論、爭論、談判、協(xié)商符合“理性的商談原則”，并以互為主體性的視角展開，現(xiàn)代社會中法律的合法性才能得以展現(xiàn)。所謂主體間性即交互主體性，它指向的是主體之間的那種互動關系。主體間性并不完全反對主體性，也并不是絕對否定主體性的存在，而是對主體性的一種批判的揚棄。主體性往往將自己之外的其他主體一概地視為客體，在此基礎之上，人與人之間的交往必然展現(xiàn)出的是征服、對抗、利用，而主體間性從人的生存本質出發(fā)，體現(xiàn)出對人的終極關懷，人與人之間的關系不是矛盾對立的主體之間，以及主體之于客體的征服對抗，而是不同主體之間相互理解溝通、相互幫助，在此基礎上的協(xié)同發(fā)展。哈貝馬斯曾梳理從薩維尼到凱爾森的相關思想，他們有的將主觀權利的合法性基礎寄托于道德之上，亦有將主觀權利落實于實在法之上。哈貝馬斯認為這些看法或者是個人主義的理路，或者是國家主義的理路，都不能最終讓人信服。他提出以主體間性作為權利的基礎，從而規(guī)避“國家主義”與“個人主義”的固有缺陷。以上無論何者，從根源來看，都是將法律合法性的達成立基于主體對客體的施為之上。法律合法性如果由于國家的強制力得以實現(xiàn)，那么其展現(xiàn)出的是作為主體的國家對作為客體的公民的征服壓迫;如果是基于法律文本之規(guī)定，也沒有出現(xiàn)主體之間的溝通;如果是基于道德倫理的束縛，那么道德的合法性又是如何得以論證的呢?在哈貝馬斯看來，人們的交往過程使得主觀權利得以互相承認，這些權利如果獲得法律的確認與保護，就理所當然地成為客觀法而存在，總之，離開了主體間性我們無法為法律的合法性提供論證和辯護。法律合法性的根本沒有依賴倫理道德，也沒有求助于法律的強制力，它是在具有主體間性的商談論辯中獲得證明的。在主體間性的交往維度中，“法律秩序必須確保每個人的權利得到所有其他人的普遍承認;不僅如此，每個人的權利與所有人的權利的相互承認，還必須建立在這樣的法律的基礎之上，這些法律只有在這樣的情況下才是合法的，即它們提供每個人以同等的自由，從而‘某個人的意志的自由是可以與每個人的自由相共存的?！保?］P38傳統(tǒng)法哲學的合法性理論研究的出發(fā)點是“主體性”，預設了主體的無限的認識能力，將法律作為孤立的研究對象，其研究路徑發(fā)展到極端，就會陷入“唯我論”的困境，難以產生令人信服的結論。在這樣的背景下，哈貝馬斯的法律合法性理論，借鑒語言哲學的研究成果，從“主體間性”出發(fā)去研究法律問題，將法律置于主體間的交往過程中去考察:每個主體都是法律實踐的參與者;法律的合法性存在于主體間的理性對話與論辯過程中。

(二)動態(tài)性

馬克斯·韋伯曾將合法性區(qū)分為形式合法性和實質合法性，就其思維方式而言，無論是實質主義還是形式主義的進路，都是一種靜態(tài)的邏輯思維方式，其判斷的法律合法性是一個孤立的、片段化的活動，它們要么是“結果導向”的，要么是“來源導向”的，而都沒有將來源與結果放在一個體系當中來進行解釋。而交往理性視角下的法律合法性理論從動態(tài)的角度理解法律的合法性問題，其論證的路徑上吸收了系統(tǒng)理論的觀點，從整個法律體系運作的動態(tài)角度來理解這個問題。“法律的約束力來自法律的實證性與合法性的主張的結合。反映在這種結合中的，是以事實為根據(jù)的接受與所主張的有效性之可接受性這兩者之間的結構性交叉;這種交叉，作為事實性和有效性之間的張力，已經進入了交往行動之中，進人了多多少少是自然長成的社會秩序之中?！保?］P47這種看法不是將法律僅僅視為一個靜止的規(guī)則體系、知識系統(tǒng)，而是將其看做一個動態(tài)性的法律演進過程，也就是說法律的制定和實施都不是一個靜態(tài)的知識描摹過程，而是具有商議民主性質的動態(tài)的、互動的商議過程，法律的成長容納和吸收了參與者不同的觀點和意見。法律的制定通過多種形式的法律商談證成其合法性，法律的實施通過民眾與執(zhí)法者的多主體互動證成其合法性，法官的司法活動也不是簡單應用司法三段論的靜態(tài)過程，還包含民眾與司法者之間理性的互動。由此看來，哈貝馬斯的合法性理論不是靜態(tài)的知識描摹或簡單粗暴的無批判遵守，而是在動態(tài)商談互動、交往行動之中使法律合法性獲得證成和成長。

