劉建國(guó) 宋 超 耿 紅 李慧織 郝海燕

（鄭州市人民檢察院，鄭州450000）

未成年人刑事案件程序性制裁機(jī)制研究

劉建國(guó) 宋 超 耿 紅 李慧織 郝海燕

（鄭州市人民檢察院，鄭州450000）

未成年人刑事案件中的程序性制裁機(jī)制是未成年人刑事訴訟特別程序得以貫徹落實(shí)的重要保障。這種程序性制裁機(jī)制的建立在法理學(xué)、程序正義、未成年人身心特點(diǎn)等三個(gè)方面均具有正當(dāng)性。我國(guó)刑事訴訟法未成年人刑事訴訟特別程序雖然規(guī)定了法定代理人到場(chǎng)、法律援助等諸多旨在保護(hù)未成年人合法權(quán)益的程序性規(guī)范，但在很多情況下卻沒有規(guī)定違反這些程序性規(guī)范應(yīng)當(dāng)承擔(dān)何種法律后果、當(dāng)事人應(yīng)如何救濟(jì)等內(nèi)容，需要從進(jìn)一步明確后果、完善救濟(jì)程序等角度予以規(guī)范。

未成年人；程序性制裁；機(jī)制

一、問題的提出

近年來(lái)，我國(guó)學(xué)者圍繞“程序性制裁”進(jìn)行了一系列研究，在許多方面形成了較為一致的看法。一般認(rèn)為，“程序性制裁”是警察、檢察官、法官在偵查、審查逮捕、審查起訴、審判過程中因違反法定的訴訟程序所必須承擔(dān)的程序上的不利后果。①參見陳瑞華：”程序性制裁制度的法理學(xué)分析”,載<中國(guó)法學(xué)>2005年第6期；陳永生：”刑事訴訟的程序性制裁”,載,<現(xiàn)代法學(xué)>,2004年第1期.與實(shí)體性制裁不同，程序性制裁直接懲罰的是警察、檢察官、法官違反法定訴訟程序的行為，而非違反實(shí)體規(guī)范的行為。制裁的方式是強(qiáng)制違法者承擔(dān)程序上的不利后果，而非實(shí)體上的不利后果，實(shí)踐中主要是通過宣告程序違法者取得的證據(jù)、完成的行為或者做出的判決喪失法律效力的方式，來(lái)發(fā)揮懲罰違法者的作用。排除非法證據(jù)、撤銷原審判決等均為典型的程序性制裁方式。

為避免未成年人在刑事訴訟過程中受到非法侵害，修改后刑事訴訟法給予了涉罪未成年人更多的程序性保護(hù)，如法律援助、法定代理人到場(chǎng)等。但遺憾的是，法律對(duì)于保障這些程序性保護(hù)措施貫徹落實(shí)的程序性制裁機(jī)制，卻規(guī)定得過于疏漏。有鑒于此，本文擬在分析未成年人刑事案件程序性制裁機(jī)制的正當(dāng)性及檢討現(xiàn)有的程序性制裁機(jī)制的基礎(chǔ)上，提出若干完善建議。

關(guān)于本文的研究對(duì)象和范圍，還有以下內(nèi)容需要特別說(shuō)明。未成年人刑事案件訴訟程序

雖為特別程序，但仍是刑事訴訟法的一部分，辦理未成年人刑事案件所應(yīng)遵循的程序除包括為保護(hù)未成年人利益而特別設(shè)立的程序，還包括與辦理成年人案件通用的程序。由于篇幅所限，本文的研究對(duì)象僅限于針對(duì)前者的程序性制裁措施。無(wú)論是正當(dāng)性論證還是對(duì)立法現(xiàn)狀的檢討及有關(guān)完善建議，均以未成年人刑事案件特別程序的規(guī)定為基礎(chǔ)。①本文討論的對(duì)象也并非涵蓋特別程序之全部?jī)?nèi)容,比如刑事訴訟法規(guī)定公安機(jī)關(guān),人民檢察院,人民法院辦理未成年人刑事案件,根據(jù)情況可以對(duì)未成年人犯罪嫌疑人,被告人開展社會(huì)調(diào)查,此規(guī)定并未對(duì)社會(huì)調(diào)查工作的開展做強(qiáng)制性要求,屬于有關(guān)機(jī)關(guān)可”自由裁量”的事項(xiàng),即使其沒有進(jìn)行社會(huì)調(diào)查,也難以對(duì)其進(jìn)行制裁；再如,刑訴法還規(guī)定公安機(jī)關(guān),人民檢察院,人民法院應(yīng)當(dāng)指派熟悉未成年人身心特點(diǎn)的人員辦理未成年人刑事案件,但何謂”熟悉未成年人身心特點(diǎn)”,判斷標(biāo)準(zhǔn)主觀性很強(qiáng),對(duì)其進(jìn)行程序性制裁,操作性極差.因此,本文的研究對(duì)象僅限于能夠或適宜進(jìn)行程序性制裁的特別程序規(guī)范.

