汪麗青

◆生命倫理與法律

論人類(lèi)胚胎植入前基因診斷的倫理爭(zhēng)議及法律規(guī)制*

汪麗青

人類(lèi)胚胎植入前的基因診斷，是隨著人類(lèi)輔助生殖技術(shù)和遺傳學(xué)診斷技術(shù)的發(fā)展而產(chǎn)生的新技術(shù)，其運(yùn)用在世界各國(guó)引發(fā)了強(qiáng)烈的倫理爭(zhēng)議，相關(guān)地出現(xiàn)了相關(guān)判例和立法規(guī)范。鑒此，為了增進(jìn)人類(lèi)福祉，應(yīng)適時(shí)制定相應(yīng)的倫理規(guī)則與法律規(guī)范。

胚胎植入前的基因診斷；倫理爭(zhēng)議；法律規(guī)制

近二十余年來(lái)，隨著人類(lèi)輔助生殖技術(shù)和遺傳學(xué)診斷技術(shù)的發(fā)展，胚胎植入前的基因診斷技術(shù)

（Preimplantation Genetic Dignosis，以下簡(jiǎn)稱(chēng)“PGD”）

獲得了突飛猛進(jìn)的發(fā)展，并且被越來(lái)越廣泛地應(yīng)用于臨床。該項(xiàng)技術(shù)在國(guó)際上又被通稱(chēng)為“第三代試管嬰兒技術(shù)”，是指在人類(lèi)體外早期胚胎移植之前，將體外受精發(fā)育到六至八細(xì)胞期的胚胎，通過(guò)快速的基因診斷，選擇基因正常的早期胚胎移植入母體子宮，從而獲得理想胎兒的一種孕前診斷技術(shù)。Handyside于1989年報(bào)道了一個(gè)案例，該案例即是第一個(gè)通過(guò)PGD技術(shù)成功地避免患有基因疾病孩子出生的例子。[1]2000年，世界上第一個(gè)運(yùn)用PGD技術(shù)進(jìn)行基因特征選擇的美國(guó)嬰兒Adam Nash的誕生，[2]更是引發(fā)了人們對(duì)該項(xiàng)技術(shù)運(yùn)用的探討。

一、人類(lèi)胚胎植入前之基因診斷的運(yùn)用領(lǐng)域

PGD能夠使醫(yī)生從一個(gè)發(fā)育三天至八細(xì)胞的體外胚胎中選取一個(gè)細(xì)胞研究其染色體。該技術(shù)的運(yùn)用目前主要存在于兩個(gè)主要領(lǐng)域：性別選擇和基因選擇。前者可以分為醫(yī)療目的的性別選擇和非醫(yī)療目的的性別選擇；后者可以分為醫(yī)療目的的基因選擇和非醫(yī)療目的的基因選擇。

（一）性別選擇

就性別選擇而言，科學(xué)家們發(fā)展了兩種途徑。第一，精子分類(lèi)技術(shù)（sperm-sorting），為了人工授精而分離攜帶X染色體或者Y染色體的精子來(lái)創(chuàng)造單一性別標(biāo)本（用于卵子受精前）。①第二，研究體外受精中在實(shí)驗(yàn)室里發(fā)育三天的人類(lèi)早期胚胎的染色體，可以使父母通過(guò)選擇男性胚胎或者女性胚胎移植入子宮而進(jìn)行性別選擇（用于卵子受精后）。

（二）基因選擇

就基因選擇而言，只能通過(guò)對(duì)體外受精后的人類(lèi)體外早期胚胎實(shí)施PGD技術(shù)。

1.醫(yī)療目的的基因選擇。

就醫(yī)療目的的基因選擇而言，主要表現(xiàn)為以下四個(gè)方面的運(yùn)用：

第一，非整倍體的檢測(cè)。具有非整倍體的胚胎不會(huì)附著于子宮壁上，或者在附著后會(huì)很快停止發(fā)育并且流產(chǎn)；或者雖然這種胚胎有的能夠發(fā)育完全，但是會(huì)出生一個(gè)伴有染色體異常的孩子。這種非整倍體狀態(tài)的例子包括唐氏綜合癥、特納綜合征、克蘭費(fèi)爾特綜合征和帕勞綜合征等。

第二，單基因疾病的檢測(cè)。PGD技術(shù)也可以被用來(lái)檢測(cè)在染色體特定位置上引發(fā)疾病的基因。過(guò)去十幾年間，科學(xué)家發(fā)現(xiàn)很多疾病都是由有缺陷或者變異的單一基因造成的。一旦基因被識(shí)別和定位，它可以被PGD識(shí)別到。單一基因紊亂包括囊細(xì)胞性纖維癥、泰薩克斯病、肌肉萎縮癥和鐮狀細(xì)胞性貧血。

第三，染色體易位的檢測(cè)。PGD可針對(duì)攜帶染色體易位的病人進(jìn)行檢測(cè)，通過(guò)測(cè)試其體外早期胚胎，從而大大降低了流產(chǎn)的風(fēng)險(xiǎn)，也大大降低了與染色體易位相聯(lián)系的新生兒智力遲鈍和出生缺陷的風(fēng)險(xiǎn)。

