李 爍

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論規(guī)范性文件司法審查制度

李 爍*李爍，中國政法大學法學院憲法學與行政法學專業(yè)2015級碩士研究生(100088)。

作為對學界建立司法審查制度呼吁的回應，新頒布的《行政訴訟法》第53條、64條建立了對規(guī)范性文件的司法審查制度。其內(nèi)容主要包括三個方面：提起形式上的附帶性、審查范圍的限定性以及處理結(jié)果的謙抑性。整體而言，新法所確立的規(guī)范性文件司法審查制度只是行政法學界所主張的不同方案的各自保守一面的集合。保守立場下規(guī)范性文件司法審查制度存在以下不足：附帶審查的形式不利于保護相對人合法權益；審查范圍排除規(guī)章，造成“隱性”審查與“顯性”審查的沖突；法院獨立處分權限的缺位使得該違法規(guī)范性文件司法監(jiān)督的“事倍功半”。故有必要從以下方面對這一制度進行重構(gòu)，實現(xiàn)由保守向開放的跨越：第一，形式上由附帶審查到直接審查；第二，審查范圍上由僅限部分規(guī)范性文件到包括規(guī)章及所有規(guī)范性文件；第三，處理結(jié)果上賦予法院獨立處分權限。通過以上改革方向的明確，并在此基礎上對其運行制度進行具體構(gòu)建，從而最終形成一種理想的抽象行政行為司法審查制度。

行政訴訟法 附帶審查 抽象行政行為 規(guī)范性文件

一、規(guī)范性文件司法審查制度：方案、分歧及內(nèi)容

從司法的角度對抽象行政行為進行規(guī)制是行政法學界的一致主張，在此次《行政訴訟法》修改過程中，學者紛紛建言提出自己“理想”的《行政訴訟法》建議稿。而其中一個主要內(nèi)容就是對于抽象行政行為司法審查制度的構(gòu)建。綜合關于抽象行政行為司法審查制度的專家建議稿及論文，主要存在以下不同方案：(1)清華大學法學院提出的建議稿主張“把規(guī)范性文件納入法院的受案范圍(而不是目前的附帶審查)”；*何海波等：“理想的行政訴訟法——《中華人民共和國行政訴訟法》學者建議稿”，載《行政法學研究》2014年第2期，第38頁。(2)中國人民大學法學院的方案則主張對部分抽象行政行為采取附帶性審查的方式，至于司法審查的范圍則主張將國務院制定的規(guī)范性文件及規(guī)章排除在附帶性審查之外；*參見莫于川等：“我國《行政訴訟法》的修改路向、修改要點和修改方案——關于修改〈行政訴訟法〉的中國人民大學專家建議稿”，載《河南財經(jīng)政法大學學報》2012年第3期，第24頁。(3)北京大學憲法與行政法研究中心則主張在附帶審查的前提下，將規(guī)章、其它規(guī)范性文件納入審查的范圍，但是不包括對國務院制定的規(guī)范性文件的審查，同時賦予法院獨立的處分權限；*參見北京大學憲法與行政法研究中心：“關于《行政訴訟法修正案(草案)》的修改意見”，載《檢察日報》2014年2月17日。(4)楊建順教授在《關于〈行政訴訟法修正案(草案)〉的修改建議》一文中主張形式上采附帶審查，但是又細化為可供選擇的兩種方案，“既然將其一并審查對象限定為‘規(guī)范性文件’，那么，在規(guī)定‘并應當轉(zhuǎn)送有權機關依法處理’之外，宜作出相應的處分性規(guī)定，賦予法院一定的直接處理判斷權?；蛘邔⒁徊彶閷ο髷U展至‘規(guī)章’，對‘規(guī)章’則可適用這種‘轉(zhuǎn)送有權機關依法處理’的制度安排”。*楊建順：“關于《行政訴訟法修正案(草案)》的修改建議”，http://www.aisixiang.com/data/75875.html，最后訪問時間：2015年12月5日。立法討論過程中，行政法學界對于是否確立抽象行政行為審查之訴沒有大的爭議，但是在具體構(gòu)建方案上則未能達成一致，其分歧主要集中在以下三個方面：