二、未成年人刑事案件程序性制裁機(jī)制的正當(dāng)性分析

從法的分類上講，未成年人刑事案件特別程序?qū)儆诔绦蚍ǎ瑹o(wú)疑應(yīng)遵循法理學(xué)、程序法學(xué)的基本理論和原則。與此同時(shí)，其又屬于刑事訴訟中的特殊程序，有其特殊的制度追求和價(jià)值目標(biāo)。因此，分析其正當(dāng)性可以從法理學(xué)、程序法及未成年人刑事案件程序的特殊性三個(gè)方面展開。

（一）法理學(xué)基礎(chǔ)

調(diào)整人類社會(huì)生活的規(guī)范包括法律、道德、宗教等，各種社會(huì)規(guī)范之間相輔相成，不能相互取代。盡管如此，人類社會(huì)的歷史實(shí)踐證明，法律規(guī)范在調(diào)整人類社會(huì)生活方面具有基礎(chǔ)性、決定性地位，是道德、宗教等其他社會(huì)規(guī)范不可比擬的，正如奧古斯丁所言：“無(wú)論天國(guó)還是地上之國(guó)，也無(wú)論社會(huì)還是個(gè)人，一個(gè)共同的目標(biāo)就是追求和平和秩序，以使社會(huì)或個(gè)人獲得心靈安寧，法律正是維護(hù)和平秩序的必要工具”。②王哲：<西方政治法律學(xué)說(shuō)史>,北京大學(xué)出版社1988年版,第66頁(yè).相對(duì)于其他社會(huì)規(guī)范，法律之所以具有此等優(yōu)勢(shì)，關(guān)鍵在于其具有國(guó)家強(qiáng)制力，在于其為人們?cè)O(shè)定行為模式的同時(shí)，還規(guī)定了不遵守法律規(guī)定的不利后果，即一旦有人“以身試法”，國(guó)家隨即啟動(dòng)強(qiáng)制力，對(duì)其予以制裁。法律對(duì)違法行為的調(diào)控正是通過制裁得以實(shí)現(xiàn)的。③卓澤淵：<法理學(xué)>,法律出版社2004年版,第102頁(yè).

未成年人刑事案件訴訟程序作為刑事訴訟法的組成部分，其目的旨在為警察、檢察官、法官辦理未成年人刑事案件確立行為規(guī)范，確保其按照法律的規(guī)定行事，避免其濫用國(guó)家權(quán)力，對(duì)涉罪未成年人造成侵害。如果在未成年人刑事案件訴訟程序中只規(guī)定警察、檢察官、法官應(yīng)當(dāng)通知法定代理人到場(chǎng)、應(yīng)當(dāng)為犯罪嫌疑人提供法律援助、應(yīng)當(dāng)聽取辯護(hù)意見等內(nèi)容，而不規(guī)定其因違反上述規(guī)定所應(yīng)承擔(dān)的不利后果——這一程序性制裁因素，這些規(guī)則注定難以得到有效實(shí)施。

（二）程序法基礎(chǔ)

未成年人刑事案件訴訟程序?qū)儆诘湫偷某绦蚍?。其程序性特征，決定了其規(guī)范設(shè)計(jì)必須遵守程序正義原則。對(duì)程序正義的具體要求，一般認(rèn)為應(yīng)包括以下幾點(diǎn)：（1）程序參與性，即訴訟雙方都有權(quán)富有意義的參與糾紛解決活動(dòng)；（2）裁判官中立性。即裁判官在糾紛解決過程中應(yīng)在雙方當(dāng)事人之間處于超然的不偏不倚的中立地位；（3）程序?qū)Φ刃?，即訴訟雙方具有相同或?qū)Φ鹊臋?quán)利和義務(wù)；（4）程序自治性，即程序?qū)Σ门薪Y(jié)果的產(chǎn)生具有決定作用；（5）程序理性，即程序必須符合理性要求，而不能是任意和隨機(jī)的；（6）程序及時(shí)性與終結(jié)

性等。①參見樊崇義主編：<檢察制度原理>,法律出版社2009年版,第59-62頁(yè)；陳瑞華：”程序正義論-從刑事審判角度的分析”,載<中外法學(xué)>1997年第2期.

