論體外受精胚胎的法律屬性
——從我國首例體外受精胚胎爭議案談起

檀娟，李勇軍

(安徽財經(jīng)大學 法學院，安徽 蚌埠 233030)

摘要：體外受精胚胎的法律屬性決定了體外受精胚胎的處置規(guī)則。體外受精胚胎是何法律性質(zhì)，學界主要有主體說、客體說和折中說。在立法和實踐中采用何種學說，不僅要考慮胚胎提供者的意愿，而且要充分合理利用剩余胚胎，折中說正好符合此要求，但其認為胚胎具有不同性質(zhì)的幾個階段，這一點不盡科學。對胚胎植入母體之前、胚胎植入母體之后及剩余胚胎三種情形分別提出相應(yīng)的配套規(guī)則則更具合理性，以最終實現(xiàn)胚胎提供者、胚胎及社會三者權(quán)利的平衡保護。

關(guān)鍵詞：體外受精胚胎；法律屬性；主體說；客體說；折中說

中圖分類號：D913

收稿日期：2015-07-05

基金項目：國家社會科學

一、引言

隨著江蘇省無錫市中級人民法院(2014)錫民終字第01235號民事判決書的出臺，受社會各界廣泛關(guān)注的我國首例體外受精胚胎爭議案最終落下帷幕。江蘇省宜興市的沈某和劉某因自然生育困難，在南京市鼓樓醫(yī)院生殖醫(yī)學中心(簡稱“鼓樓醫(yī)院”)冷凍了4枚受精胚胎。在接受胚胎移植手術(shù)前幾日，夫妻雙方意外發(fā)生車禍死亡。雙方父母為了爭奪保存于鼓樓醫(yī)院的4枚受精胚胎走上了訴訟之路。

此案的一審、二審的判決結(jié)果截然不同，但這并不代表一審的判決存在錯誤，而是一審和二審法院基于對體外受精胚胎法律屬性的不同認識，導(dǎo)致對體外受精胚胎可否繼承存在不同的觀點。體外受精胚胎能否繼承，為何一審法院判決不能繼承而二審判決可以繼承，其中各有其理論作為支撐。本文從歸納體外受精胚胎法律屬性的相關(guān)學說入手，梳理受各類學說支撐下的立法和司法判決，分析其各自的優(yōu)劣，以探尋符合我國實際的制度設(shè)計。

二、當前國內(nèi)主流的幾種學說

(一)主體說

主體說認為，受精胚胎是法律上的“主體”，享有法律賦予主體的一些權(quán)利。對于其主體身份，根據(jù)不同的觀點，又分為有限自然人說和法人說。

1.有限自然人說

有限自然人說主張將受精胚胎看作法律上的人，對其給予“人”的保護。傳統(tǒng)民法理論主張基于保護人體完整性的考慮，在一定條件下，將活體的與人體分離的脫落器官視為人身體的組成部分，若是侵犯這些已分離部分，就構(gòu)成對人體完整性的侵犯[1]，應(yīng)承擔侵權(quán)責任。隨著現(xiàn)代科學技術(shù)和醫(yī)學水平的進步，人身體的許多分離部分，仍可以通過一定的技術(shù)與人體再度結(jié)合，如斷肢、斷指、皮膚移植、器官移植、細胞提取等。在有限自然人說看來，胚胎是惟一具有發(fā)展成為完整的人的潛能的組織[2]，對于體外受精胚胎，任何人包括胚胎的提供者不得任意銷毀、拋棄、贈與或用作科研實驗等，應(yīng)對其給予人的尊重。