第四，為一個(gè)生存孩子的組織配型。PGD領(lǐng)域的最新發(fā)展允許醫(yī)生來(lái)決定一個(gè)胚胎與一個(gè)患病急需干細(xì)胞配型的兄姐是否在免疫學(xué)上相配。此種運(yùn)用所選擇的胚胎發(fā)育而出生的嬰兒又被稱(chēng)為“救命寶寶”或者“設(shè)計(jì)嬰兒”。PGD告訴父母胚胎本身是否受疾病影響和這個(gè)胚胎是否是一個(gè)合適的捐贈(zèng)者。

2.非醫(yī)療目的的基因選擇。

基因改良（Genetic Improvement）是非醫(yī)療目的的基因選擇，即選擇孩子的有利特征，如頭發(fā)顏色、身高、智力等。這種技術(shù)目前還不存在。但是，基因改良的未來(lái)派特征并沒(méi)有阻止研究人員、政策制定者和其他人對(duì)這項(xiàng)技術(shù)的未來(lái)加以評(píng)論。

二、人類(lèi)胚胎植入前之基因診斷的倫理爭(zhēng)議

（一）性別選擇的倫理爭(zhēng)議

此種爭(zhēng)議主要體現(xiàn)在：臨床醫(yī)生有權(quán)提供非醫(yī)療目的的性別選擇服務(wù)嗎？

反對(duì)的觀點(diǎn)認(rèn)為：第一，為了滿足特定人的性別偏好的性別選擇很難歸于“衛(wèi)生保健”和“不育”的范疇之中。不育，妨礙到基本的生命活動(dòng)，關(guān)乎人類(lèi)基本的生育權(quán)的實(shí)現(xiàn)，因此是值得臨床醫(yī)生注意的，但是，不能擁有一個(gè)某一性別的孩子卻不會(huì)構(gòu)成對(duì)人類(lèi)基本權(quán)利的妨礙。因此，有學(xué)者認(rèn)為，非醫(yī)療目的的性別選擇更加類(lèi)似于隆胸等美容手術(shù)。[3]第二，即使非醫(yī)療目的的性別選擇是安全有效的，但其也不是沒(méi)有風(fēng)險(xiǎn)的：它會(huì)加強(qiáng)父母對(duì)某一種性別的預(yù)期，會(huì)加劇殺害女?huà)氲男袨?。第三，?duì)于性別選擇爭(zhēng)論的一個(gè)重要方面集中在其運(yùn)用的后果，即在一些國(guó)家由于選擇性流產(chǎn)所造成的性別比例的失衡。

但贊成的觀點(diǎn)認(rèn)為，就某種程度而言，非醫(yī)療目的的性別選擇在某些方面是有益的：

第一，對(duì)于想要另一個(gè)與現(xiàn)有孩子性別不同的父母而言，此種性別選擇是非常有用的，其具有不增加社會(huì)過(guò)多人口的優(yōu)勢(shì)；第二，通過(guò)幫助夫婦生育較少的孩子以達(dá)到性別平衡，此種性別選擇可使夫婦降低撫養(yǎng)大家庭的經(jīng)濟(jì)和人工負(fù)擔(dān)；第三，對(duì)于準(zhǔn)父母而言，對(duì)特定性別孩子的撫養(yǎng)體驗(yàn)對(duì)于他們來(lái)說(shuō)可能非常重要。[4]

（二）醫(yī)療目的基因選擇的倫理爭(zhēng)議

某些宗教團(tuán)體和反墮胎組織強(qiáng)烈反對(duì)人類(lèi)胚胎植入的前基因診斷。

1.用PGD避免疾病的倫理爭(zhēng)議。

這是人類(lèi)胚胎植入前基因診斷的最主要目的。該種運(yùn)用雖然從表面上看沒(méi)有問(wèn)題，但其本身也會(huì)產(chǎn)生如下一些令人困窘的問(wèn)題。

（1）父母能否不選擇一個(gè)帶有某種疾病基因的胚胎？1989年，世界上第一例運(yùn)用PGD成功避免患有基因疾病的孩子出生。[5]此后，該技術(shù)被用作診斷唐氏綜合癥、鐮狀細(xì)胞性貧血、地中海貧血、血友病和戈謝病等疾病。此種目的的PGD運(yùn)用通常與一些伴隨一生的嚴(yán)重疾病的檢測(cè)有關(guān)。這些疾病通常在孩子出生之時(shí)或者之后很快就發(fā)病。但醫(yī)生并不總能準(zhǔn)確地預(yù)測(cè)相同疾病在不同孩子個(gè)體上的表現(xiàn)。

（2）具有殘疾基因的父母能否基于自己的意志選擇一個(gè)帶有同樣殘疾基因的胚胎？2003年夏天，澳大利亞的一家不孕診所運(yùn)用PGD檢測(cè)攜帶有聾啞基因的胚胎，因而不移植入母體內(nèi)。殘疾活動(dòng)家進(jìn)行抗議該做法。按照他們的觀點(diǎn)，聾啞并不危及生命，這會(huì)導(dǎo)致聾啞人口人為地減少。[6]