未成年人心智發(fā)育不成熟，在正常的生活環(huán)境中尚可能難以準(zhǔn)確、全面表達(dá)自己觀點(diǎn)及要求，更何況在訊問和審判等封閉、壓抑的環(huán)境中。通知法定代理人到場(chǎng)可以緩解其心理壓力，助其正確表達(dá)，同時(shí)，還可以對(duì)訊問、審判行為進(jìn)行監(jiān)督，確保訊問、審判的正當(dāng)性，這無(wú)疑增強(qiáng)了未成年人的訴訟參與能力及對(duì)抗力，是程序參與性、對(duì)等性的直接體現(xiàn)；為未成年人提供法律援助，由援助律師為其提供法律幫助及辯護(hù)，同樣能夠增強(qiáng)未成年人的訴訟參與能力及與公訴方的對(duì)抗能力；要求審查批準(zhǔn)逮捕或決定逮捕時(shí)，必須訊問犯罪嫌疑人、聽取辯護(hù)律師意見，實(shí)際上是要求司法官在充分考慮犯罪嫌疑人及其辯護(hù)人意見的基礎(chǔ)上，做出相應(yīng)的司法處理決定，在體現(xiàn)程序參與性的同時(shí)，進(jìn)一步體現(xiàn)了程序合理性、自治性。由此可見，上述關(guān)于對(duì)涉罪未成年人進(jìn)行程序性保護(hù)的規(guī)定，均體現(xiàn)了程序正義的基本要求，是程序正義的實(shí)踐展開。如果因缺乏程序性制裁，而導(dǎo)致上述規(guī)定不能得到有效實(shí)施，未成年人刑事案件特別程序追求程序正義的價(jià)值目標(biāo)，也必然落空。

拋開未成年人刑事案件特別程序，從更為宏觀的意義上講，建立程序性制裁機(jī)制也是維護(hù)程序正義獨(dú)立價(jià)值的必然要求。實(shí)踐中，“程序工具主義理論”的影響依然存在，其贊同者認(rèn)為只要實(shí)體結(jié)果正確，即使程序違法也無(wú)傷大雅。遵循這一思路，如果實(shí)體公正，即使程序違法，也沒有必要對(duì)其進(jìn)行程序性制裁。然而，人類的司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)證明，程序不僅僅是實(shí)現(xiàn)實(shí)體法的工具，而是有其獨(dú)立的內(nèi)在價(jià)值——程序正義，即無(wú)論是否有助于實(shí)體法目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，一項(xiàng)“公正”的法律程序應(yīng)確保受裁決結(jié)果有利或不利影響的訴訟各方公平的參與到訴訟活動(dòng)中來(lái)。法律程序的價(jià)值獨(dú)立性，決定了程序規(guī)范具有獨(dú)立的不可違反性。而程序性法律后果的存在，恰恰要求警察、檢察官、法官應(yīng)完全按照刑事訴訟法所規(guī)定的操作程序行事，一旦出現(xiàn)違反訴訟程序的行為，就必然引起相應(yīng)的程序性法律后果，而不論這種行為對(duì)刑事實(shí)體問題的正確處理是否產(chǎn)生不利影響。②王敏遠(yuǎn)：”論違反刑事訴訟程序的程序性后果”,載<中國(guó)法學(xué)>,1994年第3期.這就在法律上確立了刑事訴訟法的各項(xiàng)程序規(guī)定具有獨(dú)立的不可違反的性質(zhì)，昭示了程序不再是實(shí)體的附庸。程序正義也因此獲得了內(nèi)在合理性和正當(dāng)性。

（三）生理基礎(chǔ)

未成年人刑事案件訴訟程序之所以從成年人刑事司法程序中分離出來(lái)，成為一種“特別程序”，其根本原因和客觀依據(jù)在于未成年人的身心特殊性，少年司法的考量正是以這種生物學(xué)意義上的特性為前提的。③參見狄小華：”少年司法理論基礎(chǔ)之少年特殊性”,載<山東警察學(xué)院學(xué)報(bào)>2012年第4期；皮藝軍：”兒童權(quán)利的文化解釋”,載<山東社會(huì)科學(xué)>2005年第8期.未成年人的身心特殊性對(duì)未成年人刑事案件訴訟程序分離的“離心力”主要表現(xiàn)在兩個(gè)方面：一方面，未成年人身心發(fā)育不成熟，控制能力差，其走上犯罪道路固然有個(gè)人原因，但更多系受到外界不良因素的影響走上犯罪道路，因此，涉罪未成年人的可塑性強(qiáng)，這要求在實(shí)體處理上對(duì)其采取較為寬緩的司法處遇措施，重點(diǎn)是對(duì)其行為進(jìn)行矯正，而不是處罰；另一方面，未成年