第一、形式上是獨立之訴，抑或附帶之訴。前者賦予公民、法人或者其他組織直接對部分抽象行政行為提起行政訴訟的權利，由人民法院審查其合法性；而后者則參照《行政復議法》附帶審查的規(guī)定，要求相對人必須依托于具體行政行為才能提出對抽象行政行為審查之訴。

第二、審查范圍上是否涵蓋規(guī)章及國務院制定的規(guī)范性文件。一種觀點認為應當包括規(guī)章，及國務院制定的規(guī)范性文件；另一種觀點則主張將國務院制定其它規(guī)范性文件及規(guī)章排除在審查范圍之外。

第三、審查結(jié)果上要不要賦予法院獨立的處分權限。一種觀點主張將最后處分權限保留給抽象行政行為的制定機關，而法院只有建議權(或者稱為處理的啟動權)。而另一種則借鑒外國的司法審查經(jīng)驗，賦予法院對違法的抽象行政行為獨立處分權限。

作為對學界以上各種方案的回應，修正案增加了53條、64條兩條規(guī)定，*《行政訴訟法》第53條：“公民、法人或者其他組織認為行政行為所依據(jù)的國務院部門和地方人民政府及其部門制定的規(guī)范性文件不合法，在對行政行為提起訴訟時，可以一并請求對該規(guī)范性文件進行審查。前款規(guī)定的規(guī)范性文件不含規(guī)章。”第64條：“人民法院在審理行政案件中，經(jīng)審查認為本法第五十三條規(guī)定的規(guī)范性文件不合法的，不作為認定行政行為合法的依據(jù)，并向制定機關提出處理建議”。從而在新《行政訴訟法》中最終確立規(guī)范性文件司法審查制度。根據(jù)條文字面上的規(guī)定，我們可以對這一制度的主要內(nèi)容從以下三個方面理解：

首先，形式上是一種附帶審查。一般而言，“現(xiàn)有國家和地區(qū)的審查方式大體上可分為: 直接審查方式和附帶性審查方式”。*張浪：“行政規(guī)范性文件的司法審查問題研究——基于《行政訴訟法》修訂的有關思考”，載《南京師大學報(社會科學版)》2015年第3期，第40頁。前者是將抽象行政行為直接納入行政訴訟的受案范圍，相對人可以直接對抽象行政行為向法院提起訴訟，法院對其予以審查；后者則是指法院在對具體行政行為進行審查時，間接、附帶地對具體行政行為所依據(jù)的抽象行政行為進行審查的形式，附帶審查不允許相對人直接對抽象行政行為提起訴訟。我國此次《行政訴訟法》修改所確立的對規(guī)范性文件的審查制度就屬于附帶審查。這種“附帶性審查并非法院的一項專門的或獨立的職權。它是法院在行使審判權的過程中所必然衍生出來的一項默示權力，依附于審判權而存在”。*苗連營、沈開舉：“論我國立法監(jiān)督制度中的附帶性審查——兼析《立法法》關于立法監(jiān)督之規(guī)定”，載《鄭州大學學報(哲學社會科學版)》2002年第1期，第100頁。

