摘 要：作為現(xiàn)代企業(yè)制度經(jīng)典代表的股份公司近年來丑聞不斷，規(guī)范股份公司的立法也不斷升級，出現(xiàn)了“道高一尺魔高一丈，然后又魔高一尺道高一丈”的惡性循環(huán)。法律為此付出了極大的制度成本，股份公司的先天頑疾及后天異化卻愈演愈烈。與此同時，現(xiàn)代企業(yè)制度賴以生存的制度環(huán)境發(fā)生了巨大的變化，知識經(jīng)濟取代了大規(guī)模的工業(yè)經(jīng)濟，資本雇傭勞動演變?yōu)閯趧庸蛡蛸Y本。為此，西方有識之士提出，現(xiàn)代企業(yè)制度已經(jīng)走向窮途末路。于此情形下，我們應考慮國際發(fā)展以及國內實際，構建中國企業(yè)法律制度。

關鍵詞：現(xiàn)代企業(yè);現(xiàn)代企業(yè)制度;股份公司;后現(xiàn)代企業(yè)

作者簡介：王妍，女，黑龍江大學法學院教授、博士生導師，黑龍江大學民商法研究中心研究員，從事公司法研究。

基金項目：教育部人文社會科學研究規(guī)劃基金項目“企業(yè)形態(tài)當代發(fā)展的哲學思辨及我國制度創(chuàng)新方向”， 項目編號：10YJA820106

中圖分類號：D912.29 文獻標識碼：A 文章編號：1000-7504（2015）01-0097-09

“解構”概念源于海德格爾《存在與時間》中的“destruction”一詞，原意為分解、消解、拆解、揭示等，解構主義者德里達在這個基礎上補充了“消除”、“反積淀”、“問題化”等意思。對現(xiàn)代企業(yè)法律制度解構，亦即：借用解構主義分析和對待問題的手法，通過對現(xiàn)代企業(yè)法律制度的拆解、揭示，洞察現(xiàn)代企業(yè)法律制度浮華背后的迂腐，對備受推崇的現(xiàn)代企業(yè)制度及其理論所產(chǎn)生的影響進行消解或祛魅，旨在從理論層面上重新認識現(xiàn)代企業(yè)制度并以此指引我國企業(yè)法律制度構建的方向。

由于公司，特別是股份公司是現(xiàn)代企業(yè)的經(jīng)典代表，所以，本文對現(xiàn)代企業(yè)法律制度的解構主要圍繞公司法律制度展開。現(xiàn)代社會，作為現(xiàn)代企業(yè)經(jīng)典代表的股份公司，發(fā)展至今，由于其能量巨大而肆意妄為，以至于丑聞不斷，因此受到了越來越多的質疑和詰問，日本學者奧村宏指出：“現(xiàn)在，這種巨型股份公司不論是在美國、歐洲還是日本，都染上了一種‘不治之癥，已經(jīng)再也不能貫徹股份公司的原理了?！盵1]（P200）經(jīng)濟學家認為股份公司已經(jīng)罹患了不可救藥的精神疾病，是一個“沒有靈魂可供詛咒，沒有身體可供踢打”的利維坦。股份公司發(fā)展到今天這種地步，公司法律制度也需要反思和檢討。

一、公司法制度的困境

公司法制度中，公司的營利性本質、公司所有權與經(jīng)營權分離以及公司治理等，是公司法中最基本的、具有基奠性意義的制度。本文僅以這幾個制度為代表進行剖析，以此展示整個現(xiàn)代企業(yè)法律制度中不易被察覺到的一面。

（一）公司營利性本質的追求與弊禍

經(jīng)典的公司法教義無一例外將公司定義為以營利為目的的社團法人，公司以營利為目的幾乎成了公司法領域中最沒有爭議的問題，已經(jīng)成了蓋棺定論、天經(jīng)地義的公司第一要義。學者們認為，“公司的營利性是其與生俱來的本性。公司本由投資者出資組成，投資者的投資目的當然是為了獲得投資的收益和回報，要實現(xiàn)這一目的，必須要求公司最大限度地追求經(jīng)營利潤，就此而言，公司不過是投資者實現(xiàn)投資利益的法律工具。對盈利的追求是公司名正言順，無須掩飾的目的……營利是一切企業(yè)組織存在和活動的基本動機和目的，是經(jīng)營活動出發(fā)點和歸屬點。沒有營利，就沒有企業(yè);不能營利，企業(yè)就無法生存，營利是企業(yè)的生命和根本”[2]（P13）。公司立法也對公司的營利性屬性進行了肯定，我國臺灣地區(qū)“公司法”第1條開宗明義：“本法所稱公司，謂以營利為目的，依照本法組織、登記、成立之社團法人。”公司法中的很多制度，如“公司最高利益”、“公司盈余分紅”等原則都是公司法為維護公司營利性本質而設定的。公司的這一樸素追求，從來也沒有受到過道德方面的非議，即公司以營利為目的是符合人們對道德的理解的。在傳統(tǒng)的公司法理念中，雖然在公司為誰賺錢這一問題上存在爭議，但是利潤已經(jīng)成為公司不二的追求。

但是，現(xiàn)實中，對利潤的瘋狂追求已經(jīng)使公司變成了毫無體溫的冷血動物，污染環(huán)境、壟斷市場、破壞競爭、擠壓中小企業(yè)、壓榨工人、欺騙消費者、賄賂官員、黑金政治，已經(jīng)成為公司追逐利潤的副產(chǎn)品?！耙?guī)模、增長和利潤，這些傳統(tǒng)的標準在當今環(huán)境中作為公司成功的定義不斷受到質疑?！盵3]（P44）