這一學說，得到了一些國家或州立法的支持。1871年的《阿根廷民法典》有3條法律條文中對尚未出生的人進行界定，如第63條規(guī)定：“孕育于母腹還未出生的人，為即將出生的人”；第64條規(guī)定：“只要即將出生的人能依贈與或遺產(chǎn)繼承得到財產(chǎn)，即對他們產(chǎn)生代理”；第70條規(guī)定：“人的生存自孕育于母體之時開始……出生時為活體，即使和母體分離后僅存活一瞬間，前述權(quán)利也不可撤銷地取得?！盵3]這是當時世界上惟一一部承認胎兒是人的民法典，它賦予胎兒有限自然人的法律主體地位，開創(chuàng)了“有限自然人說”。具體來講，胎兒的有限自然人地位表現(xiàn)為：(1)權(quán)利極為有限，只能取得財產(chǎn)權(quán)；(2)取得權(quán)利的前提是胎兒活著出生。受當時的時代背景及醫(yī)學技術(shù)所限，在當時情況下，體外受精胚胎(人工受孕)不在立法者的考慮之內(nèi)。隨著人類輔助生殖技術(shù)的發(fā)展，體外受精胚胎變?yōu)楝F(xiàn)實。出于偶然，《阿根廷民法典》同樣適用體外受精胚胎的情形。

這一學說在一些國家或州的司法實踐中得到了支持，例如，20世紀80年代的美國戴維斯案?，旣惻c路易斯結(jié)婚后由于不能自然受孕，接受試管受精，醫(yī)生采集了9枚受精卵，植入2枚，冷凍了剩下7枚，但植入失敗。后因丈夫提出離婚，反對妻子擁有這7枚胚胎，于是就這7枚胚胎引發(fā)了一場訴訟。田納西州初審法院認為生命始于受孕，冷凍胚胎實際上就是試管嬰兒，于是判決其監(jiān)護權(quán)屬于瑪麗。同樣，我國首例體外受精胚胎爭議案也采用了此學說。此案一審判決，胚胎具有發(fā)展成為人的生命潛能，不能像普通物一樣任意轉(zhuǎn)讓、繼承，故以不能成為繼承的標的為理由，駁回了原告的訴訟請求。一審法院雖未直接將受精胚胎視為主體，但在案件的判決處理中對受精胚胎性質(zhì)的認定在一定程度上采用了主體說的觀點。

2.法人說

與“有限自然人說”觀點不同，“法人說”主張將受精胚胎視為“法人”。根據(jù)1986年美國路易斯安那州第964號法律《人類胚胎法》第9：121條的規(guī)定：“胚胎是具有某種法律授予的權(quán)利，由一個或更多的活人類細胞以及人類基因材料構(gòu)成的試管受精的人類卵子，這些細胞以能在子宮中發(fā)育為胎兒的方式聯(lián)合和組織起來”[3]，胚胎被視為提供者精子和卵子的聯(lián)合的組織。正如上述《人類胚胎法》的催生者約翰克倫特爾所說，受精胚胎就是男人的精子和女人的卵子的聯(lián)合，這種聯(lián)合與在社團名義下自然人之間的聯(lián)合是一樣的[4]。在他們看來，體外受精胚胎是獨立的實體，其實質(zhì)是“生物學意義上的人”，只不過在法律上將其視為“法人”。

此學說在《路易斯安那民法典》中得到體現(xiàn)，該法將上述《人類胚胎法》納入到其自然人章節(jié)部分，并在第9：121—9：133條對胚胎的定義、體外受精胚胎的使用及其限制、侵權(quán)責任的歸責原則、繼承權(quán)問題等作出了明確的規(guī)定。上述規(guī)定最獨特之處就是將受精胚胎定性為法人，由此可見，由于“聯(lián)合”這一共同要素，使得受精胚胎取得了等同于法人的法律地位。