其次，審查對象上是除規(guī)章及國務院制定的規(guī)范性文件以外的其它規(guī)范性文件。對規(guī)范性文件司法審查制度的審查對象的理解主要包括兩個方面：第一，附帶審查的對象僅限于規(guī)范性文件，而不包括部門規(guī)章及地方政府。第二，作為附帶審查的對象的規(guī)范性文件不包括國務院制定、發(fā)布的具有普遍約束力的決定、命令。也就是說并非所有的規(guī)范性文件都可以附帶審查，國務院制定的規(guī)范性文件同樣排除在司法審查的范圍之外。筆者以為，這是立法者為避免國務院當被告而作的“特殊”規(guī)定，沿襲了《行政復議法》的附帶審查制度的傳統(tǒng)。當然，這也不足為奇，“我國制定的各種法律、法規(guī)似乎一直在避免讓國務院當行政訴訟的被告，1999年《行政復議法》第14條所規(guī)定國務院部門、省級人民政府的自行復議制度和國務院最終裁決制度，是把國務院排除在復議機關之外，進而排除了國務院當行政訴訟被告的可能”。*上官丕亮：“論抽象行政行為的不可訴性及可附帶審查性”，載《西南政法大學學報》2005年第3期，第108頁。此次《行政訴訟法》所確立的規(guī)范性文件審查制度顯然也是受到這一觀念影響。

最后，處理結(jié)果上法院只有審查權、建議權而沒有獨立處分權。新《行政訴訟法》第64條規(guī)定，人民法院在審理行政案件中，經(jīng)審查認為本法第53條規(guī)定的規(guī)范性文件不合法的，不作為認定行政行為合法的依據(jù)，并應當向制定機關提出處理建議。而不能徑直宣告這一規(guī)范性文件無效或予以撤銷。新《行政訴訟法》所確立的這種審查制度是一種具有中國特色的審查“輸出”方式?！翱梢哉J為新的審查體制就規(guī)范性文件的效力判定問題，建立了一個司法向立法、行政進行‘輸送’的機制，司法只是開啟了規(guī)范性文件效力否定的可能性， 而最終決定權則在司法之外”。*萬旭：“問題與挑戰(zhàn):論人民法院對規(guī)范性文件的附帶審查”，載《成都理工大學學報(社會科學版)》2014年第4期，第36頁。

從條文規(guī)定的內(nèi)容看，新《行政訴訟法》對于規(guī)范性文件附帶審查的規(guī)定基本上采納了中國人民大學的方案。新確立的規(guī)范性文件司法審查制度無論是在形式上、審查范圍上還是處理結(jié)果上不過只是以上三種分歧中各自保守一面結(jié)合的產(chǎn)物，可以說與多數(shù)學者理想的抽象行政行為的司法審查制度相比還是存在一定的差距，難以滿足行政法學界大多數(shù)學者的期待。

二、保守立場下規(guī)范性文件司法審查制度的不足

從學界關于抽象行政行為司法審查制度的立法建議的說明來看，設立這一審查制度的目的在于解決實踐當中層出不窮的抽象行政行為違法現(xiàn)象。通過賦予法院對違法抽象行政行為司法審查權力從而“倒逼”行政機關依法行政。但是新確立的規(guī)范性文件司法審查制度與多數(shù)學者的方案相比顯然“只是走了半步”。保守有余，力度不足，因此難以完成“倒逼”的使命。

(一)附帶審查形式：相對人合法權益難以保障

《行政訴訟法》的立法宗旨之一是保護相對人的合法權益，但是新確立的規(guī)范性文件司法審查制度的附帶審查的方式過于保守，很大情況下難以對相對人的合法權益予以保護。雖然在多數(shù)情況下，違法的抽象行政行為只有憑借某一個特定的具體行政行為才可能侵犯行政相對人的合法權益。但是實踐當中，并非盡然如此。某些情形下，違法的抽象行政行為可能不通過具體行政行為而直接侵犯到行政相對人的合法權益。在這樣特定情況下，如果行政相對人獨立地直接對違法抽象行政行為提起訴訟，法院往往以抽象行政行為不屬于法院的受案范圍而拒絕受理。但是，如果法院拒絕受理此類特定情況下對規(guī)范性文件的獨立起訴，則造成行政相對人合法權益受到侵害而缺乏救濟途徑。而這顯然與《行政訴訟法》“保護相對人合法權益”的立法宗旨相違背。