于是，人們開始試圖糾正公司以營利為目的的本質，希望重新塑造公司的肉體和靈魂。公司的社會責任就是所有努力當中最具代表性的一個。就像一劑良方，就像一根救命的稻草，公司社會責任被人們緊緊抓住，不但在理論上探討公司社會責任問題、在實踐上踐行公司社會責任標準，一些國家還將公司社會責任嵌入公司立法。如1937年德國《股份公司法》中曾經(jīng)規(guī)定公司董事“必須追求股東的利益、公司雇員的利益和公共利益”。英國1980年修訂的《公司法》規(guī)定董事必須考慮雇員的利益。美國賓夕法尼亞州1983年修改公司法，明文規(guī)定企業(yè)應該考慮非股東利益相關者的利益。后各州紛紛效仿，并把維護雇員、社區(qū)等方面利益納入到企業(yè)決策的考慮因素中。我國2005年修訂的《公司法》第5條也明確規(guī)定：“公司從事經(jīng)營活動，必須遵守法律、行政法規(guī)，遵守社會公德、商業(yè)道德，誠實守信，接受政府和社會公眾的監(jiān)督，承擔社會責任?！?/p>

于是，一對兒承認與矯正的制度以此展開，公司法基于對整個資本主義社會建構基礎——承認和維護私人財產(chǎn)所有制的認可，確認了公司的營利性屬性，但是又基于對公司營利性本質所帶來的社會問題的反感或擔憂，情愿或不情愿地拋出了公司的社會責任問題，希望以此牽制住公司對利潤的無休止追逐，希望以公司承擔社會責任來調和因為追逐利潤而產(chǎn)生的社會矛盾。但這本身就是一個極大的矛盾，“這里的諷刺之處就在于，公司的使命就是去追求它的自身利益，這本身也是法律的產(chǎn)物，但在實際操作中卻在驅使公司違反法律”[4]（P83）。那么，立法者的邏輯到底是什么呢？是維系公司的營利性屬性，還是要求公司承擔社會責任，抑或兩者兼顧？

（二）公司所有權與經(jīng)營權的分離與代價

企業(yè)在發(fā)展過程中，經(jīng)歷了個人獨資企業(yè)、合伙企業(yè)再到公司的過程，在個人獨資企業(yè)和合伙企業(yè)中，企業(yè)的所有者與經(jīng)營者合二為一，只有到了現(xiàn)代公司企業(yè)，特別是股份公司時代，所有權與經(jīng)營權才在客觀上產(chǎn)生了分離?，F(xiàn)代企業(yè)理論無不承認，所有權與經(jīng)營權分離是現(xiàn)代企業(yè)的標志，是現(xiàn)代企業(yè)制度的基本特征。拋開所有權與經(jīng)營權分離的原因，也暫且擱置二者關系未來的走向，僅從現(xiàn)代企業(yè)制度中所有權與經(jīng)營權分離這一客觀事實出發(fā)，來分析圍繞此問題法律的所作所為。

首先，由于股份公司產(chǎn)生時期正值資本主義經(jīng)濟迅速發(fā)展時期，隨著產(chǎn)業(yè)革命之后的機器大生產(chǎn)的出現(xiàn)，對于資本的需求以及規(guī)模效益的誘惑，使股份公司迅速發(fā)展。而股份公司這種規(guī)模龐大且股東人數(shù)眾多的資合公司，所有權與經(jīng)營權分離是不可避免的。就法律而言，當股份公司所有權與經(jīng)營權分離時，為了滿足客觀需求，一套適應所有權與經(jīng)營權分離的法律制度迅速出臺，代理投票權制度、表決權信托制度、多數(shù)投票權制度等等，這些制度在某種程度上滿足了所有權與經(jīng)營權分離的需要，客觀上維系了所有權與經(jīng)營權分離的局面，對所有權與經(jīng)營權分離時代公司秩序的維護起到了重要的作用。

其次，公司所有權與經(jīng)營權分離產(chǎn)生了無法回避的代理問題，在這組委托代理關系中：（1）由于委托人和代理人雙方信息不對稱，代理人可能違背委托人的利益去追求自身利益;（2）委托人與代理人之間的目標不一致或效用函數(shù)不一致。委托人擁有剩余索取權，追求資本增值和資本收益的最大化，而擁有公司控制權的代理人會拋開委托人的利益去追求自身的效用最大化。結果是代理人偏離委托人利益，背離委托人的目標。這是伴隨著兩權分離而產(chǎn)生的委托代理的致命內傷，這一問題如果不解決，股份公司經(jīng)濟合理性的根基就會受到破壞。于是，法律又開始了新一輪的制度供給，為了消解所有權與經(jīng)營權分離而產(chǎn)生的代理成本，法律開始制度救贖。信息披露制度、董事信義義務、獨立董事制度、外部監(jiān)控制度、股東代表訴訟制度等相繼出臺。這些制度在各國的公司法中均占有相當重要的分量，成為公司法中的重中之重，可以說，每一項都堪稱經(jīng)典。

問題就此產(chǎn)生：公司法以極大的熱情投入了大量的筆墨來進行制度安排，一方面要構建適合兩權分離的制度環(huán)境，另一方面還要通過制度構建來抹平因兩權分離而產(chǎn)生的問題。那么，公司法能夠做到既維系兩權分離，又解決兩權分離所產(chǎn)生的問題嗎？法律的立場到底是什么？在經(jīng)濟學上無計可消的代理成本，公司法又能有何作為呢？