無(wú)獨(dú)有偶，在美國(guó)的一個(gè)案例中，Sharon和Candy為一對(duì)同性戀伴侶。她們求助于精子銀行，欲懷孕出生一個(gè)帶有聾啞基因的孩子。按照精子銀行的行業(yè)做法，聾啞人是不可能作為精子的捐贈(zèng)者，從而拒絕了她們的請(qǐng)求。她們只好求助于一個(gè)男性聾啞朋友。六年后，她們擁有了一對(duì)聾啞兒女。[7]這個(gè)案例在美國(guó)激起了強(qiáng)烈的反響。[8]美國(guó)另有報(bào)道說(shuō)，一對(duì)夫婦曾經(jīng)懇求醫(yī)生檢測(cè)他們的胚胎，以選擇具有唐氏綜合征的胚胎。這對(duì)夫婦解釋說(shuō)他們已經(jīng)有一個(gè)患有唐氏綜合征的兒子，他們想帶給他一個(gè)相似的弟妹。醫(yī)生拒絕幫助他們。[9]

（3）適應(yīng)癥的范圍有必要界定，但擺在醫(yī)患雙方面前的不僅僅是一個(gè)“技術(shù)問(wèn)題”。一項(xiàng)技術(shù)，如PGD如果僅僅因?yàn)樗梢员贿\(yùn)用就應(yīng)該被運(yùn)用嗎？接下來(lái)的問(wèn)題是：誰(shuí)來(lái)決定、何時(shí)決定這項(xiàng)技術(shù)的運(yùn)用？因?yàn)榧夹g(shù)的運(yùn)用應(yīng)包含著平等、人格尊嚴(yán)等社會(huì)價(jià)值，目的是尊重所有有關(guān)各方的利益，而并不僅僅是專(zhuān)家的健康照顧義務(wù)。因此，此種目的的PGD的運(yùn)用適應(yīng)癥，即所避免的疾病的范圍有必要進(jìn)行界定。

2.用PGD懷孕的倫理爭(zhēng)議。

PGD運(yùn)用最廣泛的領(lǐng)域是治療不育。經(jīng)過(guò)PGD檢測(cè)，發(fā)現(xiàn)三分之二以上的有反復(fù)流產(chǎn)歷史和經(jīng)歷多次體外受精失敗的胚胎、超過(guò)半數(shù)的大齡孕婦的胚胎的染色體均異常。如果僅允許染色體正常的體外胚胎植入母體內(nèi)，成功懷孕的比例將大幅增加。[10]如此，醫(yī)生能使他的病人免受重復(fù)輔助生殖治療的痛苦。然而，此種目的的運(yùn)用也面臨倫理爭(zhēng)議。該技術(shù)作為一種診斷人類(lèi)胚胎染色體異常的方法仍具有實(shí)驗(yàn)性。例如，通過(guò)該技術(shù)診斷而被選擇出生的孩子其先天性畸形的比例比正常人群大。[11]專(zhuān)家通過(guò)對(duì)此類(lèi)孩子的隨訪，發(fā)現(xiàn)他們的神經(jīng)學(xué)最佳性評(píng)分略低。[12]

3.用PGD治療他人疾病的倫理爭(zhēng)議。

此種情形是指通過(guò)PGD對(duì)備選胚胎的選擇而治療他人的疾病。典型的案例是患兒的疾病是遺傳性的，對(duì)胚胎進(jìn)行PGD檢測(cè)的目的有兩個(gè)：一是為了胚胎自身的健康，二是為了治療患兒的疾病。“備選嬰兒”“設(shè)計(jì)嬰兒”的詞匯由此產(chǎn)生。此時(shí)，“滑坡理論”處于嚴(yán)密的檢視之下，更為嚴(yán)重的表現(xiàn)為：患兒患有一種并非基因缺陷所導(dǎo)致的疾病，“設(shè)計(jì)”此類(lèi)嬰兒的目的很大程度上僅僅是為了救治患病的孩子，因?yàn)槠渥陨硐鄬?duì)于普通人群并無(wú)罹患此類(lèi)非遺傳性疾病的更大可能。此類(lèi)案件實(shí)際上是父母尋求一個(gè)與患病孩子人類(lèi)白細(xì)胞抗原（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“HLA”）相配的孩子。②此種運(yùn)用引發(fā)了一系列倫理爭(zhēng)議：如當(dāng)需要孩子的器官、骨髓來(lái)治療他人疾病時(shí)，應(yīng)該如何應(yīng)對(duì)？父母能代理孩子作出器官或者骨髓捐贈(zèng)的意思表示嗎？還有另外一種情形是：當(dāng)父母本身罹患某種疾病而常規(guī)的治療方法無(wú)效時(shí)，能否生育一個(gè)HLA相配的孩子來(lái)救治自己？此類(lèi)倫理學(xué)的爭(zhēng)論持續(xù)拷問(wèn)著現(xiàn)代人的道德倫理與法律。

（三）非醫(yī)療目之基因選擇的倫理爭(zhēng)議

性別選擇和醫(yī)療目的基因選擇的討論在臨床實(shí)踐的范圍之內(nèi)。而非醫(yī)療目的的基因選擇又被稱(chēng)為“基因改良”（genetic enhancement），有時(shí)被稱(chēng)為“特征選擇”（trait selection），目前這種技術(shù)還不存在。但這個(gè)問(wèn)題將我們帶離臨床實(shí)踐之外的未來(lái)和假定的理論境地。目前的PGD技術(shù)不允許父母選擇體外胚胎的良性特征，如頭發(fā)顏色、身高、完美音質(zhì)、高智商和其他的對(duì)于人類(lèi)獨(dú)一無(wú)二的特質(zhì)。但是，現(xiàn)實(shí)能力的缺乏并不會(huì)影響對(duì)相關(guān)問(wèn)題的前瞻性思考。