(三)程序性

哈貝馬斯的法律合法性理論通過程序主義民主實現(xiàn)法律合法性。哈貝馬斯以程序主義的商談民主重塑法律合法性之源，由此提出了一種全面超越形式主義法范式和實質主義法范式的法律范式，即程序主義法律范式?！胺妒健币辉~是由美國哲學家托馬斯·庫恩首先提出的，它往往用來概括某一學派的學者所共同持有的、已系統(tǒng)化和規(guī)則化的一整套理念、方法以及相應的理論體系。［3］P100與此相應，也存在著“法律范式”的概念，隨著法律理論的發(fā)展完善，不同學派的紛爭實質上也可被看做不同法律范式的表達。哈貝馬斯借助前人的研究成果，將之前的法律范式分為:形式主義法范式和實質主義法范式。他認為，1．形式主義法范式雖然突出形式公平，但是其從孤立的個人出發(fā)，往往導致實質上的不公平。它強調法律自治，卻忽視了法律之外諸如道德、宗教以及政治等其他因素對法律的影響，因而法律成為一個完全封閉的系統(tǒng);2．實質主義法范式注意到了形式主義法范式的缺陷，在反思和轉向之后，開始關注民眾實際權利的保護，公法開始進入私法領域，注重法律平等和事實平等一體維護，然而，實質主義法范式還是有許多缺陷，最核心的問題就是:它導致政府權力的無限制擴張，行政機構自我編程和自我繁殖的現(xiàn)象越演越烈。不難看出，兩種范式存在共同的問題:它們都是從孤立的個人出發(fā)，沒有從互動的主體之間來看待和解決問題;它們都致力于保護個人權利，卻將權利的涵義片面化了;它們割裂了私人領域和公共領域之間的聯(lián)系，沒有看到市民社會與政治國家之間的種種微妙關系，也未能有效應對系統(tǒng)對生活世界的宰制。面對形式主義法范式和實質主義法范式的破產，哈貝馬斯認為只有程序主義法范式可以解決法律合法性的危機。哈貝馬斯的法律合法性理論開辟和倡導程序主義法范式，這種法范式以交往理性為導引，與交往行動理論緊密關聯(lián)，從多個主體互動的視角詮釋法律，實現(xiàn)了法律事實性和有效性的統(tǒng)一?！胺色@得充分的規(guī)范意義，既不是通過其形式本身，也不是通過先天地既與的道德內容，而是通過立法的程序，正是這種程序產生了合法性?！保?］P167更為重要的是，法的合法性并不是簡單的形式合法或實質合法，而應將形式合法與實質合法勾連起來，以一種溝通的視角去衡量合法性與否。這種溝通合法性就是著眼于產生法律的溝通互動的民主程序。這種程序在個人主義與集體主義、私人領域與公共領域之中尋求一種平衡，將私人自主與公共自主互相連通，使公民在享有基本權利的基礎之上參與民主商談，使法律的制定經過從非正式的政治意見到正式的政治意志的民主過程。在此程序過程中，法律的制定經過了所有有關參與者的充分溝通與平等商談，使得法律的接受者同時也成為法律的創(chuàng)制者，這種建立在所有有關參與人普遍認同的基礎之上的法律，必然是有效且合法的。