(二)客體說

客體說主張將體外受精胚胎視為人體變異物，歸屬于物的范疇。王澤鑒教授認為：“人的身體，雖不是物，但人體的一部分如已分離，不問其分離原因如何，均稱為物?！盵5]對于尚未植入母體的胚胎而言，由與人體分離的精子、卵子組成，在這個意義上說其法律屬性為物。另外，根據(jù)人—物的二元制民法材料處理模式，認為主體之外的一切為物或者客體，由于體外受精胚胎不是法律上的人，即視為客體或者物。關(guān)于物的范疇，分為倫理物、特殊物和普通物三種[6]。在倫理物中，包括人體變異物，將與人體脫離的器官和組織、尸體及醫(yī)療廢棄物等界定為人體變異物，作為物格中的最高格，使得其在物的類型中享有最高的法律地位，對其權(quán)利予以最大保護[7]。

我國臺灣地區(qū)的《人工協(xié)助生殖技術(shù)管理辦法》第7條規(guī)定：“使用供實驗研究用途之精子、卵子或胚胎……”表明胚胎可以用于科研實驗，一定程度上在發(fā)揮其物的效用；第10條規(guī)定：“符合左列各款條件之人，醫(yī)療機構(gòu)始得接受其捐贈的精子或卵子……五，愿將捐贈之精子或卵子所有權(quán)轉(zhuǎn)移與負責保存至醫(yī)療機構(gòu)”。在我國臺灣地區(qū)，只要符合一定的條件，精子或卵子可用于捐贈，成為贈與的標的物，且從其對“所有權(quán)”等字眼的表述中，實質(zhì)上法律已將精子、卵子的法律屬性界定為物。另外，從梁慧星教授主編的《中國民法典草案建議稿》和王利明教授主編的《中華人民共和國民法典草案》對民事權(quán)利客體范圍的界定中，可見我國學者主張將精子、卵子等視為民事權(quán)利的客體，雖然在生物學上，精子、卵子并不等同受精胚胎，但是我們可以從解釋學的角度將其納入民事權(quán)利的客體范疇。

發(fā)生在美國的約克訴瓊斯案采用了此學說。約克夫婦由于不能自然受孕，先后三次到瓊斯醫(yī)院接受試管受精手術(shù)，均未成功。后約克夫婦由于搬到加利福尼亞州居住，請求瓊斯醫(yī)院將剩余的受精胚胎轉(zhuǎn)移到當?shù)匾患裔t(yī)療機構(gòu)，但瓊斯醫(yī)院拒絕轉(zhuǎn)移，認為約克夫婦已與其簽訂同意書，承諾僅在瓊斯醫(yī)院實施移植手術(shù)，并提出約克夫婦可以將剩余受精胚胎捐獻給其他不孕夫婦或醫(yī)療機構(gòu)的建議。于是約克夫婦向弗吉尼亞州的聯(lián)邦地方法院起訴，主張享有剩余胚胎的監(jiān)護權(quán)。州法院認為，與其將體外受精胚胎定性為人，不如定性為物，認為約克夫婦和瓊斯醫(yī)院之間針對剩余的體外受精胚胎存在一個保管合同，因此判決瓊斯醫(yī)院有義務(wù)將剩余的體外受精胚胎返還給約克夫婦[8]。

(三)折中說

折中說主張體外受精胚胎既不是單純的主體——人，也不是單純的客體——物，而是介于人與物之間的一種過渡存在，鑒于這種特殊性，主張給予其特殊的尊重和保護。在尊重它們有成為生命可能性的考慮下，給予它們這種特殊的法律地位。按照折中說的觀點，在胚胎植入母體之前，胚胎提供者對其享有處分權(quán)。因此，醫(yī)療機構(gòu)在未取得其供體同意的情況下，擅自處分胚胎，如銷毀、轉(zhuǎn)讓給其他不孕患者或者用于科研等等，都可界定為侵權(quán)行為。在胚胎植入母體之后，就不能隨其供體的意志而任意處分胚胎，對于這個時候在母體中的胚胎，給予其有限自然人的保護。一般情況下，大多數(shù)的體外受精胚胎都會用于試管嬰兒手術(shù)，植入母體，但如果胚胎提供者拒絕繳納保管費用、死亡等出現(xiàn)胚胎剩余情況下，就會產(chǎn)生剩余胚胎的處理問題。對于剩余胚胎的處理方式有四種：一是繼續(xù)留在醫(yī)療機構(gòu)，以備將來之需；二是捐獻給其他不孕患者；三是捐獻給醫(yī)療機構(gòu)，用于醫(yī)學試驗等；四是銷毀[9]。我國鼓勵醫(yī)療機構(gòu)與當事人之間通過約定的方式解決剩余胚胎的處分權(quán)問題，如國家衛(wèi)生和計劃委員會制定的《胚胎冷凍、解凍及移植知情同意書》參考樣本中就存在“胚胎不能無期限保存，如果超過保存期，我們同意將胚胎：(1)丟棄；(2)去標識后作為教學科研用”的選擇性條款。