人的生理特點(diǎn)決定了其在“知情行意”方面遠(yuǎn)不如成年人，缺乏獨(dú)立的行為能力，在刑事訴訟過程中，難以獨(dú)立行使訴訟權(quán)利。除此之外，未成年人還具有心理素質(zhì)的脆弱化特點(diǎn)，在刑事訴訟中會(huì)有比較嚴(yán)重的顧慮感、挫傷情緒和普遍的社會(huì)支持缺失感，所承受的心理壓力遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于成年人。①孟軍：”未成年人犯罪訴訟程序的理論基礎(chǔ)”,載<青少年犯罪問題>2009年第3期.因此，未成年人在刑事訴訟中明顯處于弱勢(shì)地位，合法權(quán)益更容易受到侵犯，需要在程序上給予更多特殊保護(hù)。

正是基于以上原因，刑事訴訟法專章規(guī)定了“未成年人刑事案件訴訟程序”，在偵查、檢察、審判環(huán)節(jié)均給予了未成年人更多的正當(dāng)程序保障。例如，在偵查環(huán)節(jié)，要求警察訊問未成年人必須通知法定代理人到場(chǎng)；在檢察階段，要求檢察官在審查逮捕時(shí)，必須訊問犯罪嫌疑人和聽取辯護(hù)律師意見；在審判階段，對(duì)未成年人案件進(jìn)行不公開審判等等。如前所述，這些程序性保護(hù)措施得以真正落實(shí)的前提是程序性制裁機(jī)制存在。如若程序性制裁機(jī)制缺位，這些程序性保護(hù)措施難以轉(zhuǎn)化為警察、檢察官、法官的實(shí)際行動(dòng)，未成年人的合法權(quán)益必然得不到有效保護(hù)。

三、我國(guó)未成年人刑事案件程序性制裁機(jī)制檢討

如前所述，修改后刑事訴訟法規(guī)定了許多旨在保護(hù)未成年人權(quán)益的程序性保護(hù)規(guī)范，但與其相對(duì)應(yīng)的程序性制裁機(jī)制卻存在諸多缺陷。下面筆者將結(jié)合有關(guān)法律規(guī)定予以分析檢討。

（一）對(duì)極個(gè)別違反法定程序的行為規(guī)定了較為完善的程序性制裁機(jī)制

通觀未成年人刑事案件訴訟程序，法律僅對(duì)人民法院違反未成年人刑事案件不得公開審判的規(guī)定，設(shè)定了完整的程序性制裁機(jī)制。其一，明確規(guī)定了違反不公開審判這一規(guī)定的程序性后果，即第二審人民法院發(fā)現(xiàn)第一審人民法院的審理違反有關(guān)公開審判的規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)裁定撤銷原判，發(fā)回原審人民法院重新審判（刑事訴訟法第二百二十七條第一項(xiàng)之規(guī)定）；其二，規(guī)定了較為明確的司法救濟(jì)機(jī)制。首先，未成年被告人可以一審法院違反公開審判的規(guī)定為由，提起上訴；其次，作為法律監(jiān)督機(jī)關(guān)的人民檢察院發(fā)現(xiàn)一審法院有違反公開審判規(guī)定的，也可以根據(jù)《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》第五百八十四條之規(guī)定提起抗訴。

（二）對(duì)有些違反法定程序的行為，沒有建立獨(dú)立的程序性制裁機(jī)制

根據(jù)未成年人刑事案件訴訟程序規(guī)定，人民法院應(yīng)當(dāng)保障未成年人獲得法律援助，審判時(shí)應(yīng)當(dāng)通知其法定代理人到場(chǎng)，并且保障法定代理人閱讀筆錄及補(bǔ)充陳述的權(quán)利。如果審判時(shí)，人民法院違反上述規(guī)定，我們可以分別根據(jù)刑事訴訟法第二百二十七條第三項(xiàng)、第五項(xiàng)之規(guī)定對(duì)其進(jìn)行程序性制裁，即未成年被告人可以一審法院違反上述規(guī)定為由，提起上訴；人民檢察院可以據(jù)此提出抗訴；二審法院可分別以一審法院的行為“剝奪或限制了當(dāng)事人的法定訴訟權(quán)利，可能影響公正審判”、“有其他違反法律規(guī)定程序的行為，可能影響公正審判”為由，裁定撤銷原判，發(fā)回重審。從形式上看，上述程序性制裁機(jī)制似乎沒有瑕疵，但與上文所述人民法院違反“不公開審判”原則的程序性后果稍作對(duì)比，其缺陷就顯而易見了。詳言之，如果人民法