（三）公司治理中的道高一尺魔高一丈

長期以來，公司治理已經(jīng)成為公司法理論研究的熱點問題，大量的公司法研究圍繞著公司治理問題展開，在公司立法方面，公司治理也是緊鑼密鼓，不斷翻新。從本質上講，公司治理解決的是公司內部權力的分配與制約問題。為什么要對公司內部的權力進行分配和制約，原因非常簡單，那就是公司所有權與經(jīng)營權掌握在不同的人的手中。公司的所有人并不參與公司的經(jīng)營，而經(jīng)營公司的人未必是公司的所有人，公司的經(jīng)營者能否真正為公司謀取利益，成為公司股東最擔心的問題。于是一組復雜縝密的公司治理結構就此展開。公司法出于對股東利益的保護，設置了股東會、董事會、監(jiān)事會這樣類似于西方政體三權分立的機關架構，借此制度實現(xiàn)權力的相互制約。但是，理想很美好，現(xiàn)實很殘酷。公司內部精美的權力分配與制衡機制，并沒有阻止公司的管理人或控制者將自己的貪婪通過公司予以實現(xiàn)。正如學者所洞察的那樣：“這些制度建立的初衷是好的，但其實際效果是，將新的角色引入公司事務之中，他們得以登堂入室，并從公司控制權中分得一杯羹，至于他們對股東權益保護所起的改善作用，與其制度成本和社會寄予的期望相比而言，總是不相稱的?！盵5]以美國為例，美國的公司治理堪稱經(jīng)典，但是，不斷發(fā)生的公司丑聞一次次將這些經(jīng)典的制度推下神壇。在安然、世通丑聞曝光后，美國第五大有線電視公司阿德爾菲亞2002年因被發(fā)現(xiàn)巨額債務沒有入賬等問題而申請破產(chǎn)保護，公司創(chuàng)始人被美國聯(lián)邦法庭判定犯有共謀、銀行欺詐、證券欺詐等罪名;2004年美國證券交易委員會懷疑美國第四大長途電話公司奎斯特國際通信公司造假，并展開調查，公司前首席財務官受內線交易刑事指控，類似的事件還有很多。

公司發(fā)生丑聞很大程度上被認為是脆弱的內部控制和公司治理造成的。作為公平、正義化身的法律當然不能視而不見。于是，關于公司治理的補缺拾漏制度層出不窮。如2002年，在安然、世通丑聞發(fā)生之后，美國國會迅速通過了空前嚴厲的薩班斯法案，在本來已經(jīng)很嚴格的公司治理措施之上又追加了一層緊箍咒。其他很多國家的政府或監(jiān)管當局也緊隨美國之后采取了相應的措施。2002年德國完成了《德國公司治理法典》的制定工作，并于2006年6月進行了最新修訂。雖然《德國公司治理法典》本身并不具有法律效力，但是它對《德國股份法》產(chǎn)生了重要的影響。即便如此，上市公司的丑聞也仍然不絕于耳。可見，公司內部監(jiān)管制度的加強并沒有也不可能杜絕公司管理者的敗德行為，公司法制度與具有經(jīng)濟人本性的公司管理者之間的博弈將會是漫長的和無休止的。

問題就此而產(chǎn)生，面對不斷發(fā)生的公司丑聞，精心打造的公司治理結構是如此的不堪一擊。那么，那些設計精良、在與公司管理層的實戰(zhàn)當中不斷升級的公司治理結構，它的意義僅在于在實戰(zhàn)中敗北然后繼續(xù)升級嗎？這種貓捉老鼠的游戲何時是盡頭呢？

綜合上述分析，我們可以看出，公司法上的制度似乎在上演著自唱自說的游戲——為了張揚公司存在的意義而確定了公司營利性品質，為了遏制對利潤的過度追求，又羞羞答答地要求公司承擔社會責任;為了適應股權眾多分散的局面，安排了適合所有權與經(jīng)營權分離的各項措施，但同時為了減少兩權分離帶來的負面問題，又進行制度上的救贖;公司治理同樣是如此，監(jiān)管措施不斷加強，但面對公司高管的貪婪又無計可施。以此類推，無數(shù)的公司法制度就這樣依次展開、不斷繁衍，可謂“魔高一尺道高一丈”，之后是“道高一尺魔高一丈”。公司法如此復雜的制度安排，并沒有也不會就此塑造出如人所愿的美好的公司，人類社會為此付出的卻是高昂的制度成本和不斷丑化的公司形象，股份公司成了一只被豢養(yǎng)的怪物。因此，美國公司法的權威斷言：“作為理性努力的一個領域的公司法，在美國早已死亡了?！薄俺宋覀兇罅靠斩吹墓玖⒎ㄍ庖粺o所剩——就像一座由生銹的大梁草草焊就的搖搖晃晃的摩天大樓，樓內只有寒風穿行?！盵6]（P295-296）哥倫比亞大學法學教授喬爾·巴肯更是一針見血地指出：“也許，并不是安然在犯罪，而是公司制本身就有罪?！盵4]（封面）