在法的本體層面，法律的產生、成長無法脫離商談民主所釋放出的程序性，此種程序性為人類的溝通行動提供一種框架。從這個角度來看，法律的功能也在于建構一種人類溝通互動的模式，并以此為基礎規(guī)制社會與便利生活，而只有通過這種程序，法律規(guī)則以及作為法律規(guī)則集合的法律系統(tǒng)才能展現(xiàn)出其合法性，才能通過法律規(guī)則的制定者與接受者，實現(xiàn)法律系統(tǒng)內部諸要素之間、法律系統(tǒng)與外部社會環(huán)境之間的不斷溝通互動，使得法律規(guī)則與系統(tǒng)在保持自身規(guī)律性的同時也順應了社會發(fā)展變遷的需要。在法的運行層面，哈貝馬斯的法律合法性理論所釋放出的程序性更是鮮明地滲透至立法、司法、執(zhí)法、守法乃至法律監(jiān)督等等一系列環(huán)節(jié)，而它在如下兩個方面表現(xiàn)地最具有典型性:一是立法中的商談，包括非建制化的公共領域的大眾商談和建制化的議會商談兩種模式;二是商議式司法，這種司法模式以對話性與商談性、程序性與合理性、語用性與有效性以及法律性與道德性的結合，形成了廣泛的司法商談領域，在市民社會中造就了持久和普遍的商議共同體。在法的具體部門層面，商談民主理論的程序性不可避免地影響了全部的部門法領域，在不同的部門法領域具有不同的表征，具有代表性的是民事訴訟法領域的和解制度、西方刑事訴訟法領域的辯訴交易制度。

哈貝馬斯的法律合法性理論以“程序主義法律范式”的全新理路，將“商談程序”作為實現(xiàn)調和合法律性與合道德性的橋梁，并設定了對于法律商談程序的基本要求?？梢哉f，程序性成為了法律合法性理論之中在實然層面和應然層面都十分鮮明的特征。此種程序性涵蓋并包容了實質性與形式性，能夠在避免法律之外因素決定法律內容的同時，保證法律不會脫離社會的基本認識和要求。通過對程序概念的引入，實現(xiàn)了法律合法性理論從封閉走向開放的轉變，將過去根據(jù)某些既定標準判斷法律是否合法的做法，轉變?yōu)樵谏陶劤绦蛞Ｕ舷碌亩鄻有缘难堇[。

三、哈貝馬斯法律合法性思想的創(chuàng)新

融入交往理性的法律合法性，改變了自笛卡爾以來的那種主客二分的認識與分析法律的傳統(tǒng)理路，以主體間性的視角在根本上回答了法律的最核心問題:即以何種視角贏得人們對法律的尊重;以何種姿態(tài)獲得人們對法律的信仰;以何種理路認識法律、接受法律、改造法律。在此基礎上，法律從靜態(tài)的行為系統(tǒng)、知識系統(tǒng)轉換為動態(tài)的行動系統(tǒng);從形式之法與實質之法的對立到二者的統(tǒng)一;從政治國家與市民社會的二元對立到二者融合于公共領域;從紙上的法律變?yōu)樾袆又械姆?，并且，將法律的事實性和?guī)范性統(tǒng)一于法律的合法性之中。因之，法律合法性理論才能獲得新的超越，展現(xiàn)出新的特征，發(fā)揮新的價值。

哈貝馬斯看來，作為自成一系的兩種合法性解釋傳統(tǒng)，自然法學派和分析實證主義法學派對于合法性的理解都有獨到之處，但也有各自缺點。交往理性視角下的法律合法性理論對二者而言有新的超越。

