我國格式條款效力研究文獻綜述

魏舒

華東政法大學，上海200042

摘要：我國《合同法》第39條、第40條規(guī)制格式條款效力的條文內容存在模糊性，引起學界對于法律條文理解的爭議，帶來了實務操作中的困難。本文針對格式條款效力研究成果進行梳理，提出當前格式條款效力規(guī)制的法律條文存在模糊性、案例判決存在不一致、實然與應然等問題，為格式條款效力研究的進一步研究提供方向。

關鍵詞：格式條款；法律效力；文獻綜述

中圖分類號：D923.6

作者簡介：魏舒(1991-)，男，江蘇南通人，華東政法大學研究生在讀。

一、文獻研究背景

(一)條文理解之爭帶來學理與實務挑戰(zhàn)

《中華人民共和國合同法》(以下稱為“《合同法》”)規(guī)定，格式條款指“當事人為了重復使用而預先擬定，并在訂立合同時未與對方協(xié)商的條款”。并且《合同法》第39條、第40條分別對于格式條款的形式要件與實質要件進行了規(guī)定，但是由于立法的疏忽，導致第39條、第40條在學理分析的層面都存在問題。當前對于格式條款的具體規(guī)定，主要集中于《合同法》、《保險法》及其相關司法解釋中。而由于《合同法》是民法的基礎法律，對我國當下各類合同的法律規(guī)制影響深遠，格式條款的法律規(guī)制也不例外。因此，《合同法》中對于格式條款效力規(guī)定的潛在矛盾性與模糊性，引發(fā)了學理上對于格式條款效力完善的討論與批判。

并且，學理分析下的格式條款效力模糊性，使得法官進行裁判時適用標準難以把握而使案件裁判結果具有不確定性。羅斯科·龐德曾說過：“法律的生命在于它的實行”，因此法律條文自身存在的問題會在具體司法實踐中得到放大?！逗贤ā返?9條、第40條對于格式條款效力的規(guī)定就給一線法官的具體裁決帶來了困惑。正如學界所分析的，第40條的規(guī)定的確給予了法官面對具體案情具體分析的審判空間，但是實質判斷標準是否需要同時具備使得法官在具體適用時望而卻步，或是標準不一。

(二)私權保護的法治環(huán)境與《民法典》編纂的推進

十八屆四中全會發(fā)布的《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》(以下稱為“《決定》”)中強調法治經(jīng)濟，而格式條款盡管只是經(jīng)濟與法律中一個較小的問題，卻在方方面面影響著個人與單位的生活，無論是當下網(wǎng)購的流行與快遞行業(yè)的興起，還是傳統(tǒng)意義上生產(chǎn)單位進行采購、銷售，標準文本的格式條款與人民群眾的日?；顒酉⑾⑾嚓P。

《決定》中直接提及了民法典的編纂，為民事立法下一步怎么走提供了方向，也回應了民法學界多年的呼吁。在《民法典》編纂的過程中，如果能從立法層面直接解決格式條款效力的法理問題，毫無疑問，對于司法實踐與私權保護將有直接的影響，降低法律成本，促進私法自治，實現(xiàn)更有力地保護公民個人及其財產(chǎn)的目標。

二、研究現(xiàn)狀評述

在我國民法學研究背景下，對規(guī)制格式條款效力的具體條文內容進行研究具有本土化特點，因此，對于我國格式條款效力這一問題的討論，集中于國內學者、法官的相關著述中，并圍繞以下幾點。

(一)《合同法》第39條與第40條二者關系

一方面，部分學者認為《合同法》第39條與第40條相互矛盾、相互排斥。其主要觀點由學者梁慧星提出：按照《合同法》第39條第1款規(guī)定，格式合同中的免責條款如果履行了提示義務和說明義務就有效，可第40條認定“免除其責任”的免責條款絕對無效，因而與第39條的規(guī)定相矛盾。①