西班牙于1988年《關(guān)于輔助生殖技術(shù)的法律》第14條規(guī)定：“第14天以內(nèi)的受精胚胎并非人類生命”，從文義解釋的角度就是說14天以后的受精胚胎即具有人類生命，是個生命實體。另外根據(jù)其第20條的規(guī)定，一方面，對于非生殖目的的受精人類卵子行為、出于任何目的的通過清洗子宮獲得胚胎的行為、在試管內(nèi)培養(yǎng)受精期限超過14天的人類胚胎行為，一律予以禁止，以維護人的尊嚴；另一方面，又允許在科研實驗中使用未植入母體的剩余胚胎。此立法將體外受精胚胎視為介于人和物之間的過渡存在，受Warnock報告的影響，認為14天以前的胚胎是物，因此可以按照物的規(guī)則處置，而14天以后的受精胚胎具有人類生命，不能任意處置。

在美國Davis案中，田納西州最高法院和美國生育協(xié)會采用了此學說。田納西州最高法院判決，受精胚胎既不是人，也不是物，而是一種因其具有發(fā)展為人的潛質(zhì)而應(yīng)受尊重的中間過渡形態(tài)，故采納美國生育協(xié)會的倫理指導(dǎo)方針，將受精胚胎視為一種過渡類型，作為潛在的人類生命予以尊重。此外，我國首例體外受精胚胎爭議案的二審法院亦采用了此學說。二審法院認為，胚胎是介于人和物之間的過渡存在，因此既不能將受精胚胎視為簡單的物，或?qū)⑵潆S意處置，也不能將其等同于一般意義上的生命體。在綜合考量的基礎(chǔ)上，二審法院認為一審原被告不僅是世界上惟一關(guān)心這4枚受精胚胎命運的主體，而且也應(yīng)當是這4枚受精胚胎的最近、最大和最密切傾向利益的享有者，判決四位老人享有這4枚受精胚胎的監(jiān)管權(quán)和處置權(quán)*二審判決結(jié)果和理由詳見江蘇省無錫市中級人民法院作出的(2014)錫民終字第01235號民事判決書。。