第一，較之于自然法學派合法性觀點的超越。就自然法傳統(tǒng)而言，其認識合法性的理路總是在一個形而上的、倫理學的質點上展開的，自然法學派的理論家們將法律規(guī)范被信服的終極原因對接于道德倫理的正當性準則，也就是往往將法律的合法性與道德的合法性混為一談。自然法往往脫離現(xiàn)實社會的多樣性，這是由于其過分依賴道德倫理，從而忽略了現(xiàn)實社會是變化多端、形態(tài)多變的。無論是在現(xiàn)代社會還是后現(xiàn)代社會，傳統(tǒng)形而上學被解構之后，普世的和統(tǒng)一的價值觀很難再次樹立，這種情形下，若再以道德倫理來統(tǒng)攝影響法律制度和政治體系，往往是十分困難的。并且，除了道德、倫理、正義觀念之于合法性的影響力，其它因素也在不斷左右著人們對合法性的判斷。作為新自然法學派的代表人物，即使是羅爾斯也未能以倫理道德的路徑給出合法性問題的完美解答。他在《正義論》中提出的“原初狀態(tài)”和“無知之幕”本身就是文化真空中的假設，因而在面對復雜多變的文化多樣性時往往同法治國原則相背離。羅爾斯的正義觀念雖然十分誘人，但是以此來解答法律合法性問題只能是畫餅充饑。

第二，較之于實證主義法學派合法性觀點的超越。韋伯根據(jù)對經驗科學基本問題的研究提出，客觀性與事實性才是合法性的理論支點，道德倫理標準只是與個人的自由性選擇有關，它與事實問題沒有邏輯上的聯(lián)系，不應成為無法回避的問題而存在。他認為，只有具有可操作性的那些準則才能是法律合法性的根據(jù)，道德倫理范疇內的公平、正義、平等、公正等抽象的準則不應被定義在合法性的范疇之內。因此，法律合法性意味著在既定法律秩序之內能保持的穩(wěn)定性，也意味著人們對法律地位的崇敬和服從，在許多情形中，它在某種程度上是以國家的強制力為堅實后盾的。依此種理路，法律的合法性問題被完全理解為合法律性，即只有符合法律文本規(guī)定的，才有可能是合法的。哈貝馬斯對以上實證主義思路的辯駁在于:首先，實證主義隔離了任何價值關懷和規(guī)范指涉，也就隔斷了對人們生活要素的涉及，這種價值中立的姿態(tài)無法使得合法性被自然證成，因為任何法律合法性的實現(xiàn)不能脫離民眾的生活因素，即使被統(tǒng)治者承認和壓迫也不行。其次，實證主義傳統(tǒng)將合法性等同于合法律性的理路經不起細致推敲，只有在偶然場合才能成立，比如納粹德國時期的法律都是符合“規(guī)則合理性”、“科學合理性”、“可計算性”、“可操作性”等一系列法律形式要件的，但顯然不能就此而得出“其是正當?shù)?、合法的”這樣的結論。

實證法學派質疑道德與法律之間的密切關系，將法律合法性歸之于法律文本和自身，而所謂實在法，在他們看來就是依據(jù)國家強制力而成立的法律規(guī)范。實證主義法學代表人物凱爾森的觀點就是要排除實在法之外的一切其他因素，達成法律的純粹屬性?；谝陨峡捶?，實證主義認為法律在本質上是一種強制的秩序，不是心理意義上的，而是對人們外在行為的強制，它并不考慮法律規(guī)范是否能得到普遍接受或者主動認同等問題。哈貝馬斯認為“我們從關于主觀權利的法理學說史著手，以便澄清合法性來自合法律性這樣一個悖論?！保?］P55法律作為道德的補充，具有穩(wěn)定行為期待的功能，法律內含人的權利問題，基本價值也預設著協(xié)調和保護，而這在哈貝馬斯看來，是主體間通過對話表達出的主觀自由或有效性主張。哈貝馬斯指出:法律必須是合法制定的才能有效支撐政治系統(tǒng)的合法性，而合法制定就意味著民眾在商談的程序中達成觀點的一致，從而形成作為法律存在的普遍性規(guī)范，法治國的觀念不僅包括以法律在事實上約束和組織國家權力，還要以具有合法性的法律對其加以合法化。［2］P168實證主義對合法性的理路表明國家和法律是同一的，但是，二戰(zhàn)之后對“惡法亦法”與“惡法非法”的爭論，無疑讓實證主義法學者陷入了自己預設的陷阱中。