二、現(xiàn)代企業(yè)法律制度的隱憂

現(xiàn)代企業(yè)法律制度與大型股份公司相伴而生，在博弈中互相成長，但是二者博弈的結果并沒有讓人看到法律制度完勝的希望或跡象，恰恰相反，在二者博弈過程中，股份公司越發(fā)強大和不可一世，而公司法律制度卻已疲憊不堪。

第一，制度成本較高。

按照制度經(jīng)濟學的觀點，任何一項制度都是有成本的。制度成本關系到制度的價值，過高的成本會使制度價值大打折扣。19世紀末，工廠制度向現(xiàn)代企業(yè)制度轉變，大型股份公司紛紛建立，所有權與經(jīng)營權分離、規(guī)范的公司治理等成為現(xiàn)代企業(yè)制度或股份公司必不可少的基本要件。上文的分析已經(jīng)表明，無論是公司所有權與經(jīng)營權分離，抑或是公司治理結構都包含有復雜的制度安排。在這些制度安排中，各項制度之間相互搭接、絲絲相扣，充分彰顯了立法者的雄心與精明。但是，必須認識到：

（1）公司中的有些問題本身就是無解的，無論法律怎么努力，都僅僅是徒增成本。公司中的委托代理制度如此，公司監(jiān)管亦是如此。由于股東與經(jīng)營者之間的目標函數(shù)不一致，希望公司的經(jīng)營者全力為股東著想，只能是一個美好的愿望。任何一項旨在降低某種代理成本的制度，它本身就是一個委托—代理安排，會引入一種新的、看似更為節(jié)約的委托—代理關系;在存在不對稱信息和道德風險的情況下，假以時日，沒有任何一項代理制度，能夠走出代理成本的陷阱。[5]公司監(jiān)管問題也是如此，為了監(jiān)督公司管理者的敗德行為，立法者出臺了很多監(jiān)管措施，但是這些監(jiān)管措施常常是僅僅增加監(jiān)管成本卻無法得到理想的監(jiān)管效果。如美國“薩班斯法案”，在美國國內是一個“昂貴的錯誤”。有學者還特別對《SOX法案》中的治理條款的成本與收益進行了實證分析，最后得出的結論稱，法案所帶來的收益，如果有的話，也相當有限;而在成本方面，則相當驚人。[7]

（2）行為人和制度之間總是存在博弈，即行為人總是試圖突破制度的束縛，謀取法外利益，在公司法領域尤其如此。結果就是制度需要不斷更新，新的制度不斷上演的無奈循環(huán)。不斷反復的結果是簡單的公司法演變成了雍容華貴的公司法典，德國的公司法如此，日本的公司法也是如此。以日本為例，原來有關公司的內容規(guī)定在《日本商法典》的第二編中，僅僅是該法典的一部分，共643條。2006年日本商法典修改，將第二編公司法的內容全部移出，單獨形成《公司法典》，新法典多達979個條款，近370 000字。

由此可見，立法者想要解決的一些基本問題，一部分是由公司制度特別是股份公司制度自身的邏輯自洽性不足所致，對于這樣的問題，無論立法者傾注多少筆墨都不可能予以圓滿;另一部分是由于制度本身的時滯性導致其在與人的博弈過程中永遠處于被牽制地位，魔高一尺后是無奈的道高一丈，在這樣的游戲中，永遠沒有贏家，增加的僅僅是制度的成本，公司法制度已經(jīng)陷入了這樣的一個怪圈。

第二，正式制度被過分倚重。

在制度經(jīng)濟學中，制度有多種分類，其中主要的分類，也是制度經(jīng)濟學最大的貢獻，是將制度分為正式制度和非正式制度。正式制度也稱為正式規(guī)則或正式約束，是指人們，主要是公共權威機構，有意識創(chuàng)造的一系列法律法規(guī)等制度形態(tài)，包括政治規(guī)則、經(jīng)濟規(guī)則和契約等;非正式制度也稱為非正式規(guī)則或非正式約束，主要包括價值觀、道德觀念、倫理規(guī)范、風俗習慣和意識形態(tài)等。正式制度的表現(xiàn)形式有很多，本文此處所說的正式制度僅指正式制度中最重要的一種——法律制度。正式制度與非正式制度的劃分，對于法學研究具有極其重要的意義，相當長一段時間，至少在法學界，過分倚重正式制度，將非正式制度邊緣化甚至排斥對非正式制度的研究。

公司法領域也是如此。首先，全球化，特別是資本市場的全球化，使很多公司制度產(chǎn)生了全球趨同的壓力，各國公司法之間相互借鑒、模仿，形成了諸多全球共通的制度，如一人公司、股票期權、刺破公司的面紗、股東代表訴訟等公司法上的制度在各國的公司法中幾乎都是大同小異。而在此時，各自的文化、習俗卻被嚴重地忽視，特色被抹平，大量的規(guī)范性要求被以成文法的形式固定下來，非正式制度似乎與以現(xiàn)代企業(yè)制度著稱的公司制度毫不相干。其次，公司與合伙企業(yè)和個人獨資企業(yè)相比，由于其股東人數(shù)眾多，社會影響更大，出于對風險的控制和經(jīng)濟、社會等綜合因素的考量，法律對公司所作出的制度安排較合伙企業(yè)和個人獨資企業(yè)更加用心、更加周密。換句話說，與合伙企業(yè)和個人獨資企業(yè)相比，有關公司的制度安排中，正式制度要多得多。雖然很多學者認同公司是一組合同的聯(lián)結，公司法不過是一個大型的標準合同范本，但是，這一合同范本已經(jīng)摻雜了太多的立法者強制性的制度安排，意思自治已經(jīng)被限定在了一個有限的框架之內。