姜明安教授對此有過相關論述，其舉出這樣一個案例：有一種商品包裝箱，包裝箱上標有中文和英文兩種文字，而英文字體比中文字體要大。而此時有行政機關發(fā)布規(guī)范性文件，明確要求包裝箱上的英文字體必須小于中文字體，違反者予以行政處罰。此種情形下，如果按照新《行政訴訟法》所確立的附帶審查方式，該商家只有在出售商品而被行政機關發(fā)現(xiàn)商品包裝箱上的英文字體大于中文字體并依據(jù)該規(guī)范性文件對其決定罰款，該商家才能在對其罰款這一具體行政行為提起訴訟時附帶對該規(guī)范性文件請求法院予以審查。但是，如果該規(guī)范性文件一經(jīng)發(fā)布，所有商店即不進使用這種包裝箱的商品了，致使生產(chǎn)該商品的企業(yè)大量商品積壓在倉庫，賣不出去，不得不把這些商品的包裝箱全部拆除、重作和更換，其損失巨大。但是此種情況下，由于生產(chǎn)該商品沒有受到行政處罰，即不能附帶于具體行政行為而請求法院對該規(guī)范性文件請求審查，亦不能單獨對該規(guī)范性文件提起訴訟。這樣一來，該企業(yè)的合法權益便無從救濟。同時，該規(guī)范性文件在該廠家賣掉原有商品之前就生效，使得該規(guī)范性文件對于生效之前的廠家生產(chǎn)行為也具有法律效力。而這顯然違反了“法不溯及既往”的法律原則，對相對人明顯不公。*參見姜明安：“擴大受案范圍是行政訴訟法修改的重頭戲”，載《廣東社會科學》2013第1期，第24頁。

實踐中，因規(guī)范性文件侵犯相對人合法權益，因法院拒絕受理而受害人基本權益得不到救濟的案件也并非少見。例如發(fā)生在2004年的“12歲男生狀告福建省廈門市思明區(qū)教育局‘性別歧視’一案”。*王雄、郭宏鵬：“12歲男生狀告教育局‘性別歧視’案終審敗訴”，載《法制日報》2005年1月6日。在該案中，被告思明區(qū)教育局發(fā)布了一份《關于2004年初中招生工作補充意見》(以下簡稱《補充意見》)。其規(guī)定原告趙某就讀的廈門市金雞亭小學在2004年推薦入讀廈門市外國語學校的名單中，“推薦人選中男女生比例數(shù)不低于40%”。該校當年推薦名額為5人，原告趙某名列第4。英語考試成績排名在趙某之前的前3名同學都是男生，其排名之后的第5、6名則是女生。而按照教育局的這一規(guī)范性文件的規(guī)定，原告趙某沒有獲取學校的推薦名額。故趙某以思明區(qū)教育局在推薦入讀外國語學校名額中限制男女生比例的具體行政行為侵害他的平等受教育權為由，向思明區(qū)法院提起行政訴訟。但是法院以《補充意見》為抽象行政行為而不屬于法院受案范圍，而駁回原告趙某的訴訟請求。該案最終上訴至廈門市中級人民法院。二審法院經(jīng)審理，同樣以這一理由而沒有支持趙某的主張。該案雖然發(fā)生在《行政訴訟法》修改之前，但是即使在修法之后原告趙某依舊不能通過具體行為而請求法院對這一規(guī)范性文件進行審查。因為對于廈門市金雞亭小學將趙某排除在推選名單之中的這個行為是否是具體行政行為這一問題本身就存在爭議。連學校的這一“推選”行為是否能夠進入行政訴訟渠道都尚不明朗的情形下，又何談請求法院對作為這一行為規(guī)范依據(jù)的《補充意見》進行附帶審查呢?