反對(duì)基因改良的第一個(gè)理由是，基因改良所致的最大問(wèn)題，是會(huì)引發(fā)日益加劇的不平等。昂貴的醫(yī)療費(fèi)用使得只有足夠富足的人們才能獲得此類(lèi)改進(jìn)。這種結(jié)果上的區(qū)分將會(huì)導(dǎo)致兩個(gè)相關(guān)聯(lián)的問(wèn)題。第一是加劇社會(huì)不平等。改進(jìn)的個(gè)人將會(huì)較那些沒(méi)有改進(jìn)的個(gè)人更容易獲得社會(huì)成功。最極致的是，改進(jìn)將會(huì)發(fā)生于生殖細(xì)胞系的操作，使社會(huì)優(yōu)勢(shì)被后代所繼承。這可能最終產(chǎn)生一個(gè)被基因貴族所主宰的政治體系，他們擁有財(cái)富、特權(quán)和資源。第二個(gè)是造成個(gè)體不公，這會(huì)在微觀水平上呈現(xiàn)，如果基因改進(jìn)的個(gè)體與另一些沒(méi)有改進(jìn)的個(gè)體間競(jìng)爭(zhēng)稀缺的資源，那么基因改進(jìn)的個(gè)體將會(huì)在社會(huì)相互作用中產(chǎn)生決定性的優(yōu)勢(shì)。

反對(duì)基因改良的第二個(gè)理由是，它會(huì)妨礙或者降低人性。美國(guó)生物倫理學(xué)的總統(tǒng)委員會(huì)主席Leon Kass認(rèn)為，“總的來(lái)說(shuō)，生物科學(xué)的‘改良者們’的一大難題是他們通過(guò)打亂現(xiàn)存的正常人類(lèi)特征而產(chǎn)生了一些改變，這些人類(lèi)特征即是人類(lèi)靈魂的活動(dòng)，構(gòu)成了人類(lèi)蓬勃發(fā)展的基礎(chǔ)。隨著生物科學(xué)技術(shù)超越可理解范圍的干預(yù)，我們實(shí)際上不能掌握這種轉(zhuǎn)變也不能將它們視為我們自己的體驗(yàn)。而且，我們將很難證明所導(dǎo)致我們身體的、思想的和行為的變化是否是我們?nèi)祟?lèi)自己的改變”[13]。

三、人類(lèi)胚胎植入前之前基因診斷的各國(guó)司法判例

英國(guó)和美國(guó)作為PGD技術(shù)開(kāi)展最早的兩個(gè)國(guó)家，實(shí)踐中也發(fā)生了一些法律糾紛，其相關(guān)的司法判例為其他國(guó)家解決此類(lèi)糾紛提供了可資借鑒的經(jīng)驗(yàn)。

（一）美國(guó)的Nash案[14]

1994年，Nash夫婦的第一個(gè)孩子Molly出生。Molly出生后不久便被診斷出患有范科尼貧血。③Nash夫婦決定采取胚胎植入前基因診斷技術(shù)來(lái)挽救女兒的生命。1999年，Nash夫婦經(jīng)歷了輔助生殖治療，共產(chǎn)生出十五個(gè)可供移植的體外受精胚胎。這些胚胎被基于下列兩個(gè)目的進(jìn)行了PGD檢測(cè)：一是檢測(cè)攜帶有范科尼貧血基因的胚胎并加以排除；二是選取與Molly組織相配的胚胎。2000年8月，Adam出生時(shí)他的臍帶血被立刻提取，并于幾周后被移植到Molly體內(nèi)。[15]

該案例的成功，很大程度上歸功于出生于俄羅斯的醫(yī)生Yury Verlinsky，他掌管著芝加哥的生殖遺傳學(xué)研究所。該事件被公開(kāi)之后，諸如“設(shè)計(jì)嬰兒”等詞語(yǔ)不斷涌現(xiàn)，大多數(shù)人支持Nash家庭的做法，因?yàn)榇祟?lèi)案件僅涉及臍帶血的提取，對(duì)嬰兒不會(huì)造成傷害，并且父母具有一個(gè)令人信服的理由：他們希望擁有另一個(gè)健康的不具有同樣致病基因的孩子。[16]

（二）英國(guó)判例

英國(guó)于1990年成立人類(lèi)受精與胚胎管理局（HFEA），該機(jī)構(gòu)對(duì)于包括PGD在內(nèi)的人類(lèi)輔助生殖技術(shù)的運(yùn)用采取的是特許主義。下面兩個(gè)判例為英國(guó)在PGD運(yùn)用領(lǐng)域的典范。

1.Hashmi案。[17]