但是，并不是立法者提供了更多的正式制度，公司的參與者就會因此而“循規(guī)蹈矩”。因為作為正式制度的法律不可能窮盡人的所有行為，無法對人的任何可能的行為進行有效的規(guī)定，而非正式規(guī)則可以內化為個人的行為，變成人們內心崇高的法則，綿遠悠長，指引方向。正如康德所說：“在這個世界上，有兩樣東西可以震撼人類的靈魂，一樣是我們頭頂?shù)男强?，一樣是我們內心崇高的道德法則?！币虼?，更有力量的約束應當從正式制度之外去尋找，這一點，恰恰被現(xiàn)代企業(yè)法律制度所忽略。

第三，中小企業(yè)被嚴重忽視。

依首先提出現(xiàn)代企業(yè)概念的錢德勒和伯利、米恩斯對現(xiàn)代企業(yè)的定義，現(xiàn)代企業(yè)主要是指大型股份公司。以合伙企業(yè)和個人獨資企業(yè)為代表的中小企業(yè)被排除在外。正是因為此原因，在現(xiàn)代企業(yè)制度中，中小企業(yè)被嚴重忽視。

那么，現(xiàn)代企業(yè)制度是否應該重視那些被歸入古典企業(yè)行列的合伙企業(yè)、個人獨資企業(yè)等中小企業(yè)呢？或者合伙企業(yè)、個人獨資企業(yè)是否應當納入到現(xiàn)代企業(yè)制度的行列中呢？調查資料顯示，美日歐中小企業(yè)占全部企業(yè)的比例均在97%以上（其中微型企業(yè)近90%），成為活躍經(jīng)濟的主體。對GDP的貢獻，美國、日本、歐盟分別達到了50%、56.7%（2000年）和58%（2008年），是保持經(jīng)濟穩(wěn)定增長的動力。美國60%～80%的新增就業(yè)由中小企業(yè)創(chuàng)造。日本和歐盟的中小企業(yè)吸納就業(yè)近70%，特別是歐盟的中小企業(yè)對新增就業(yè)貢獻更大，2002—2008年歐盟27國平均每年就業(yè)率增加1.9%（大企業(yè)為0.9%）。[8]我國中小企業(yè)的作用同樣不可忽視，學者通過2010年規(guī)模以上工業(yè)企業(yè)數(shù)據(jù)分析中小企業(yè)在我國經(jīng)濟中的地位和作用，數(shù)據(jù)表明，2010年，我國45萬多家規(guī)模以上工業(yè)企業(yè)中，中小企業(yè)數(shù)量占到99.28%，再加上150多萬家規(guī)模以下工業(yè)企業(yè)（2008年為147萬家，另外還有工業(yè)個體經(jīng)營戶227萬多戶），我國中小企業(yè)數(shù)量超過190萬家，而大型企業(yè)數(shù)量僅為3251家;2010年，我國規(guī)模以上工業(yè)企業(yè)中，大型企業(yè)的稅收貢獻為45%，中小型企業(yè)占比近55%，其中，中型企業(yè)為24.59%，小型企業(yè)為29.68%。[9]具有如此巨大的貢獻力和影響力的中小企業(yè)，如果被排斥在現(xiàn)代企業(yè)制度之外，那么現(xiàn)代企業(yè)制度還有什么意義呢？

其實，早在我國建立現(xiàn)代企業(yè)制度初期，權威人士就指出：現(xiàn)代企業(yè)制度的組織形式是多樣化的，不是單一的公有制，主要有：獨資企業(yè)、合伙企業(yè)、合作制企業(yè)、公司制企業(yè)。[10]近年來，仍然有學者堅持這一主張：“在任何國家，即使是在發(fā)達的工業(yè)國，也不可能只存在著一種形態(tài)的企業(yè)，它總會是多種企業(yè)形態(tài)同時并存。每一種形態(tài)的企業(yè)都有它在社會中存在的必要性，都能對社會經(jīng)濟的發(fā)展和社會福利的提高作出應有的貢獻。人為地宣傳和強調公司制企業(yè)是‘現(xiàn)代企業(yè)，會使人們誤認為社會中現(xiàn)存的其他企業(yè)形態(tài)都屬于傳統(tǒng)的、落后的、低效率的企業(yè)。實際上，公司制并不一定是所有企業(yè)的最佳企業(yè)形態(tài)?！盵11]看來，以合伙企業(yè)和個人獨資企業(yè)為代表的中小企業(yè)是否屬于現(xiàn)代企業(yè)制度范疇，是一個有爭議的問題，但是中小企業(yè)在現(xiàn)代社會的作用卻是不爭的事實。事實上，從中小企業(yè)已經(jīng)擔當和正在擔當?shù)臍v史使命來看，淡化和忽視中小企業(yè)將會嚴重損害經(jīng)濟發(fā)展的穩(wěn)定性和經(jīng)濟發(fā)展的速度。失去了中小企業(yè)這塊半壁江山，現(xiàn)代企業(yè)制度將會黯然無色。

三、現(xiàn)代企業(yè)制度的境遇與超越

（一）現(xiàn)代企業(yè)制度日漸式微

現(xiàn)代公司制度不像鼓吹者說的那樣是一個完美無缺的生產(chǎn)組織方式，西方經(jīng)濟學家已經(jīng)在研究這個制度走向沒落的趨勢。日本學者總結并預言，20世紀末，在整個世界中，大企業(yè)體制已走入死胡同，其解體也成為一個重大的課題[12]（P5）。那么，為什么曾經(jīng)紅極一時的大型股份公司現(xiàn)如今卻走入了死胡同呢？