院違反了“不公開審判”的規(guī)定，其必然導(dǎo)致撤銷原判，發(fā)回重審的后果；但如果人民法院違反了法律援助及法定代理人到場(chǎng)制度，則并不必然導(dǎo)致撤銷原判，發(fā)回重審的后果，因?yàn)榈诙俣邨l第三項(xiàng)及第五項(xiàng)對(duì)程序性制裁機(jī)制的啟動(dòng)附加了“可能影響公正審判”這一先決條件，也就是說(shuō)，雖然一審法院在程序上違反了法律援助及法定代理人到場(chǎng)制度，但如果審判結(jié)果在實(shí)體上并無(wú)不當(dāng)，那么，就不能也不應(yīng)引起撤銷原判、發(fā)回重審這一程序性法律后果。由此可見，上述程序性制裁機(jī)制并不是獨(dú)立的存在，而只不過是實(shí)體問題的附庸，程序性制裁機(jī)制的啟動(dòng)以實(shí)體不公為前提，排除了單純違反訴訟程序也可以引起程序性法律后果的可能。

（三）對(duì)有些違反法定程序的行為，能否適用刑事訴訟法規(guī)定的程序性制裁機(jī)制，尚未形成統(tǒng)一認(rèn)識(shí)

對(duì)于未成年人刑事案件，公安機(jī)關(guān)訊問時(shí)應(yīng)通知法定代理人到場(chǎng)，并且保證其閱讀訊問筆錄的權(quán)利。公安機(jī)關(guān)對(duì)未成年人進(jìn)行訊問，其目的是要獲取未成年人的口供這一證據(jù)，故其訊問本質(zhì)上是一種取證行為。因此，違反法定代理人到場(chǎng)制度的訊問行為，本質(zhì)上系非法取證行為，通過此種手段獲取的訊問筆錄效力如何，是否應(yīng)當(dāng)排除？未成年人刑事案件訴訟程序中沒有明確規(guī)定。根據(jù)刑事訴訟法第五十四條之規(guī)定，采用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人供述，應(yīng)當(dāng)予以排除。此規(guī)定在確定應(yīng)當(dāng)予以排除的證據(jù)范圍時(shí)，使用了“采用刑訊逼供等非法方法”的文字表述，顯然是一種非完全列舉，那么，能否將“違反法定代理人到場(chǎng)”制度解釋為與刑訊逼供行為并列，將其納入到“等非法取證行為”之行列？對(duì)此，實(shí)踐中認(rèn)識(shí)不同。有人認(rèn)為從未成年人身心不成熟的特點(diǎn)和權(quán)利需要特殊關(guān)注出發(fā)，此類證據(jù)應(yīng)當(dāng)排除。①汪海燕：”評(píng)關(guān)于非法證據(jù)排除的兩個(gè)<規(guī)定>”,載<政法論壇>2011年第1期.有人則認(rèn)為，此類證據(jù)雖違反了法定的取證程序，但僅屬于可補(bǔ)正的“瑕疵證據(jù)”，只有在不能補(bǔ)正時(shí)，才予以排除。②山東省蓬萊市人民檢察院：”三措并舉,做好未成年人刑事案件訴審對(duì)接”,載最高人民檢察院公訴廳編<公訴工作情況(未成年人刑事檢察工作專刊)>2014年第23期.上述程序性制裁機(jī)制適用的不明確性不僅不利于未成年人權(quán)益保護(hù)，而且會(huì)導(dǎo)致各地“各自為政”，執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)不一，破壞法制統(tǒng)一性。