Hashmi夫婦的孩子Zain生來(lái)就患有嚴(yán)重的地中海貧血癥，其除了通過(guò)HLA相配的干細(xì)胞移植得到治療外別無(wú)他法。但Zain的兄姐的HLA都與他的不相匹配。他們的主治醫(yī)師建議其采取由上述Nash案中的美國(guó)芝加哥的生殖遺傳學(xué)研究所采用的技術(shù)。根據(jù)英國(guó)1990年《人類(lèi)授精與胚胎法案》的規(guī)定，PGD作為體外授精——胚胎移植治療的一部分應(yīng)該由HFEA許可。

HFEA認(rèn)為，此類(lèi)申請(qǐng)只能通過(guò)逐個(gè)案件審查的方式來(lái)進(jìn)行，并于2001年12月作出了批準(zhǔn)的決定。2002年2月，HFEA向醫(yī)院發(fā)布了一個(gè)許可，允許對(duì)Hashmi夫婦進(jìn)行包括HLA配型的PGD在內(nèi)的IVF治療。但在治療過(guò)程中，該案被起訴。

Josephine Quintavalle為代表生殖倫理評(píng)論團(tuán)體（the Comment On Reproductive Ethics，以下簡(jiǎn)稱(chēng)“CORE”）起訴，該團(tuán)體以對(duì)人類(lèi)胚胎的絕對(duì)尊重為基本信條。針對(duì)HFEA發(fā)布的決定，請(qǐng)求司法審查。她認(rèn)為HFEA沒(méi)有權(quán)力對(duì)PGD進(jìn)行許可。初審法官于2002年12月支持了她的請(qǐng)求，宣布HFEA的決定無(wú)效。HFEA提出上訴。2003年4月，上訴法院撤銷(xiāo)了初審法院的判決。CORE就該案向英國(guó)上議院尋求裁決。英國(guó)上議院于2005年4月確認(rèn)了上述判決。[18]

雖然Hashmi夫婦最終沒(méi)能生下一個(gè)健康的孩子來(lái)拯救患病的兒子，但這個(gè)判決在英國(guó)具有劃時(shí)代的意義。它為一些希望通過(guò)PGD技術(shù)選擇健康的、與患病孩子HLA相配的胚胎家庭帶來(lái)了希望。

2.Whi t ake r案。

Whitaker夫婦的兒子Charlie出生后不久就被診斷患有純紅細(xì)胞再生障礙性貧血。如果Charlie有一個(gè)與之HLA相匹配的弟妹，其細(xì)胞能夠幫助Charlie創(chuàng)造紅細(xì)胞，那么給他就有百分之九十康復(fù)的可能。Whitaker夫婦求助于醫(yī)生，希望被允許運(yùn)用PGD技術(shù)檢測(cè)并選擇合適的體外受精胚胎。同Hashmi案一樣，Whitaker夫婦主張他們想擁有另一個(gè)孩子而不僅僅將其視為一個(gè)捐贈(zèng)者。

相比上述的Hashmi案，雖然兩者非常類(lèi)似，但是Whitaker案有一個(gè)重要的不同：純紅細(xì)胞再生障礙性貧血是偶發(fā)的而不是遺傳的?；诖?，HFEA拒絕了Whitaker夫婦的請(qǐng)求，其理由是該種PGD的運(yùn)用不是為了檢測(cè)胚胎本身是否攜帶有致病基因，而只是為了給Charlie尋找HLA相配型的體外胚胎。[19]無(wú)法在英國(guó)本土得到治療，Whitaker一家轉(zhuǎn)而求助于Nash案中Verlinsky博士，在其芝加哥生殖遺傳學(xué)研究所注冊(cè)并接受治療。2003年6月，Whitaker夫婦的孩子Jamie出生，他的臍帶血被立即采集。2004年，Jamie的臍帶血細(xì)胞被移植入Charlie的體內(nèi)。[20]

在與Whitaker夫婦相同困境的家庭的訴求下，HFEA重新審視了先前的政策。2004年6月，HFEA改變了在該案中的立場(chǎng)。[21]HFEA的改變也引發(fā)了激烈的爭(zhēng)論。如反墮胎組織不贊成這項(xiàng)技術(shù)，認(rèn)為它遺棄了健康胚胎，而被選擇的胚胎“被允許出生是因?yàn)樗麄兡軌驗(yàn)榱怂说睦娑栀?zèng)組織”[22]。即便如此，HFEA的這一改變使得在英國(guó)PGD的運(yùn)用范圍得以擴(kuò)充，即從先前遺傳性基因疾病的篩查，再到如今為了治療患病孩子的非遺傳性疾病尋求HLA配型的治療開(kāi)辟了道路。

（三）德國(guó)聯(lián)邦最高法院2010年有關(guān)PGD的刑事判決[23]