無論是在姜明安教授假設的情形下，還是實踐中真實發(fā)生的“12歲男生狀告福建省廈門市思明區(qū)教育局‘性別歧視’案”中，如果不賦予相對人對違法的規(guī)范性文件獨立的司法審查請求權，那么便面臨著相對人受到侵犯的合法權益難以彌補的問題?；诖?，有必要實現(xiàn)附帶審查向獨立審查的轉(zhuǎn)變，創(chuàng)設獨立的規(guī)范性文件司法審查之訴。即將規(guī)范性文件納入行政訴訟受案范圍，允許相對人直接對違法的規(guī)范性文件請求法院進行審查。這樣一來，就為上述情形及案例中合法權益受到規(guī)范性文件侵害的相對人提供了一個救濟途徑?？偠灾?，無論違法的規(guī)范性文件是否通過具體行政行為侵害到相對人的合法權益，只要其危害到相對人合法權益，就應當允許相對人直接對該規(guī)范性文件直接提起訴訟，請求人民法院撤銷該規(guī)范性文件或確認該規(guī)范性文件違法，從而對其合法權益予以救濟。*參見姜明安：“行政訴訟法修改的若干問題”，載《法學》2014年第3期，第18頁。這也是《行政訴訟法》“保護相對人合法權益”的立法宗旨的基本要求。

(二)審查范圍排除規(guī)章：“隱性”審查與“顯性”審查的沖突

筆者以為在我國行政訴訟法律實踐中，按照審查依據(jù)是否有法律明文規(guī)定為標準，法院對抽象行政行為的司法審查可以分為“隱性”審查與“顯性”審查。所謂“隱性”審查是一種立法沒有明文規(guī)定的，而是由法院在對具體行政行為合法性審查過程中衍生出來的對抽象行政行為合法性進行判斷，并有權予以擱置而不適用的權力。我國法院在行政訴訟法律適用過程中依據(jù)舊《行政訴訟法》的“法律適用條款”以及相關司法解釋等對規(guī)章、規(guī)范性文件的審查就是這種“隱性”審查。而“顯性”審查則是指法院依據(jù)法律明文規(guī)定的審查制度而開展司法審查活動的審查方式。故法院依據(jù)新《行政訴訟法》中的規(guī)范性文件司法審查制度對規(guī)范性文件進行司法審查的活動屬于“顯性”審查。新《行政訴訟法》在條文中確立了規(guī)范性文件司法審查制度，但是新法對與這一制度緊密相關的“法律適用條款”卻維持不變，新舊《行政訴訟法》的法律適用條款基本一致。因此，在新法當中，法院依據(jù)“法律適用條款”以及相關司法解釋等對規(guī)章、規(guī)范性文件的“隱性”審查依舊存在，在此基礎上又確立了對部分規(guī)范性文件附帶審查這一“顯性”審查方式?！半[性”審查與“顯性”審查同時處于同一部《行政訴訟法》當中，這就涉及到“顯性”審查與“隱性”的沖突問題，也即“附帶審查條款”與法律適用條款及相關司法解釋的沖突問題。對此，我們來做進一步分析：

1.“隱性”審查：行政訴訟法律適用的應有之義

上文談到，法院在行政訴訟法律適用過程中依據(jù)舊《行政訴訟法》的“法律適用條款”以及相關司法解釋等對規(guī)章、規(guī)范性文件進行著一種“隱性”審查實踐。這種“隱性”審查實踐的規(guī)范基礎主要包括以下方面：(1)舊《行政訴訟法》第53條第1款規(guī)定，人民法院審理行政案件，以法規(guī)為依據(jù)，以規(guī)章(包括部委規(guī)章和地方政府規(guī)章)為“參照”；(2)2000年最高人民法院《關于執(zhí)行行政訴訟法若干問題的解釋》第62條第2款規(guī)定,人民法院審理行政案件，可以在裁判文書中引用合法有效的規(guī)章及其他規(guī)范性文件；(3)2004年《關于審理行政案件適用法律規(guī)范問題的座談會紀要》在關于行政案件的審判依據(jù)的內(nèi)容部分規(guī)定，根據(jù)《行政訴訟法》和《立法法》有關規(guī)定，人民法院審理行政案件依據(jù)法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例，參照規(guī)章。在參照規(guī)章時，應當對規(guī)章的規(guī)定是否合法有效進行判斷，對于合法有效的規(guī)章應當適用。