（四）對(duì)有些違反法定程序的行為，沒有任何形式的程序性制裁機(jī)制

除了以上檢討中提及的不公開審判、法定代理人到場(chǎng)、審判階段的法律援助等制度外，未成年人刑事案件訴訟程序還規(guī)定了偵查及檢察階段的法律援助及審查批準(zhǔn)逮捕、決定逮捕時(shí)訊問未成年犯罪嫌疑人、被告人，聽取辯護(hù)律師意見等旨在保護(hù)未成年人的程序性規(guī)范。但其并未規(guī)定公安機(jī)關(guān)、人民檢察院、人民法院不遵守上述程序性規(guī)范，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)何種法律后果及應(yīng)該如何尋求救濟(jì)等內(nèi)容，即程序性制裁機(jī)制完全缺失。沒有程序性制裁機(jī)制的保障，上述規(guī)定雖然“看上去很美”，但仍會(huì)因缺少法律的權(quán)威而得不到應(yīng)有的尊重和遵守。

法國(guó)啟蒙時(shí)代思想家伏爾泰說(shuō)過：“你說(shuō)的話不一定正確，但我誓死捍衛(wèi)你說(shuō)話的權(quán)利?！标?yáng)翰笙也正是如此。他雖不贊成茅盾的批評(píng)，但他尊重茅盾的批評(píng)權(quán)利。尊重別人實(shí)際上就是尊重自己。人人都尊重別人的批評(píng)權(quán)利，那么自己的批評(píng)權(quán)利也就得到了尊重和保障。正是在這個(gè)意義上，我尤其稱道陽(yáng)翰笙。

四、完善未成年人刑事案件程序性制裁機(jī)制的初步構(gòu)想

通過上文的分析，不難發(fā)現(xiàn)我國(guó)未成年人刑事案件訴訟程序中的程序性制裁機(jī)制難堪“制裁程序違法行為，保護(hù)未成年人合法權(quán)益”的大任，對(duì)其予以完善勢(shì)在必行。

（一）擴(kuò)大非法證據(jù)排除規(guī)則的適用范圍

法律沒有對(duì)違反法定代理人到場(chǎng)制度所獲得的訊問筆錄是否應(yīng)當(dāng)予以排除做出明確規(guī)定，不僅導(dǎo)致了司法適用上的混亂，同時(shí)也降低了“非法證據(jù)排除”這一程序性制裁手段的威懾力。筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)擴(kuò)大非法證據(jù)排除規(guī)則的適用范圍，明確規(guī)定違反法定代理人到場(chǎng)制度所獲得的訊問筆錄，屬于不可補(bǔ)正的非法證據(jù)。這無(wú)論是在程序上，還是在實(shí)體上均有其合理性。從程序上講，由于未成年人在身心方面存在顯著弱點(diǎn)，其在訊問過程中遭遇不公平對(duì)待的可能性遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于成年人，法定代理人到場(chǎng)可以對(duì)訊問行為進(jìn)行即時(shí)監(jiān)督，有效預(yù)防程序不公現(xiàn)象的發(fā)生。從實(shí)體上講，法定代理人到場(chǎng)能夠?yàn)槲闯赡耆斯┦龅恼鎸?shí)性提供有效保障。作為被訊問的對(duì)象，未成年人要回答關(guān)于案件情況的問題，至少需要經(jīng)過下列的步驟：對(duì)訊問問題有正確的理解，同時(shí)結(jié)合自身對(duì)犯罪事實(shí)的了解情況，再通過語(yǔ)言的方式表達(dá)出來(lái)。作為未成年人，在這一活動(dòng)中，無(wú)論哪一個(gè)環(huán)節(jié)，都可能存在缺陷。①徐美君：”’適當(dāng)成年人’訊問時(shí)在場(chǎng)制度研究-以未成年犯罪嫌疑人為中心”,載<現(xiàn)代法學(xué)>2003年第5期.或者由于知識(shí)欠缺而對(duì)警察的提問理解不夠透徹，甚至誤解；或者由于語(yǔ)言表達(dá)能力不完善，或者因精神高度緊張而不知如何表達(dá)，從而導(dǎo)致被誤解等等。法定代理人到場(chǎng)不僅可以幫助其與偵查人員有效溝通，助其正確表達(dá)，進(jìn)而保證其供述的真實(shí)性，避免實(shí)體不公。