第一，大型股份公司后天異化及先天頑疾越演越烈。

長期以來，大型股份公司對利潤的瘋狂追逐已經(jīng)使其本質和功能異化，表現(xiàn)在：（1）大型股份公司創(chuàng)設的初衷是為了吸引分散的資本、籌集資金，但是到了1888年新澤西州公司法允許一家公司可以購買和持有另一家公司的股份，出現(xiàn)了公司之間的相互持股。當今社會，法人持股、法人之間交叉持股已經(jīng)成為主流和常態(tài)，資本變成了數(shù)字之間的游戲，公司資本“空洞化”，股份公司籌集資金的功能被異化。（2）股東主權、資本多數(shù)決原則等與政治世界民主主義相適應的公司民主主義，迫于經(jīng)理資本主義的淫威，在現(xiàn)代社會也已經(jīng)漸行漸遠，股東大會已經(jīng)成為空殼，美國很早以前就把股東大會稱為“沒有觀眾的演出”， 股東大會變成了一種沒有實質意義的冠冕堂皇的儀式，股東主權無從談起。（3）早期的股份公司大量吸收個人股東，個人股東以從公司分得紅利為目的，但如今，個人股東不斷減少，公司的主要持股人變?yōu)闄C構投資者，個人即便購買公司的股票也僅以二級市場的盈利作為其主要的追求，投資變成了投機，其身份和目的均已游離于公司之外。綜上，股份公司所具有的最樸素的本質和追求在現(xiàn)代社會都已漸行漸遠，股份公司存在的經(jīng)濟合理性已經(jīng)摻雜了與經(jīng)濟道德格格不入的諸多因素，股份公司原始樸素的本質和功能已經(jīng)被嚴重地異化。

股份公司的異化已經(jīng)發(fā)展到了病態(tài)的程度，其先天的頑疾更是無藥可救。股份公司先天的頑疾主要表現(xiàn)在：（1）科層制管理成本較高。按照科斯的交易成本理論，企業(yè)的特點是以一套命令機制代替合同，它節(jié)省掉了企業(yè)內部的合同，但同時也因為命令鏈條的增加而增加了行政成本。如果企業(yè)內部行政成本大于或高出市場交易成本，企業(yè)就會失去存在的意義。在大型股份公司中，由于經(jīng)營者以權威和指令代替市場完成資源的配置，這種具有專制色彩的管理體系，行政成本是相當高昂的。（2）委托代理問題無法解決。股份公司所有權與經(jīng)營權分離而產(chǎn)生的代理問題已經(jīng)成為兩權分離致命的內傷，從兩權分離那一刻起，如何解決兩權分離產(chǎn)生的代理問題成為了經(jīng)濟學界永恒的主題?，F(xiàn)代企業(yè)對所有權與經(jīng)營權分離而產(chǎn)生的代理問題深惡痛絕卻又無計可施，面對股東利益被管理層不斷膨脹的私人欲望吞噬卻沒有回天之術。百年公司發(fā)展歷史已經(jīng)說明，無論怎么努力也無法抑制管理層的貪婪，無論怎么努力股東的利益都在被蠶食。（3）有限責任制度帶有原罪。股份公司借以安身立命的有限責任制度是“允許人們以極小的風險進入貿(mào)易領域，卻坐擁獲利的無限可能”，這樣就是在鼓勵“一個墮落的完全不顧將來的投機體系”[4]（P14）。大型股份公司后天的異化及先天的頑疾決定了它在成功地扮演了時勢英雄的輝煌后必定走向沒落的歷史結局。

第二，知識經(jīng)濟終結了工業(yè)化時代，大型股份公司失去了維系其繼續(xù)輝煌的土壤。

學者研究認為：“除了哲學、文化層面已發(fā)生劇烈的變革之外，現(xiàn)代企業(yè)終結的根本原因，乃是由于滋生現(xiàn)代企業(yè)的經(jīng)濟條件已發(fā)生了翻天覆地的變化?！盵13]（P41）早期的股份公司是歐洲殖民地國家商業(yè)活動特別是進出口貿(mào)易不斷發(fā)展的結果，現(xiàn)代意義上的股份公司與18世紀工業(yè)革命緊密相連，以機器取代人力，以大規(guī)模工廠化生產(chǎn)取代個體手工生產(chǎn)，具有迅速籌集資本功能的股份公司不斷發(fā)展壯大。但是，資本是第一生產(chǎn)要素的時代隨著知識經(jīng)濟的出現(xiàn)退出了歷史舞臺。20世紀80年代，以資本密集型為主的生產(chǎn)方法讓位于以知識密集型為主的生產(chǎn)方法，西方社會進入知識經(jīng)濟時代，貨幣資本已經(jīng)不再成為稀缺資源，知識資本所有者正在取代貨幣資本所有者擁有企業(yè)主權，資本雇傭勞動開始讓位于勞動雇傭資本。20世紀90年代以來，針對現(xiàn)代企業(yè)制度與新技術發(fā)展的矛盾，以及企業(yè)與社會經(jīng)濟整體發(fā)展的矛盾，發(fā)達國家開始反思這個制度，并提出：“雖然今天為數(shù)不少的巨型現(xiàn)代公司，在未改變傳統(tǒng)的官僚體制的情況下，仍然能夠維持其龐大企業(yè)帝國的運轉，但這并不能代表一種趨勢。伴隨后現(xiàn)代社會的不確定性，巨型現(xiàn)代公司的夢境實際上已然破碎?！盵13]（P90）