通過對以上規(guī)范進行解讀，筆者以為其隱含著兩點重要信息。首先，舊《行政訴訟法》中所規(guī)定的“以規(guī)章為‘參照’”以及《關于審理行政案件適用法律規(guī)范問題的座談會紀要》所規(guī)定的“在參照規(guī)章時，應當對規(guī)章的規(guī)定是否合法有效進行判斷，對于合法有效的規(guī)章應當適用”表達的是同一意思。對規(guī)章的“參照”不同于“適用”，“所謂‘參照’也就是說法院既可以將其作為裁判的依據(jù),也可以將其不作為裁判的依據(jù)”，*上官丕亮：“論抽象行政行為的不可訴性及可附帶審查性”，載《西南政法大學學報》，2005年第3期，第108頁。而法院在判斷是否適用的過程中必然會審查規(guī)章的合法性，即合法的予以適用，而不合法的則不予以適用。這種“對規(guī)章的規(guī)定是否合法有效進行判斷” 本質(zhì)上就隱含著對規(guī)章的一種“隱性”審查。其次，按照《關于執(zhí)行行政訴訟法若干問題的解釋》第62條的規(guī)定，人民法院審理行政案件，可以在裁判文書中引用合法有效的規(guī)章及其他規(guī)范性文件。而法院如果要判斷、認定規(guī)章及其他規(guī)范性文件是否“合法有效”，則必然要對該規(guī)章、規(guī)范性文件進行“隱性”的附帶審查。因為只有通過審查,法院才能確定相應規(guī)章及其他規(guī)范性文件是否“合法有效”，從而決定是否在裁判文書中加以引用。

不難看出，舊《行政訴訟法》及司法解釋及相關會議紀要中有關法律適用的內(nèi)容處于同一個層次。無論是“參照”還是“可以引用”“應當適用”都是指向法官的對于規(guī)章或規(guī)范性文件的“隱性”審查權，這些法律適用規(guī)范所確立的都是一種“隱性”地附帶審查方式。其具有以下特點：首先，提起形式附帶性。法院在法律適用過程所確立的對于規(guī)章或規(guī)范性文件的這種“隱性”審查必須是以個案為依托，寓于對具體行政行為的審查過程中。其次，審查范圍廣泛性。法院在法律適用過程中不僅可以“隱性”審查規(guī)范性文件，還可以審查規(guī)章。再者，處理結(jié)果的謙抑性。審查之后，法院對于認為違法的規(guī)章、規(guī)范性文件不具直接宣布無效或予以撤銷的權利，僅能“不予適用”而予以擱置。最后，這種“隱性”審查方式不具有法律明文規(guī)定的審查依據(jù)，而是法院在行政法律適用過程中依據(jù)法律適用條款所應有的一種“理所當然”的權利。其審查效力只能蘊含于個案的處理結(jié)果當中，不具有普遍性。這種依據(jù)“法律適用條款”所形成的“隱性”審查與新《行政訴訟法》所確立規(guī)范性文件附帶審查相比，除了在是否有法律明文規(guī)定的審查依據(jù)的區(qū)別之外，另一個重要區(qū)別是審查范圍的不同。前者包含對規(guī)章的“隱性”審查，而依據(jù)規(guī)范性文件附帶審查制度確立的“顯性”審查則明確排除對規(guī)章的審查。從這個意義上講，“隱性”審查與“顯性”審查的主要區(qū)別在于審查范圍上是否包括規(guī)章。*這種“隱性”審查與新《行政訴訟法》所確立的“顯性”的規(guī)范性文件司法審查相比，二者在審查范圍上的區(qū)別還在于是否包括國務院制定的規(guī)范性文件，但是為了論述的便利，就僅以規(guī)章為中心進行論述。