另一方面，有學者認為二者并不矛盾、存在差異性，有其獨特立法意義。角度一是從二者規(guī)范的責任屬于當前還是未來進行解釋，學者王利明第39條將免責條款提請注意，是因格式條款完全由一方制定，免責條款只是對未來可能發(fā)生的責任予以免責，而《合同法》第40條所提到的免除責任，是指條款指定人在格式條款中已經(jīng)不合理不正當?shù)孛獬龖敵袚呢熑?，所免除的不是未來的責任，而是現(xiàn)在的責任。②角度二，學者程金洪從二者分別屬于訂立規(guī)則與效力規(guī)則進行解釋，希望從立法原意與法律效力解釋的層面加以厘清。③角度三，學者范中超從體系解釋的方法出發(fā)，解讀此兩款法條的含義為——以格式條款訂立合同的，如果條款使用人已經(jīng)用合理的方式提請對方注意或者向對方說明免責條款的，免責條款有效，但免除人身傷害責任的或免除故意或重大過失責任的除外。④角度四，依據(jù)條款無效效果劃分，學者曾大鵬認為，若格式條款提供方免除其責任、排除對方主要權利的，即使其盡到了提示和說明義務，但該格式條款處于一種絕對無法容忍的、無以復加的嚴重不公平狀態(tài)，應當自始、當然無效；若格式條款提供方只是限制其責任或加重對方責任，且未盡提示和說明義務的，應適用《合同法》第54條顯失公平一般原則，允許對方申請變更或撤銷該格式條款。⑤

(二)對于《合同法》第40條中三個適用條件的界定

部分學者與法官認為，《合同法》第40條“提供格式條款一方免除其責任、加重對方責任、排除對方主要權利的，該條款無效”中三個適用條件需要同時滿足才可適用，以學者曲伶俐、法官施楊、朱瑞為代表。學者曲伶俐認為，理解《合同法》第40條時，無效格式條款劃分為《合同法》第52條情形下嚴重違法的格式條款和其他違規(guī)免責條款；《合同法》第53條規(guī)定的違規(guī)免責條款與由于違規(guī)免責而導致合同權利嚴重失衡的格式條款兩個子類，且對于“免除其責任”、“加重對方責任”、“排除對方主要權利”的三個條件要求同時具備。⑥法官施楊、朱瑞進一步認為對于《最高人民法院關于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋(二)》(以下稱為“《司法解釋》”)第9條涉及的撤銷權與《合同法》第40條認定無效的適用層次進行了劃分，從權利內容看，如果格式條款限制或排除的不是相對方法定權利，或者依據(jù)合同性質相對方的主要權利；從利益平衡角度看，如果格式條款對相對方限制權利、加重義務并不違反誠實信用原則，具有公平、合理性，則應可以適用《司法解釋》第9條，而不是一味認定為無效，這樣有利于相對方有余地選擇是否繼續(xù)交易，提高解決糾紛的效率；因此，三個條件是存在相互重合之處，即三個條件任一滿足，極有可能引起此外兩個條件所規(guī)定情形之發(fā)生。⑦

但其他學者認為三個適用條件應有所劃分而產(chǎn)生不同法律效果。學者周清林認為，假使格式條款提供方?jīng)]有違反這些義務而對方當事人接受的，若這些條款符合第52、53條情形，應強制性認定其為無效；若格式條款符合失權條款情形，即“免除自己主要義務”和“排除對方主要權利的”，亦應認定為無效；如果上述格式條款只是“加重對方責任”的顯失公平條款，即應按照可變更、可撤銷對待；不能被歸類到上述三種情況的，則全部有效。⑧

(三)《合同法》第40條自身是否存在邏輯混亂

學者范中超認為，根據(jù)《合同法》第53條可以分析得出，免責條款原則上是有效的，特殊的免責條款才無效，特殊情形為免除人身傷害責任、免除故意或重大過失；而第40條同時規(guī)定“提供格式條款一方免除其責任、加重對方責任、排除對方主要權利的，該條款無效”，使得所有免除責任的條款都無效，因此，第40條前段說免責條款原則上有效，后段說免責條款都無效，存在矛盾。⑨