如前所述，德國(guó)對(duì)于胚胎采取的是“人的模式”的保護(hù)。然而，德國(guó)聯(lián)邦最高法院在2010年的這個(gè)判決表明司法實(shí)務(wù)界對(duì)這一模式的動(dòng)搖。該案案情如下：被告為德國(guó)柏林的一位婦產(chǎn)科醫(yī)生，其主要業(yè)務(wù)為協(xié)助人類(lèi)輔助生殖，他分別于2005年和2006年三次為體外胚胎實(shí)施PGD技術(shù)。2005年，他在實(shí)施PGD之前因擔(dān)心其行為可能構(gòu)成犯罪，遂向一位大學(xué)教授取得一份法律鑒定意見(jiàn)書(shū)，其內(nèi)容表明其他的行為不違反《胚胎保護(hù)法》第二條及第六條的規(guī)定，也同時(shí)指出，此行為在刑法學(xué)上尚無(wú)一致意見(jiàn)，故建議其實(shí)施后自首。2005年12月，在受術(shù)婦女同意后，他即實(shí)施PGD技術(shù)，并于2006年1月向柏林檢察署自首。柏林檢察署于2006年1月22日依照《德國(guó)刑事訴訟法》第一百七十條第二項(xiàng)作為不起訴的處理，并表示無(wú)法判斷PGD是否違反《胚胎保護(hù)法》。大學(xué)教授及被告辯護(hù)人均向被告說(shuō)明，此不起訴的決定意指被告可以繼續(xù)實(shí)施PGD技術(shù)。2006年4月和5月，被告再度實(shí)施PGD技術(shù)，引起柏林檢察署重啟調(diào)查程序，并向柏林邦法院提起公訴。在2009年5月4日，柏林邦法院判決被告在上述案件中的行為不構(gòu)成濫用生殖技術(shù)罪和濫用人類(lèi)胚胎罪。柏林檢察署以這一無(wú)罪判決違反實(shí)體法為理由，提起上訴。聯(lián)邦最高法院刑事第五庭于2010年7月6日以其上訴無(wú)理由而駁回。其理由有兩點(diǎn)：一是不構(gòu)成濫用生殖技術(shù)罪，因被告具有阻卻犯罪的意圖；二是不構(gòu)成濫用人類(lèi)胚胎罪，因其抽取細(xì)胞的目的是為了檢測(cè)，而并未繼續(xù)培育剩余胚胎。

該案作為一個(gè)標(biāo)志性判決，表明德國(guó)《胚胎保護(hù)法》已無(wú)法應(yīng)對(duì)新興生殖科技帶來(lái)的挑戰(zhàn)，除了引發(fā)德國(guó)各界思考該如何修改《胚胎保護(hù)法》之外，也促使立法者盡快表明對(duì)于PGD技術(shù)可罰性的明確立場(chǎng)。即便賦予人類(lèi)胚胎以生命權(quán)，也實(shí)難推論P(yáng)GD技術(shù)是對(duì)胚胎生命權(quán)的干預(yù)。因?yàn)镻GD僅是從人類(lèi)胚胎采取細(xì)胞以檢測(cè)其基因結(jié)構(gòu)，并不會(huì)削弱胚胎存活的機(jī)會(huì)，而只是提供受術(shù)婦女決定是否將體外胚胎植入子宮的資訊。真正導(dǎo)致胚胎死亡的原因，在于受術(shù)婦女拒絕植入不適格的體外胚胎。如果認(rèn)為醫(yī)師實(shí)施PGD不法侵害胚胎的生命權(quán)，則必須證明受術(shù)婦女后續(xù)拒絕移植的不作為，是否能被評(píng)價(jià)為不法侵害胚胎生命權(quán)的舉動(dòng)。若是無(wú)法評(píng)價(jià)受術(shù)婦女后續(xù)行為不法，那么性質(zhì)上屬于預(yù)備行為的PGD操作的醫(yī)師，則無(wú)法被評(píng)價(jià)為非法。綜合而論，無(wú)法期待受術(shù)婦女具有植入不適格胚胎的義務(wù)，因此導(dǎo)致此類(lèi)胚胎死亡的行為更難以認(rèn)定為不法。因?yàn)?，受術(shù)婦女在享有生殖權(quán)的前提下，醫(yī)師實(shí)施PGD技術(shù)只是為受術(shù)婦女提供作為決定所必需的資訊，此行為難以被視為對(duì)胚胎生命權(quán)的不法干預(yù)。

四、人類(lèi)胚胎植入之前基因診斷的立法例

目前，世界各國(guó)對(duì)于PGD的立法規(guī)制，大致可以分為三種模式：第一種模式是未對(duì)其進(jìn)行規(guī)范，究其原因，有的國(guó)家是因?yàn)榧夹g(shù)上沒(méi)有達(dá)到，因此沒(méi)有規(guī)制的必要；對(duì)于另一些技術(shù)上比較成熟的國(guó)家，則此種立法模式實(shí)際上是對(duì)于PGD采取比較寬容的態(tài)度，代表國(guó)家有美國(guó)、新西蘭。第二種模式是采取禁止的立法例，如德國(guó)、瑞士等國(guó)家。第三種模式采取的是有條件許可的模式，如英國(guó)、法國(guó)等。

（一）寬容模式

1.美國(guó)。

美國(guó)有兩個(gè)立法層面，即聯(lián)邦立法層面和州立法層面。就聯(lián)邦層面而言，總的來(lái)看，聯(lián)邦政府并不直接規(guī)范醫(yī)療行為，而是交由各個(gè)州去調(diào)整。美國(guó)國(guó)會(huì)也沒(méi)有明確授予聯(lián)邦政府規(guī)范PGD的權(quán)力。PGD處于人類(lèi)輔助生殖技術(shù)和基因檢測(cè)技術(shù)的過(guò)渡類(lèi)型，因此從規(guī)范的地位而言,存在相混淆的可能。在州立法層面，各州對(duì)于PGD的運(yùn)用基本上沒(méi)有限定，人們甚至可以將PGD用于非醫(yī)療目的選擇孩子的性別。