三、體外受精胚胎法律屬性諸學說評析

主體說中的有限自然人學說給予了受精胚胎充分的保護，但是也不可避免地存在以下幾點問題。(1)體外受精胚胎是生物學意義上的生命，這點毫無疑問，但它并非人格生命，人格生命的獲得必須以具有自我意識為前提，而受精胚胎不具有此意識，不能實現(xiàn)從生物生命向社會生命的轉(zhuǎn)變[10]。(2)如果將受精胚胎視為自然人而禁止將其用于醫(yī)學研究，使得一些基因型疾病無法得到充分研究，這無疑影響生者的福利。(3)當受精胚胎數(shù)量過多時，由于其為生命體而不顧提供者的意愿，全部植入母體，這無疑會加重胚胎提供者及整個社會的負擔。(4)隨著現(xiàn)代胚胎冷凍技術(shù)的發(fā)展，受精胚胎可以冷凍保存數(shù)百年甚至更長的時間，所以在胚胎提供者去世之后的歲月里，因為不能隨意銷毀而使得胎兒出生的可能性完全存在，這便引發(fā)了胎兒的撫養(yǎng)問題，以及勢必會導(dǎo)致人類繁衍的自然規(guī)律受到?jīng)_擊。因此，有些國家對冷凍胚胎的保存期限做了限制，如英國、澳大利亞10年，法國、加拿大、西班牙5年，丹麥、奧地利、瑞士1年等。(5)采用主體說會對在提供者去世情形下的受精胚胎處理問題提出挑戰(zhàn)，其中代孕問題最為突出。按照我國現(xiàn)行法律的規(guī)定，嚴格禁止代孕，基于主體說而不能隨意銷毀或用于科研實驗或捐贈等，代孕成為受精胚胎孕育為生命實體最有可能的一種選擇，又與現(xiàn)行法律規(guī)范相沖突。

另外，對受精胚胎采用法人說，只是為了說明受精胚胎并不享有自然人的全部權(quán)利，與有限自然人說并無本質(zhì)上的差別。更不可取的一點是，正如前面所說的，此種學說要改變我們傳統(tǒng)習用的法人概念，這是極不明智的一種做法，容易導(dǎo)致觀念的混淆，法律適用及操作上的困難。

對于客體說而言，其學者從物的劃分中將受精胚胎視為人體變異物，體現(xiàn)其特殊的法律屬性和法律地位，給予其特殊的尊重和保護。既然受精胚胎的法律屬性是物，那么當然在其供體死亡后，可以成為遺產(chǎn)，成為繼承的標的。如果按照此規(guī)則，上述的我國首例體外受精胚胎爭議案在一審中便可判決這四位老人繼承。但是這一學說存在以下問題：(1)在將受精胚胎納入倫理物的情況下，如何適用有關(guān)物的繼承、贈與、處分等問題，恐怕難以統(tǒng)一適用當前民法的規(guī)定，特別是在當前有關(guān)人類輔助生殖的法律規(guī)范不健全的情況下，難免會造成觀念及操作上的混亂；(2)傳統(tǒng)民法認為，單純的物是不具有自我意識和行為的可歸責性，且這種人格特征是不可能通過后天的變化而具備的，若是我們要認定受精胚胎是物，無論是多么特殊的物，都是不可能獲得人的特質(zhì)而成為人的[2]；(3)將受精胚胎界定為倫理物，給予物格中的最高格待遇，但是在實踐中，如何操作又成為一大問題。

筆者同意折中說，其明顯的好處在于：(1)將受精胚胎視為有潛在可能的而非現(xiàn)實的生命體，因此不必像主體說那樣，給予體外受精胚胎自然人的保護，使得每個胚胎都得植入母體，而不顧及胚胎提供者的意愿；(2)可以充分合理利用多余的胚胎，例如利用受精胚胎從事醫(yī)學研究和臨床試驗；(3)從我國現(xiàn)有的法律法規(guī)中，可以發(fā)現(xiàn)我國立法實際上已采用折中說。一方面，《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》規(guī)定：“禁止以任何形式買賣配子、合子、胚胎”，《人類輔助生殖技術(shù)規(guī)范》規(guī)定：禁止對胚胎進行以生殖為目的的基因操作，禁止贈送胚胎，禁止克隆人等；另一方面，允許減胎情形的存在*根據(jù)《人類輔助生殖技術(shù)規(guī)范》的規(guī)定，要求必須嚴格遵守國家人口和計劃生育法律法規(guī)。，沒有像主體說那樣嚴格限制剩余胚胎的用途*根據(jù)國家衛(wèi)生和計劃委員會制定的《胚胎冷凍、解凍及移植知情同意書》中就存在“胚胎不能無限制保存，倘若超過保存期，同意將胚胎：(1)丟棄；(2)去標識后作為教學科研用”的選擇性條款。等。因此，為了保證法律規(guī)范的一致性，采用折中說已成為必然。但是此學說也存在一些問題：它將體外受精胚胎的發(fā)育過程理解為一個從物漸變?yōu)槿说倪^程。例如在Warnock報告中指出，14天之前的胚胎是物，此后即將胚胎視為人，處于發(fā)展為人的各個階段，其發(fā)育程度越高，受到的保護力度越大。事實上，這樣以14天為限“一刀切”的做法：其一，不免讓人質(zhì)疑是否會犧牲掉一些個體的特殊情況；其二，正如主體說所堅持的，生命的孕育過程是統(tǒng)一的，不可人為地劃分為具有不同性質(zhì)的階段?？赡苷浅鲇谶@些考慮，一些國家已經(jīng)取消采用Warnock報告中的14天標準，如美國；還有些國家采用不同的天數(shù)標準，如以色列的猶太法采用40天的標準，加拿大采用56天的標準。