2.規(guī)范性文件司法審查制度的確立：“隱性”審查與“顯性”審查的沖突

新《行政訴訟法》關于法律適用條款與舊法相比基本上沒有什么變化，根據(jù)新《行政訴訟法》第63條的規(guī)定，*《行政訴訟法》第63條：“人民法院審理行政案件，參照國務院部、委根據(jù)法律和國務院的行政法規(guī)、決定、命令制定、發(fā)布的規(guī)章以及省、自治區(qū)、直轄市和省、自治區(qū)的人民政府所在地的市和經(jīng)國務院批準的較大的市的人民政府根據(jù)法律和國務院的行政法規(guī)制定、發(fā)布的規(guī)章?！比嗣穹ㄔ簩徖戆讣琅f是“參照”規(guī)章。因此，《關于執(zhí)行行政訴訟法若干問題的解釋》《關于審理行政案件適用法律規(guī)范問題的座談會紀要》中有關法律適用的相關規(guī)范在沒有特別規(guī)定的情況下，其效力也應當是維持的。因此新《行政訴訟法》不僅確立了規(guī)范性文件附帶審查這種“顯性”審查制度，還包括了依據(jù)維持不變的法律適用規(guī)定所形成的 “隱性”審查?！半[性”審查與“顯性”兩種審查方式并存于新《行政訴訟法》之中。上文談到“顯性”審查與“隱形”審查除了前者是由立法予以認可的審查權力，后者立法未認可而是實踐中衍生的權力這一差別外。二者最主要的區(qū)別是“隱性”審查范圍上包括規(guī)章，而“顯性”審查明文排除規(guī)章。那么存在于同一部《行政訴訟法》當中兩種司法審查方式一種包括對規(guī)章的審查，而另一種則明文排除對規(guī)章的審查，在司法實踐中法院應當如何把握這兩種審查方式呢？“隱性”審查與“顯性”審查應當如何適用呢？立法者對此沒有做出說明，這就難免會造成法院在行政訴訟過程中理解與適用上的混亂與疑問。

首先，新《行政訴訟法》生效后，還能否審查規(guī)章？因為新確立的規(guī)范性文件司法審查制度明確將規(guī)章排除在附帶審查的范圍之外。而新《行政訴訟法》53條關于法律適用中又規(guī)定人民法院審理行政案件時“參照”規(guī)章,而上文談到“參照”規(guī)章的過程中就蘊含著“隱性”審查，如果新法所確立的規(guī)范性文件司法審查制度不讓法院審查規(guī)章,法院如何去“參照”規(guī)章，從而確定相應規(guī)章合不合法,適不適用？同樣，“今后行政相對人對具體行政行為起訴時認為具體行政行為所依據(jù)的規(guī)章違法時，是否就不能向法院提出異議了，就不能請求法院對之進行審查了？”*姜明安：“行政訴訟法修改的若干問題”，載《法學》2014年第3期，第18頁。其次，法院不能審查規(guī)章，如何判斷規(guī)章合法進而在裁判文書中予以引用？上文談到，根據(jù)《關于執(zhí)行行政訴訟法若干問題的解釋》的規(guī)定,人民法院審理行政案件,可以在裁判文書中引用合法有效的規(guī)章及其他規(guī)范性文件，而新《行政訴訟法》卻明確將規(guī)章排除在附帶審查之外。試想如果不讓法院對規(guī)章進行審查,法院又如何確定相應規(guī)章是否合法有效?又如何決定是否在裁判文書中予以引用？