2.新西蘭。

在新西蘭，自2006年起,PGD成為該國(guó)政府公開(kāi)補(bǔ)助的項(xiàng)目，當(dāng)存在有遺傳嚴(yán)重基因異常的風(fēng)險(xiǎn)時(shí)，政府將補(bǔ)助使用此技術(shù)的費(fèi)用。[24]

（二）禁止模式

1.瑞士。

瑞士于1998年通過(guò)、2001年1月1日生效的《生殖醫(yī)學(xué)法》中，明文禁止PGD，但政黨與社會(huì)各界反對(duì)的浪潮不斷，尤其是在2004年,公民投票認(rèn)可了《干細(xì)胞研究法》，容許自剩余胚胎中取得胚胎干細(xì)胞進(jìn)行研究。其隨后公布的《聯(lián)邦人類(lèi)基因檢測(cè)法》，僅規(guī)范產(chǎn)前診斷的基因檢測(cè)，即產(chǎn)前診斷的時(shí)間點(diǎn)在胚胎著床后、出生前，并未對(duì)人類(lèi)體外早期胚胎著床前的基因檢測(cè)加以規(guī)范。[25]

2.德國(guó)。

二戰(zhàn)結(jié)束以來(lái)，德國(guó)以重視人權(quán)著稱(chēng)，其對(duì)人權(quán)的保障延伸至生命的始點(diǎn)，即卵子受精之時(shí)，于1990年12月13日公布《胚胎保護(hù)法》，以刑罰禁止濫用人類(lèi)輔助生殖技術(shù)及人類(lèi)胚胎的行為，并將該法設(shè)定為附屬刑法。該法雖然允許基于生殖目的而使用人類(lèi)輔助生殖技術(shù)，但相比于其他國(guó)家，德國(guó)對(duì)于輔助生殖技術(shù)與胚胎研究領(lǐng)域有著寬泛的限制，而且對(duì)于胚胎的制造與多余胚胎的銷(xiāo)毀，有比較嚴(yán)格的限制，該法被視為世界上對(duì)胚胎保護(hù)最為詳盡的法律。因《胚胎保護(hù)法》對(duì)于胚胎的保護(hù)使得德國(guó)醫(yī)學(xué)界不敢為病患實(shí)施PGD，德國(guó)健康保險(xiǎn)也將PGD的治療排除于保險(xiǎn)范圍之外。德國(guó)聯(lián)邦眾議院在2009年4月24日通過(guò)《基因診斷法》，只允許基于醫(yī)學(xué)目的在母體內(nèi)、出生前的胚胎或胎兒進(jìn)行基因診斷，并不及于尚未植入母體的體外胚胎。且這種出生前的基因診斷，如果是針對(duì)胚胎或者胎兒的性別、非醫(yī)療相關(guān)的特征、或依據(jù)一般已被公認(rèn)的醫(yī)學(xué)科技情況直到滿18周歲后才會(huì)突然發(fā)生的遺傳疾病時(shí)，不允許其進(jìn)行。[26]

從上述兩個(gè)法律文件可以看出，在德國(guó)是禁止PGD運(yùn)用的。但是自2010年德國(guó)聯(lián)邦最高法院有關(guān)PGD的刑事判決以來(lái)，其已承認(rèn)以篩檢嚴(yán)重遺傳疾病的PGD具有合法性。

（三）有條件許可模式

1.法國(guó)。

1994年，法國(guó)《生物倫理法》實(shí)施。根據(jù)該法的規(guī)定，如果婦女有高度危險(xiǎn)產(chǎn)下患有特別嚴(yán)重、且依據(jù)當(dāng)時(shí)的醫(yī)學(xué)標(biāo)準(zhǔn)尚無(wú)法治愈的基因疾病的胎兒時(shí)，可在申請(qǐng)并得到許可后實(shí)施PGD技術(shù)，但直至1999年才準(zhǔn)許第一例PGD申請(qǐng)。[27]

2.英國(guó)。

英國(guó)的人類(lèi)輔助生殖技術(shù)一直處于世界最先進(jìn)之列。與先進(jìn)的技術(shù)相對(duì)應(yīng)，與此相關(guān)的法律規(guī)則的制定也緊跟時(shí)代發(fā)展，在國(guó)際上獨(dú)樹(shù)一幟。其有關(guān)PGD規(guī)范的法律文件主要體現(xiàn)為以下四個(gè)：

（1）英國(guó)《人類(lèi)授精與胚胎法案》（1990）第三條規(guī)定，原則上禁止制造、儲(chǔ)存和使用人類(lèi)胚胎，僅容許例外情況下以發(fā)給證照的方式對(duì)使用人類(lèi)胚胎加以許可。

（2）2001年12月13日，英國(guó)通過(guò)了胚胎的遺傳疾病檢測(cè)法規(guī)，使得具有嚴(yán)重遺傳性疾病的夫婦得以經(jīng)過(guò)PGD的診斷選擇而出生健康的寶寶。在新條款規(guī)制下，夫婦得以使用PGD的精密檢測(cè)方式，確認(rèn)其胎兒并未罹患遺傳疾病。[28]