(四)《合同法》第40條與《司法解釋》第9條的關系

一種解釋由周清林等學者提出。周清林認為在《司法解釋》第9條可以合法適用的情況下，其產(chǎn)生的推論——“違反義務者非提供方有撤銷權，而不違反義務者卻必定無效”——鼓勵了格式條款提供方對自己應盡義務的違反，只因這一違反能給他帶來利益；同時對于最高人民法院憑空賦予非提供方撤銷權的法理依據(jù)存疑。⑩

而存在部分法官對《合同法》第40條與《司法解釋》第9條的關系提供另一種解釋。法官沈德詠、奚曉明認為該撤銷權的賦予來自于《合同法》第54條有關顯失公平合同可向法院申請撤銷的內容，即在理解《司法解釋》第9條時，一方面從違反提示和說明義務的法律效果角度來看，并不會因為學術觀點上對未盡到《合同法》第39條第1款規(guī)定的義務的格式條款，產(chǎn)生認為其未訂入合同還是已經(jīng)訂入合同而未生效的分歧，而導致不同的法律效果，即該格式條款不會對相對人產(chǎn)生法律約束力，當事人雙方也不受該格式條款約束，另一方面從法理角度，由于此種條款產(chǎn)生顯失公平的效果，適用《合同法》第54條而使相對人可以行使撤銷權。?

(五)《合同法》第40條與《司法解釋》第10條的關系

學者周清林等認為《司法解釋》第10條有畫蛇添足、矯枉過正之嫌，附加了提供方對第39條第1款義務的違反，使得提供方?jīng)]有違反或者雖然違反但不屬于《合同法》第40條規(guī)定的5項情況也不無效，但所具何種效力不得而知。?

而以學者吳一平為代表的部分學者更進一步指出，對于《合同法》第40條所提及第52、53條絕對無效是否需要滿足違反提示說明義務的條件，可能造成人們對于《合同法》所規(guī)定的絕對無效為何會可能存有先決條件之困惑。?

(六)《司法解釋》第9條與第10條的關系

綜合學者崔建遠、學者周清林等觀點，可以發(fā)現(xiàn)司法解釋第9條規(guī)定以相對方是否知悉為條件，若提供方對《合同法》第39條第1款義務的違反而不知悉，則非提供方可以撤銷這些條款；但《司法解釋》第10條明確規(guī)定違反提示說明義務且落入《合同法》第40條規(guī)定情形的格式條款一概無效。二者存在沖突，因為《司法解釋》第9條的格式條款在現(xiàn)實中主要表現(xiàn)為第40條的5種情況，因而與《司法解釋》第10條調整對象存在重合，但針對同樣對象在相同條件下存在不同效力，難以理解。?

(七)有關規(guī)制格式條款的法律適用邊界的界定

學者蘇號朋等部分學者認為《合同法》及其司法解釋沒有就格式免責條款侵害的價值進行排列，而將強制性條款、任意性條款統(tǒng)一對待。并且，在紛繁復雜的具體社會生活中，格式條款應相應有所劃分，例如分別針對消費者保護、商事交易、醫(yī)療手術等方面的格式條款，法律適用上有所區(qū)別對待。?

并且，法官張利平、魏曉俊指出，格式條款作為合同條款的一部分，應當尊重當事人雙方的合意，避免對當事人真實意愿的過分干預，而《合同法》第40條規(guī)定有矯枉過正之嫌。?學界同樣也有支持觀點，學者周清林認為當前格式條款的有關規(guī)定與契約自由的理念有所沖突，而其關鍵在于格式條款的使用存在效率與公平相對平衡的法律邊界厘定之困難。?

(八)比較法討論與案例討論

法官胡志超首先字面解讀《合同法》第39、40條的內容，認為規(guī)制格式條款使其無效的條款前后矛盾，使得審判實踐中面臨問題；之后結合法國、美國、意大利、德國、希臘、我國臺灣地區(qū)對于免責條款的規(guī)定以及國際統(tǒng)一私法協(xié)會《國際商事合同規(guī)則》的內容，闡明域外立法一般并不禁止格式免責條款，進一步論證由于格式條款也是合同條款，應當遵循契約自由和私權處分的原則，在一方并無優(yōu)勢、獨占甚至壟斷地位，或并未利用優(yōu)勢、獨占或壟斷地位，對方知悉條款的內容并確實自愿接受時，允許具有免責效果的格式條款存在；并進而提出格式免責或限責條款(法官胡志超文中認為加重對方責任、排除對方主要權利的條款性質等同于限制自身責任條款)效力的判定可依據(jù)符合公平原則的界限和合理地提示、說明的標準。?