（二）后現(xiàn)代企業(yè)的興起及新型企業(yè)形態(tài)的出現(xiàn)

與巨型現(xiàn)代公司夢境破碎一脈相承的是后現(xiàn)代企業(yè)的出現(xiàn)。20世紀80年代，一些發(fā)達國家大型制造業(yè)企業(yè)不再包攬生產(chǎn)的所有階段，而是把生產(chǎn)階段分解到不同企業(yè)。因此，出現(xiàn)了把生產(chǎn)經(jīng)營業(yè)務外包給其他企業(yè)的趨勢?？鐕景堰@種做法推廣到其他國家，包括發(fā)展中國家，形成了以外包生產(chǎn)為核心的全球生產(chǎn)價值鏈。這種全球生產(chǎn)價值鏈實際上替代了大型股份公司的生產(chǎn)方式，與此同時，數(shù)字化企業(yè)、虛擬企業(yè)、金融創(chuàng)新企業(yè)等紛紛出現(xiàn)，這些企業(yè)在產(chǎn)權模式、經(jīng)營模式、組織結構等方面與傳統(tǒng)的現(xiàn)代企業(yè)格格不入，于是，理論界提出了后現(xiàn)代企業(yè)的概念。20世紀末，西方管理學大師彼得·德魯克在《未來的里程碑——關于新的后現(xiàn)代世界的報告》一書中分析了后現(xiàn)代世界的轉向，奠定了后現(xiàn)代企業(yè)研究的基礎;另一位管理大師湯姆·彼得斯在《追求卓越的激情》、《解放型管理》等著作中，通過大量的案例闡述了后現(xiàn)代時期的企業(yè)在組織、領導模式等方面的特點，《洛杉磯時報》將其稱為“后現(xiàn)代企業(yè)之父”;我國經(jīng)濟學家張曙光在1999年出版的《中國經(jīng)濟學和經(jīng)濟學家》一書也使用了后現(xiàn)代式企業(yè)概念，“其目的在于說明這樣一種現(xiàn)象，即在管理者分享部分剩余的各種安排中，使其占有企業(yè)股份的一個相應的部分。這樣一來，管理者也就具有了企業(yè)所有者和財產(chǎn)所有者的雙重身份”，“目前，發(fā)達國家的企業(yè)和企業(yè)制度都在向這個方向發(fā)展，這也許與知識成為更重要的生產(chǎn)資源和社會資本有關。在那里，相對于比較豐裕的財富資本而言，創(chuàng)業(yè)知識和管理才能也許是更加稀缺和更加重要的東西”。[14]（P205）

現(xiàn)階段，雖然后現(xiàn)代企業(yè)僅僅停留在理論層面，何謂后現(xiàn)代企業(yè)，經(jīng)濟學界和管理學界并沒有給出統(tǒng)一的答案，但可以肯定的是，現(xiàn)代企業(yè)制度已經(jīng)無法適應現(xiàn)代經(jīng)濟發(fā)展，為此，西方國家在企業(yè)形態(tài)方面紛紛創(chuàng)新，一些與股份公司完全不同的新型企業(yè)形態(tài)應運而生。美國20世紀70年代產(chǎn)生了有限責任公司（Limited Liability Company，LLC）。除了公司外，合伙企業(yè)也有新的發(fā)展。美國早期有普通合伙和有限合伙，1991年得克薩斯州制定了有限責任合伙法，到1999年美國各州均立法允許注冊有限責任合伙（Limited Liability Partnership，LLP）。有限責任合伙與傳統(tǒng)的有限合伙不同，有限責任合伙的合伙人全部承擔有限責任。2001年，美國統(tǒng)一州法委員會在《統(tǒng)一有限合伙法》中又新增了對有限責任有限合伙（Limited Liability Limited Partnership，LLLP）的規(guī)定。日本在2006年實施新《公司法》。新《公司法》將原有的兩種公司，即股份有限公司和有限責任公司合并成一種公司，即股份有限公司，與此同時，導入了一種新的公司形態(tài)——合同公司。合同公司主要特點是投資人在內部關系上相當于合伙，但對外承擔有限責任，具有法人資格。與美國和日本相比，德國企業(yè)組織形式的發(fā)展相對緩慢。但是，2008年10月23日，德國聯(lián)邦國會通過了《對有限責任公司法進行現(xiàn)代化改革和反濫用的法律》，在維持現(xiàn)有標準有限責任公司的基礎上增設了一種新的、沒有最低注冊資本要求的有限責任公司——企業(yè)主（有限責任）公司，這種新的公司形式也突破了傳統(tǒng)公司的觀念。

上述新型企業(yè)形態(tài)，打破了現(xiàn)代企業(yè)制度話語中企業(yè)形態(tài)應有的樣態(tài)，脫離了傳統(tǒng)法學教義所定義的現(xiàn)代企業(yè)形態(tài)，與以股份公司為代表的現(xiàn)代企業(yè)制度相去甚遠，這些新型企業(yè)形態(tài)迎合了后工業(yè)經(jīng)濟、知識經(jīng)濟的需要，開創(chuàng)了后現(xiàn)代企業(yè)制度時代。1

（三）我國企業(yè)法律制度的應有樣態(tài)