哈貝馬斯盡管對自然法傳統(tǒng)和分析實證主義傳統(tǒng)分別展開了不同層面上的審視和批判，但是并不是簡單粗暴的無理由駁斥，而是在分析法律“事實性”和“有效性”張力關系的前提下，創(chuàng)造性轉換了二者遺留的思想遺產，從而分別將二者之中的事實性要素與價值性要素統(tǒng)攝入自己對合法性的理解中，亦即:“合法性意味著，對于某種要求作為正確的和公正的存在物而被認可的政治秩序來說，有一些好的根據(jù)。一個合法的秩序應該得到承認。合法性意味著某種政治秩序被認可的價值——這個定義強調了合法性乃是某種可爭論的有效性要求，統(tǒng)治秩序的穩(wěn)定性也依賴于自身(至少)在事實上的被承認?！保?］P211

四、哈貝馬斯法律合法性思想的價值

哈貝馬斯希望從主體互動的角度來重新建構民主法治國的實踐路徑，以此為前提，激發(fā)生活世界中的交往理性之能量，從而喚醒民眾民主參與政治法律生活的意識，以程序主義法范式的理路實現(xiàn)合法之法。在此構想之下的法律合法性思想不僅對西方社會有重要意義，對價值多元、面臨轉型的中國社會也有重要的可借鑒之處。

(一)促進法治認同

“法治”是一種優(yōu)越的國家和社會治理方式，也是社會文明和進步的重要標志之一。［6］特別是在十八屆四中全會以來，“法治”正在從一個抽象的命題進一步具體化為當代中國全面改革的行動指南，而法治的實現(xiàn)以及法治在改革中力量的發(fā)揮必須依靠人民的主體力量、強調人民的主體地位。只有人民群眾對法治的理解從紙面上的知識深化為行動中的指南，從外部強制的準則轉化為內心認同的理念之時，法治才有可能釋放其巨大的潛能。“法律必須被信仰”，然而法律在被信仰之前必須首先獲得認同，法治成為一種價值觀和人生觀固然重要，但是只有將法治作為一種生活觀和生活方式，法治的根基才能牢固、法治的真意才能顯現(xiàn)。法治認同實現(xiàn)的根本力量是人民群眾而不是國家機關，因為立法、司法、執(zhí)法部門只是法治具體得以落實的主體，而民主立法、嚴格執(zhí)法、公正司法都離不開人民群眾對法治的深入理解和主動認同?？梢?，如果沒有法治認同，法治建設就有可能成為空中樓閣而難以施行。

自然法學派將法治認同等同于道德認同，他們寄希望于法律的道德內核來說服民眾認同法律，無論是羅爾斯的社會正義理論還是德沃金所看重的政治道德，抑或富勒所關注的程序自然法，都是如此。至于分析法學派，他們認為:“法律是什么是一回事，法律的好壞是另外一回事”，可以看出，他們將法律的本質歸結于是否通過權威機關制定和認可，這種看法并不關注法律在普遍意義上的倫理標準，因此他們對法治認同的看法可能更為幼稚，亦即以法律文本的規(guī)范力來強制民眾認同法治。

哈貝馬斯的法律合法性思想對法治認同的判斷超越自然法學派與分析法學派的陳舊看法，認為民眾法治認同的實現(xiàn)不僅應當獲得國家權威機關認可的事實性，不僅應當具有符合道德倫理規(guī)范要求的規(guī)范性，同時還必須經過商談民主程序的校驗，也就是說，被廣大民眾內心認可和行動上接受的法律才有可能真正得到普遍和真實的認同。從某種角度來看，法律的合法性和法治認同之間有著內在的聯(lián)系，公民對法律活動的參與積極與否或者是否具備積極的權利保護觀念不僅是法治觀念的一部分，也是衡量法律合法性實現(xiàn)程度的重要標準。這意味著只有具有交往理性的法律合法性理路才能促進人們主動積極地加入到民主商談中來，才能孕育出具有合法性的法律，才能以具有合法性的法律踐行和保障法治，才能在實現(xiàn)法治認同之后展現(xiàn)出法治獨特的理論魅力和實踐力量。在此種合法性理論的指導下，法律在制定與實施的過程中融入廣大民眾的智慧，所立之法是民眾真心擁戴之法，法律實施全程也加入了公共領域之中的民主商談程序，從而提高立法的民主性和科學性，司法和執(zhí)法的可接受性，從根本上促進法治認同的實現(xiàn)。