四、結(jié)語

體外受精胚胎的法律屬性涉及倫理、宗教、人口政策、生態(tài)哲學等諸多領(lǐng)域，更涉及以人為本的道德情感[3]。對體外受精胚胎采用折中說的結(jié)果，勢必改變傳統(tǒng)的人—物的極端二元制民法材料處理模式，創(chuàng)建人—中介—物的三級處理模式[3]。民法理論除了主體理論、客體理論和主體與客體的互動理論，還將產(chǎn)生中體理論。中體的范圍不以受精胚胎為限，正如日本學者北川善太郎所說的，“作為生命單位的生物體既不是人也不是物，是不同于人的法領(lǐng)域和物的法領(lǐng)域的第三法域的構(gòu)成要素”[11]，這個第三法域也就是中體。按照一些學者的觀點和構(gòu)想，中體的范圍還應(yīng)包括一些特殊情形下的動物和植物，甚至還有人提出還應(yīng)包含一些特殊情形下的人工智能體，他們可以在中體的范圍內(nèi)共享一個法律模型[11]。不可否認，這種對“灰色地帶事項”的一攬子解決方案勢必帶來民法基礎(chǔ)框架的深刻變革。

正如前文所說的，為了保證法律規(guī)范的一致性，采用折中說已成為必然。在我國現(xiàn)有立法的基礎(chǔ)上，為了保護具有潛在生命可能的受精胚胎，為了促進我國有關(guān)輔助生殖法律規(guī)范的發(fā)展，我們所要做的，就是在現(xiàn)有立法采用折中說傾向的基礎(chǔ)上，在未來的民法典及其他法律(如在《合同法》中更明確規(guī)范醫(yī)患雙方的權(quán)利義務(wù)，在《繼承法》《婚姻法》中規(guī)定受精生育子女的地位等等)中反映出折中說的存在，從而設(shè)計出一系列的與之相配套的制度安排，使之更有可操作性，更好地解決此類問題。

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On the Legal Attributes of IVF Embryos

——Starting from the First Case of IVF Embryos in China

TAN Juan, LI Yong-jun

(SchoolofLaw,AnhuiUniversityofFinanceandEconomics,BengbuAnhui233030,China)

Abstract：The disposal rules of IVF embryos are determined by their legal attributes, as to which there are subject doctrine, object doctrine and compromise doctrine. While adopting the doctrine in legislation and practice, we should take into consideration the embryo provider’s will and the rational use of surplus embryos. Compromise doctrine meets the requirement, but it is not scientific for it to think embryos have several stages with different properties. So it is more reasonable to put forward corresponding disposal rules according to the three situations, which respectively are embryos before transplanting into the matrix, embryos after transplanting into the matrix and surplus embryos, so as to achieve the balanced protection of the right among embryo providers, embryos and society.

Key words：VIF embryos; subject doctrine; object doctrine; compromise doctrine

(編輯：趙樹慶)