1993年《中共中央關于建立社會主義市場經(jīng)濟體制若干問題的決定》提出，“建立現(xiàn)代企業(yè)制度，是發(fā)展社會化大生產(chǎn)和市場經(jīng)濟的必然要求，是我國國有企業(yè)改革的方向”。從此，我國開始全面建立現(xiàn)代企業(yè)制度?，F(xiàn)如今，西方國家的大型股份公司流弊重重，現(xiàn)代企業(yè)制度受到了來自于各個方面的質疑和批判，那么，作為發(fā)展中國家的我國，應該如何對待在西方發(fā)達國家已經(jīng)日漸式微的現(xiàn)代企業(yè)制度？

首先，企業(yè)制度的發(fā)展是與經(jīng)濟發(fā)展相適應的，雖然現(xiàn)代企業(yè)制度的局限性已經(jīng)暴露無遺，但仍然是當今世界的主導性生產(chǎn)組織方式，它在籌集資本、分散風險等方面仍然具有不可替代的作用，中國作為發(fā)展中國家從經(jīng)濟發(fā)展的進程來講，不可能也不應超越現(xiàn)代企業(yè)制度這一發(fā)展階段，即便在現(xiàn)代企業(yè)制度已經(jīng)走向沒落的西方國家，股份公司的數(shù)量也仍然相當可觀。因此，發(fā)展和完善現(xiàn)代企業(yè)制度在中國仍然具有極其重要的意義。在后現(xiàn)代企業(yè)紛紛興起的今天，“大企業(yè)還會繼續(xù)保留的，但是，大企業(yè)再不會是領導時代潮流的存在了”[1]（P193）。所以，在發(fā)展現(xiàn)代企業(yè)制度的同時，也不應盲信和固守現(xiàn)代企業(yè)制度，應當既發(fā)展現(xiàn)代企業(yè)制度，又不斷對現(xiàn)代企業(yè)制度進行反思和批判，警惕大型股份公司在追逐利潤和擴張中的敗德行為，避免大型股份公司不良行為對經(jīng)濟環(huán)境的浸淫。

其次，西方國家已經(jīng)走過了現(xiàn)代企業(yè)制度，因此提出：“如果要展望一下21世紀的話，我們需要的是取代股份公司的新型的企業(yè)形態(tài)。它應該是在股份公司的基礎上進一步發(fā)展起來的東西，最重要的是不會再以大企業(yè)為前提了，他們應該是取代大型股份公司的、規(guī)模較小的企業(yè)?！盵1]（P196）因此，我國應當更加積極更加重視中小企業(yè)的發(fā)展，無論理論上是否將合伙企業(yè)和個人獨資企業(yè)等中小企業(yè)納入現(xiàn)代企業(yè)制度中，鼓勵和發(fā)展中小企業(yè)才能適應當下知識經(jīng)濟或后工業(yè)社會的需要。

最后，對于我國來講，傳統(tǒng)與成熟的企業(yè)形態(tài)，如有限責任公司和股份有限公司、合伙企業(yè)及個人獨資企業(yè)等已經(jīng)有較完善的制度供給，立法相對完善，理論上也相對重視，但是，對于近二三十年西方國家出現(xiàn)的新型企業(yè)，如美國的有限責任公司、有限責任合伙、有限責任有限合伙、日本的合同公司等非典型企業(yè)形態(tài)卻關注不足，更缺乏像西方國家那樣突破舊范式的創(chuàng)新能力和創(chuàng)新精神，缺乏與新經(jīng)濟相適應的新型企業(yè)形態(tài)的培育機制，在企業(yè)法理論上故步自封，穩(wěn)重有余而靈活不足。因此，在我國，后現(xiàn)代企業(yè)的培養(yǎng)與現(xiàn)代企業(yè)制度的完善具有同等重要的意義。

總之，“從動態(tài)的角度看，企業(yè)制度隨著社會生產(chǎn)力的發(fā)展必然會由傳統(tǒng)向現(xiàn)代發(fā)展，然而所謂‘現(xiàn)代企業(yè)制度本身也還會繼續(xù)發(fā)展，最終成為‘傳統(tǒng)的企業(yè)制度的?，F(xiàn)代發(fā)達工業(yè)國的企業(yè)和企業(yè)制度很多已經(jīng)不同于錢德勒描述的第二次世界大戰(zhàn)時期的‘現(xiàn)代企業(yè)和‘現(xiàn)代企業(yè)制度了”[11]。締造了現(xiàn)代企業(yè)制度并使之輝煌的那個時代已經(jīng)一去不復返了，與知識經(jīng)濟相契合的應該是一種有別于現(xiàn)代企業(yè)制度的新型企業(yè)制度，即后現(xiàn)代企業(yè)制度。

1 有學者傾向于把以知識型企業(yè)為代表（當然不限于知識型企業(yè)）的、具有兩權融合特征的企業(yè)制度稱作“當代企業(yè)制度”，以區(qū)別于兩權分離的現(xiàn)代企業(yè)制度。參見王躍生：《論當代企業(yè)所有權與經(jīng)營權融合的趨勢》，載《北京大學學報（哲學社會科學版）》2004年第1期。

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[12] 奧村宏：《21世紀的企業(yè)形態(tài)》，王鍵譯，北京：中國計劃出版社，2002.

[13] 張羿：《后現(xiàn)代企業(yè)與管理革命》，昆明：云南人民出版社，2004.

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[責任編輯 李宏弢]