(二)保障公民人權

通俗來說，人權是作為人普遍享有和應當享有的權利。人類社會文明進步的重要標志之一是對人權的尊重。［7］在當今國際社會，維護和保障人權是一項最基本的道義原則，是否合乎保障人權的要求已成為評判一個國家、一個社會是否進步的重要標準。無論是從歷史和現(xiàn)實來看，法律一直是人權保障的最為重要的工具，如果離開了法律，人權保障也就無從談起。但是，并非所有的法律對人權保護之作用都是正面的，邪惡的法律不僅不能起到人權保障作用，甚至可能是蔑視和損害人權的，例如納粹德國的法律就是反人類的損害人權的。從歷史的角度來看，奴隸制和封建制國家的法律可能對某些基本的人權加以保護，但是對高層次的人權則采取漠視或反對的態(tài)度，如它們大多反對民眾有言論自由的權利。判斷一部法律是否能有效保障人權，核心標準就是這部法律是否具有合法性，也就是說被民眾認可和接受的法律才會有效維護和促進人權。分析法學派促成法律合法性的路徑是通過法律文本的剛性，自然法學派則是通過倫理道德來增進法律的合法性，哈貝馬斯則是通過民眾之間的無限制的理性商談、自由論辯來重建法律之合法性，此種法律由于獲得了扎根于公共領域之內的語內行動力的滋養(yǎng)而能匯聚民智、吸收民意，從而得以在根本上對人權發(fā)揮確認和保障的作用力。

從另一個角度分析，哈貝馬斯的法律合法性理論獨辟蹊徑重新詮釋了人權觀，顛覆了傳統(tǒng)的天賦人權理念。在其理論視野中，人權既不是天賦的，也不是國家賦予的，而是民眾在商談民主的過程中互相承認、互相賦予的。亦即，人權并非是單個主體分割或占有的物品，它應當是一種關系而不是一樣東西，人權不能基于單個主體的視角而實現(xiàn)，只能存在于主體之間的商談論辯之中，最關鍵的是在公共領域之中就重要的人權保護機制進行充分的協(xié)商討論并達成共識，最后是以立法形式對此共識給予有效確認。哈貝馬斯的法律合法性理論從交往理性和主體間性的角度出發(fā)，以憲法確認人權保護機制，并以憲政制度加以鞏固，經過交往理性之下的法律合法性理論重構之后的人權是一種新型“人民主權”，它扎根生活世界的公共領域，與私人領域實現(xiàn)互動，溝通了私人自主和公共自主，凸顯公共領域與建制化政治機關中的無限制的商談民主過程。［8］此過程中，人權保障從全部祈望于公共權力到公民之間自主地加以實現(xiàn)。

(三)健全協(xié)商民主

民主制度誕生于西方資本主義，發(fā)展到如今的現(xiàn)代民主，民主理論在不斷豐富的同時也發(fā)生了極大的嬗變。“民主經歷了從代議制民主到選舉民主，再發(fā)展到自由民主和法治民主的過程。”［9］P8民主理論和實踐的深化發(fā)展促進了人們對民主的思考，也為我們提供了多個透視民主的視角，“民主”正在從一種高高在上的政治制度嬗變?yōu)橐环N普通民眾崇尚的現(xiàn)代生活方式。民主和法律之間的關系非常復雜，一方面，現(xiàn)代法律的制定離不開民主的制度和程序，一個國家法治狀況如何不僅在于法律體系的健全，更取決于法律體系健全的過程是否體現(xiàn)了民主的精神，是否履行了民主的程序;［10］另一方面，民主制度也需要法律加以確定和保護，如果沒有法律將民主文本化和制度化，那么這樣的民主就可能是隨意的和脆弱的。進一步而言，依照民主程序產生的法律才可能具有合法性，具有合法性的法律才會有效保障民主制度。