另外，將違反法定代理人到場(chǎng)制度所獲得的訊問筆錄，作為非法證據(jù)予以排除也是國(guó)際社會(huì)的普遍做法。例如，實(shí)務(wù)中，英國(guó)法院嚴(yán)格堅(jiān)持此項(xiàng)規(guī)定，在一系列判例中認(rèn)定沒有適當(dāng)成年人在場(chǎng)而獲得的口供不可靠，必須根據(jù)《警察與刑事證據(jù)法》第76條的規(guī)定加以排除。②Absolam(1988)88Cr.App.R.332；Delroy Fogah (1989)Cri.L. R.141.轉(zhuǎn)引自徐美君：”’適當(dāng)成年人’訊問時(shí)在場(chǎng)制度研究-以未成年犯罪嫌疑人為中心”,載<現(xiàn)代法學(xué)>2003年第5期.在澳大利亞，其兒童法庭就警察如何在一宗法庭案件中利用未成年人的口供有特別的規(guī)定。假如未成年人在回答警察問題時(shí)，其家長(zhǎng)不在場(chǎng)，通常未成年人的口供不會(huì)作為指控犯罪的呈堂證據(jù)。③葉青,王超：”試論澳大利亞少年刑事司法的最新發(fā)展-兼與我國(guó)少年刑事司法之比較”,載<青少年犯罪問題>2001年第6期.

（二）建立不依附于實(shí)體處理結(jié)果的程序制裁機(jī)制

處理結(jié)果是否正當(dāng)，也即只要程序違法，則受該違法行為影響的結(jié)果即為無(wú)效。這是程序獨(dú)立價(jià)值的必然體現(xiàn)和要求。

即使從追究實(shí)體公正的角度而言，建立不依附于實(shí)體處理結(jié)果的程序制裁機(jī)制，也有其正當(dāng)性。公正的程序是保障裁判結(jié)果公正的重要前提。有學(xué)者所言：“應(yīng)當(dāng)肯定的是，所有嚴(yán)重違反訴訟程序的行為,都是已經(jīng)影響了公正審判,而不是‘可能影響公正審判’”。①王敏遠(yuǎn)：“設(shè)置刑事程序法律后果的原則”，載《法學(xué)家》2007年第4期.未成年人在身心方面存在顯著弱點(diǎn)，如果人民法院沒有為未成年人提供法律援助，沒有通知法定代理人到場(chǎng)或者雖通知其到場(chǎng)，但是剝奪了其閱讀庭審筆錄等訴訟權(quán)利，而僅憑未成年人“一己之力”，其必然難以進(jìn)行有效自我辯護(hù)及與公訴方進(jìn)行充分辯論等等，對(duì)訴訟的參與程度明顯不足。此種情況下，法庭審判由“兩造對(duì)抗”變成了公訴方的“獨(dú)角戲”，人民法院也難以在“兼聽則明”的基礎(chǔ)上作出符合案件事實(shí)真相的公正判決。

（三）建立訴訟行為無(wú)效制度

除了上文所提到的非法證據(jù)排除、撤銷原判發(fā)回重審制度，訴訟行為無(wú)效制度是另外一種較為常見的程序性制裁方式。目前，包括法國(guó)、意大利、葡萄牙在內(nèi)的大陸法系國(guó)家均確立了訴訟行為無(wú)效制度，并將這一制度直接確立于刑事訴訟法典中。根據(jù)該制度，某一訴訟行為一旦被宣告無(wú)效，即導(dǎo)致訴訟程序退回到無(wú)效行為出現(xiàn)的訴訟階段和審級(jí)，使訴訟從該行為所發(fā)生的那個(gè)階段重新開始。例如，違反訴訟程序的行為發(fā)生于偵查階段，但至二審才發(fā)現(xiàn)，則不僅偵查應(yīng)重新開始,而且在此之后的起訴和第一審程序也應(yīng)重新開始。這樣訴訟行為無(wú)效制度就與非法證據(jù)排除和撤銷原判制度一樣，可以發(fā)揮程序性制裁之功能。②陳瑞華著：<程序性制裁理論(第二版)>,中國(guó)法制出版社,2010年版,第129頁(yè).

與非法證據(jù)排除、撤銷原判制度相比，訴訟行為無(wú)效制度的適用范圍極其廣泛。非法證據(jù)排除只能對(duì)那些與收集證據(jù)直接相關(guān)的違法行為進(jìn)行制裁；撤銷原判只能對(duì)法院的違法審判行為進(jìn)行制裁。對(duì)于未成年人刑事訴訟程序中，應(yīng)當(dāng)為未成年人提供法律援助而沒有提供、審查批準(zhǔn)逮捕或決定逮捕時(shí)，應(yīng)當(dāng)訊問犯罪嫌疑人，聽取辯護(hù)律師意見而沒有訊問或聽取意見等違法行為，非法證據(jù)排除、撤銷原判沒有適用的空間。建立訴訟行為無(wú)效制度則可以有效彌補(bǔ)非法證據(jù)排除及撤銷原判在適用范圍上的局限。