（3）2003年，HFEA頒布實(shí)踐法規(guī)Section14，對(duì)于PGD作了更為詳盡的規(guī)定。

（4）《人類(lèi)授精與胚胎法案》2008修正案。關(guān)于胚胎植入前基因診斷的規(guī)定，其將原本交由HFEA個(gè)案判斷的行政權(quán)力，轉(zhuǎn)為依法審查其可行性。新法于第一段關(guān)于醫(yī)療許可部分增訂第1ZA段以規(guī)制PGD的運(yùn)用：胚胎植入前基因診斷本不能許可，除以下所述一個(gè)或多個(gè)目的以外：

A.確定胚胎具有基因、染色體或線粒體異常，可能會(huì)影響到生育結(jié)果；

B.胚胎可能會(huì)產(chǎn)生基因、染色體或線粒體異常的確知風(fēng)險(xiǎn)時(shí)，確定是否有這種異?；蛘咂渌惓５那闆r；

C.繼續(xù)懷孕，胚胎會(huì)發(fā)展出下列三種確知的風(fēng)險(xiǎn)，而選擇性別：

(a）伴性遺傳嚴(yán)重身心殘疾；

(b)伴性遺傳嚴(yán)重疾病；

(c)其他伴性遺傳嚴(yán)重醫(yī)學(xué)癥狀。

D.手足救助的情況，即患有嚴(yán)重遺傳疾病的孩子，可藉由再出生孩子的臍帶血干細(xì)胞、骨髓或其他組織而被治療，確認(rèn)與再出生孩子具有相符合之HLA配型；

E.當(dāng)無(wú)法確認(rèn)精卵的提供者為誰(shuí)時(shí)。

世界上首例PGD嬰兒自1989年誕生，截至2008年底，全世界已有超過(guò)400個(gè)經(jīng)過(guò)該技術(shù)診斷而健康出生的嬰兒。[29]該技術(shù)在中國(guó)的發(fā)展方興未艾。2012年6月29日，中國(guó)首例經(jīng)過(guò)PGD技術(shù)④對(duì)早期胚胎進(jìn)行檢測(cè)的嬰兒出生于中山大學(xué)第一附屬醫(yī)院。[30]我國(guó)人類(lèi)體外早期胚胎的基因診斷技術(shù)已經(jīng)達(dá)到世界先進(jìn)水平。[31]比較上述美國(guó)、新西蘭、瑞士、德國(guó)、法國(guó)和英國(guó)對(duì)于PGD的規(guī)制模式，自由模式容易導(dǎo)致PGD被濫用；禁止模式不利于PGD技術(shù)發(fā)揮其應(yīng)有的作用；有條件許可的模式如英國(guó)針對(duì)特定的事件采取個(gè)案審查的方式進(jìn)行許可，能夠有效地防止PGD的濫用。

注釋

①確切地說(shuō)，精子分類(lèi)技術(shù)很難歸到人類(lèi)胚胎植入前的基因診斷技術(shù)的范圍中，但是鑒于研究的必要性，放在這里一起加以討論。也有的學(xué)者將其歸入到廣義的人類(lèi)胚胎植入前的基因診斷技術(shù)的范圍中。

②“HLA相配”是指決定諸如血液、器官和干細(xì)胞等組織的抗原是否與現(xiàn)存的患病孩子相匹配，又稱(chēng)為“組織分型”。

③是一種由基因變異引發(fā)的遺傳性貧血，它會(huì)導(dǎo)致骨髓障礙和癌癥，許多患者在早年會(huì)發(fā)生急性骨髓性白血病。患有此種疾病的很多孩子活不到他們的第七個(gè)生日。

④醫(yī)院為一對(duì)攜帶“地中海貧血”基因的夫婦實(shí)施了PGD技術(shù)，對(duì)14個(gè)體外受孕胚胎進(jìn)行篩查后選擇一個(gè)健康且配型成功的胚胎植入母體內(nèi)并順利生產(chǎn)，目的是利用這個(gè)孩子的臍帶血拯救她患地中海貧血癥的姐姐。

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（責(zé)任編輯：魏洋）

On Ethical Controversy and Legal Regulation of Human Pre-im plantation Genetic Diagnosisis

Wang Liqing

Human pre-implantation genetic diagnosis is a new technology with the development of human as-sisted reproductive technology and genetic diagnosis technology,and its application led to a strong ethical contro-versy all over the world,consequently,related cases and legislative norms appeared.In order to improve human welfare,we should formulate corresponding ethical rules and laws.

pre-implantation genetic diagnosis;ethical controversy;legal regulation

本文系中國(guó)法學(xué)會(huì)2015年度部級(jí)法學(xué)研究項(xiàng)目“人類(lèi)遺傳物質(zhì)輔助生殖運(yùn)用的民法問(wèn)題研究”（項(xiàng)目編號(hào)：CLS（2015）D06）和四川醫(yī)事衛(wèi)生法治研究中心立項(xiàng)資助項(xiàng)目“人類(lèi)體外早期胚胎的法律地位及其處分權(quán)問(wèn)題研究”（項(xiàng)目編號(hào)：YF15-Z02）的階段性成果。

汪麗青，濱州醫(yī)學(xué)院副教授，主要研究方向?yàn)獒t(yī)事法學(xué)、民商法學(xué)。