哈貝馬斯的法律合法性理論提出以商議民主作為法律合法性的終極源泉，這種視角擺脫了傳統(tǒng)的自由主義和共和主義主體哲學進路的民主觀，從主體間性出發(fā)將主體置于交往結構之中，克服了以往從單個主體或宏觀集體出發(fā)的傳統(tǒng)理路，“公共領域之交往網絡中所發(fā)生的理解過程，體現(xiàn)了一種高層次主體間性”［11］P28，“而無主體的交往形式緊緊地控制著意見和意志的話語形成過程”［2］P371，如此一來，協(xié)商民主避免了以往的主體封閉或主客二分的狹隘進路。協(xié)商民主異于自由主義和共和主義兩種民主模式，既不是以個人或社會為本位，也不是以國家權力為中心，它已經不再具有中心，這是由于:協(xié)商民主通過公共領域中的民主協(xié)商達成公民之間自主的溝通和互動，它以獨特的方式夯實了民主的根基。從我國目前的政治與法律實踐看來，民主的理念與制度無疑已經深入人心，然而，作為社會主義民主重要形式的協(xié)商民主卻正處在完善的過程中，十八大報告就明確提出要健全社會主義協(xié)商民主。哈貝馬斯的法律合法性理論提倡以協(xié)商民主形式重構立法、司法、執(zhí)法的合法性，必然有助于協(xié)商民主理念深入人心，也有助于在此過程中發(fā)現(xiàn)問題、改進問題。因此，我們有必要研究哈貝馬斯的法律合法性理論，并結合當代中國的具體情況，不斷健全和完善社會主義協(xié)商民主制度，發(fā)揮其在我國政治和法律實踐中的重要作用。

［1］李嘉美．哈貝馬斯后形而上學的哲學基礎［J］．人民論壇，2013，5．

［2］［德］尤爾根·哈貝馬斯．在事實與規(guī)范之間——關于法律和民主法治國的商談理論［M］．童世駿譯．北京:三聯(lián)書店，2003．

［3］［美］托馬斯·庫恩．科學革命的結構［M］．金吾倫，胡新和譯．北京:北京大學出版社，2003．

［4］Kelsen，The Pure Theory of Law，transl．M．Knight，1967．

［5］［德］尤爾根·哈貝馬斯．交往與社會進化［M］．張博樹譯．重慶:重慶出版社，1989．

［6］孫曙生．“法治”概念在當代中國的繼受及其意義［J］．政法論叢，2013，4．

［7］閆斌．論“獄偵耳目”制度被濫用的危害及對策［J］．政法論叢，2013，6．

［8］高鴻鈞．走向交往理性的政治哲學和法學理論(下)——哈貝馬斯的民主法治思想及對中國的借鑒意義［J］．政法論壇，2008．6．

［9］蔡定劍．民主是一種現(xiàn)代生活［M］．北京:社會科學文獻出版社，2010．

［10］伊士國．由“法律體系”到“法治體系”——黨的十八屆三中全會關于法治中國建設的宏偉藍圖［J］．政法論叢，2014，4．

［11］［美］羅伯特·達爾．論民主［M］．李柏光等譯．北京:商務印書館，1986．

The Study on Habermas’s Legal Legitimacy

Yan Bin
(Law School of Shanxi University，Taiyuan Shanxi 030006)

In the western legal thoughts，Habermas’s legal legitimacy is unique and important．Its core is communicative rationality．It is characterized by subjectivity，dynamic，procedural．Procedure is showed to the proceduralist paradigm of law．Compared with the Analytical School of law and Natural law school，it has a unique and obviousinnovation，it is not use the moral or legal texts to prove the legitimacy of the law，but use deliberative democracy as the ultimate reason to recognize and respect the law．Its value lies in the promotion of legal identity，the protection of human rights，and the perfection of the deliberative democracy．

Habermas;legitimacy;legitimacy of law;communicative rationality

A

1002—6274(2015)04—107—07

(責任編輯:孫培福)

本文是2014年國家社科基金青年項目《中國法治的范式研究》(14CFX005)的階段性成果。

閆斌(1982－)，男，山西陽泉人，法學博士，山西大學法學院講師，主要研究方向為法哲學、法學方法論。