訴訟行為無(wú)效有絕對(duì)無(wú)效與相對(duì)無(wú)效之分。所謂絕對(duì)無(wú)效，主要包括以下含義：其一，訴訟行為自始無(wú)效，訴訟行為實(shí)施者沒有補(bǔ)正的機(jī)會(huì)。其二，利害關(guān)系人申請(qǐng)宣告行為無(wú)效沒有期間限制，在違法行為實(shí)施后任何時(shí)候均可提出。其三，無(wú)效不僅可以由違法行為的受害方申請(qǐng)宣告，還可以由有權(quán)機(jī)關(guān)依職權(quán)主動(dòng)宣告。相對(duì)無(wú)效則是指訴訟行為雖然不符合法定的構(gòu)成要件，但在一定條件下可認(rèn)為其瑕疵已經(jīng)獲得補(bǔ)救，因而能夠產(chǎn)生預(yù)期法律效力的無(wú)效；相對(duì)無(wú)效通常只能經(jīng)受害方申請(qǐng)，才能予以宣告；并且申請(qǐng)必須在法定的期間內(nèi)提出，超過法定的期間，將推定行為有效。③陳永生：”刑事訴訟的程序性制裁”,載《現(xiàn)代法學(xué)》,2004年第1期.違法實(shí)施的訴訟行為是絕對(duì)無(wú)效還是相對(duì)無(wú)效，主要依賴于其對(duì)受害方訴訟權(quán)利的侵害程度，對(duì)嚴(yán)重?fù)p害被追訴人權(quán)利的行為通常都要求認(rèn)定為絕對(duì)無(wú)效，反之則認(rèn)定為相對(duì)無(wú)效。

如前所述，未成年人刑事案件訴訟程序中的法律援助及批準(zhǔn)或決定逮捕時(shí)訊問犯罪嫌疑人、聽取辯護(hù)律師意見制度事關(guān)未成年人權(quán)益保護(hù)和最基本的程序正義。違反該兩項(xiàng)制度不僅是對(duì)未成年人合法權(quán)益的重大侵犯，而且是對(duì)司法公正價(jià)值的破壞，因此，為保證該兩項(xiàng)制度在實(shí)踐中的貫徹落實(shí)，應(yīng)明確規(guī)定應(yīng)當(dāng)為犯罪嫌疑人提供法律援助而沒有提供的，其所進(jìn)行的訴訟行為絕對(duì)無(wú)效；批準(zhǔn)逮捕或決定逮捕時(shí)，應(yīng)當(dāng)訊問犯罪嫌疑人，聽取辯護(hù)律師意見而沒有訊問或聽取意見的，所做出的逮捕決定絕對(duì)無(wú)效。

無(wú)救濟(jì)則無(wú)權(quán)利。在確定訴訟行為無(wú)效后果的同時(shí)，還須明確相應(yīng)的救濟(jì)途徑。筆者認(rèn)為，對(duì)于公安機(jī)關(guān)、人民檢察院應(yīng)當(dāng)為未成年人提供法律援助而沒有提供的，當(dāng)事人可以在審查批捕、審查起訴及審判階段，分別向人民檢察院、人民法院提出，經(jīng)查屬實(shí)的，人民檢察院、人民法院不得將其進(jìn)行的訴訟行為作為做出相關(guān)司法決定的依據(jù)。對(duì)于人民檢察院、人民法院在批準(zhǔn)或決定逮捕時(shí)，應(yīng)當(dāng)訊問犯罪嫌疑人、聽取辯護(hù)人意見而沒有訊問或聽取意見的，當(dāng)事人有權(quán)向上一級(jí)人民檢察院或人民法院申訴，經(jīng)查屬實(shí)的，應(yīng)當(dāng)宣告下級(jí)人民檢察院或人民法院的逮捕決定無(wú)效。當(dāng)事人沒有申請(qǐng)的，上述有權(quán)機(jī)關(guān)也可以依職權(quán)宣告其無(wú)效。

2015-04-20

劉建國(guó)，鄭州市人民檢察院檢察長(zhǎng)。

宋超，鄭州市人民檢察院副檢察長(zhǎng)。

耿紅，鄭州市人民檢察院專職檢委會(huì)委員。

李慧織，鄭州市人民檢察院未成年人刑事檢察處處長(zhǎng)。

郝海燕，鄭州市人民檢察院未成年人刑事檢察處助理檢察員。