最高人民法院案例指導工作辦公室基于《上海中原物業(yè)顧問有限公司訴陶德華居間合同糾紛案》，對于《合同法》第40條進行了解讀，認為免除責任是指免除格式條款提供者按照通常情形應當承擔的主要義務，加重責任是指格式條款中含有通常情形下對方當事人不應當承擔的義務，排除主要權利是指排除對方當事人按照通常情形應當享有的主要權利，而是否屬于“通常情形下”的責任或權利，應當根據(jù)具體合同的性質做出判斷。?

三、總結及進一步研究方向

圍繞《合同法》第39條、第40條，我國學者對于格式條款效力的研究集中于對于法律條文內容的梳理以及案例分析，主要圍繞以下幾點：

(一)部分問題達成共識

包括：(1)《合同法》第39條、第40條分別對于格式條款生效的形式要件、實質要件進行了規(guī)定；(2)《合同法》第40條對于實質要件的規(guī)定給予了法官在具體案件審判中的自由裁量權，通過自由心證加以實質判斷具體格式條款是否有效。

(二)現(xiàn)行法律條文內容存在缺陷

主要涉及以下方面：(1)《合同法》第40條本身是否存在邏輯缺陷：(2)《合同法》第39條與第40條之間是否存在矛盾：(3)《合同法》與《司法解釋》第9條、第10條的關系；(4)《司法解釋》第9條、第10條內部的關聯(lián)性。

(三)法官在實務審判中的問題

第一，判斷格式條款的提供方是否能有證據(jù)證明自己盡到合理提示義務，不同法官標準有所區(qū)別。第二，是否存在通過形式理性標準，即對格式條款進行提示，代替實質理性加以判斷的情況。第三，意思自治、合同自由的適用與格式條款無效認定的邊界。第三，在原被告主體是個人時，相較于單位，實質判斷標準是否需要傾向弱者保護。第四，從縱向時間與橫向地域對比的角度來看，經(jīng)濟、文化等社會條件的差別對于法院審理類似案件是否存在影響。

(四)實然與應然的分歧

由于格式條款效力的法律條文存在缺陷，學界對于格式條款效力問題的討論內容是否在真實世界的商事談判、法院審理中有相互印證的實例；而法院審判所遇的問題，在何種程度上是由于條文缺陷所引起的，厘定合同自由與格式同款無效認定之間實然理念與應然裁判的取舍。

[注釋]

①梁慧星.統(tǒng)一合同法：成功與不足[J].中國法學，1999(03)：13-17.

②王利明.對<合同法>格式條款規(guī)定的評析[J].政法論壇(中國政法大學學報)，1999(06)：3-15.

③程金洪.論格式條款的效力——<合同法>第39條與第40條之比較[J].中北大學學報(社會科學版)，2011，27(4)：55-56.

④范中超.論免責條款效力的認定[J].河南省政法管理干部學院學報，2001(05)：96.

⑤曾大鵬.論顯失公平的構成要件和體系定位[J].法學，2011(03)：138.

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⑦施楊，朱瑞.格式條款提供方的合理提示義務與格式條款效力的認定[J].人民司法，2010(18)：32.

⑧周清林.論格式免責條款的效力層次——兼談<合同法>及其司法解釋之間的矛盾及其協(xié)調[J].現(xiàn)代法學，2011，7，33(4)：191-192.

⑨范中超.論免責條款效力的認定[J].河南省政法管理干部學院學報，2001(05)：96.

⑩周清林，論格式免責條款的效力層次——兼談<合同法>及其司法解釋之間的矛盾及其協(xié)調[J].現(xiàn)代法學，2011，7，33(4)：189.

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