總而言之，新《行政訴訟法》在法律適用條款及相關司法解釋等維持不變的情形下，所確立規(guī)范性文件的司法審查制度明確將規(guī)章排除在審查的范圍之外，這無疑造成這一審查制度與行政訴訟法律適用制度之間的沖突與不協(xié)調(diào)，進一步導致法院在行政訴訟法律適用上的混亂與疑問。

(三)法院獨立處分權限的缺位：司法監(jiān)督功效發(fā)揮的“事倍功半”

“綜觀美國、德國、日本、韓國以至于臺灣地區(qū)的違憲審查機制，不論其他方面的制度差異，審查主體都同時具備宣告受審規(guī)范性文件違憲(無效)的權力”。*萬旭：“問題與挑戰(zhàn):論人民法院對規(guī)范性文件的附帶審查”，載《成都理工大學學報(社會科學版)》2014年第4期，第36頁。而我國新《行政訴訟法》所確立的規(guī)范性文件司法審查制度沒有賦予法院對不合法規(guī)范性文件的獨立處分權限。法院雖可以對規(guī)范性文件的合法性進行審查，但是法院不具有撤銷違法規(guī)章、規(guī)范性文件或宣布其無效的權利。法院除了享有審查權之外，還享有處分程序的啟動權，即有權就違法的部分規(guī)范性文件向制定機關提出司法建議。但是法律對司法建議的效力或者對制定機關的拘束力并沒有做出明確規(guī)定。這樣一來就可能導致雖然法院向制定機關發(fā)出司法建議，而制定機關對于這一司法建議，往往可能不予回復或不及時回復，如“石沉大?！?何海波：《行政訴訟法》，法律出版社2011年版，第467頁。一般。這也就無從談起規(guī)范性文件司法審查制度對規(guī)范性文件的法律監(jiān)督功能。同時，在法院獨立處分權限的缺位以及法院司法建議法律效力不明確的情形下，在法律實踐當中還會產(chǎn)生新的問題，即當“人民法院將不合法的規(guī)范性文件轉(zhuǎn)送有權機關后，極有可能出現(xiàn)人民法院的初步判斷與有權機關的最終判斷兩者之間的不一致，人民法院‘發(fā)現(xiàn)’不合法的規(guī)范性文件，有可能被有權機關認定為合法。這樣，會使整個法律制度處于極度不確定之中，難以產(chǎn)生可預期的結(jié)果”。*周漢華：“規(guī)范性文件在《行政訴訟法》修改中的定位”，載《法學》2014年第8期，第44頁。這種不確定性可能會帶來兩點不利影響：第一、在法院提出司法建議到制定機關對規(guī)范性文件做出處理期間，該規(guī)范性文件尚未被制定機關撤銷、變更，依然具有行政約束力，仍然是具體行政行為的依據(jù)。這可能會導致行政機關同樣依據(jù)該違法的規(guī)范性文件做出同樣的具體行政行為，而危害到相對人的合法權益。第二、如果人民法院在個案中只能拒絕適用被其認定為違法的規(guī)范性文件，而不能將其撤銷。那么該違法的規(guī)范性文件的效力依然存在，其他人民法院在案件審理過程中完全可能認定其合法而在行政判決中予以引用。這就會出現(xiàn)同一規(guī)范性文件在不同個案的適用的沖突，這顯然有悖于法制的統(tǒng)一和尊嚴，也違背了新《行政訴訟法》確立這一制度的初衷。

雖然，隨后最高人民法院發(fā)布的《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》規(guī)定，規(guī)范性文件不合法的，“人民法院不作為認定行政行為合法的依據(jù)，并在裁判理由中予以闡明。做出生效裁判的人民法院應當向規(guī)范性文件的制定機關提出處理建議，并可以抄送制定機關的同級人民政府或者上一級行政機關?！钡羌词故浅椭贫C關的同級人民政府或者上一級行政機關也依舊難以保證違法的規(guī)范性文件得到及時糾正，因為在實踐當中，違法規(guī)范性文件的制定機關往往根據(jù)同級人民政府或者上一級行政機關的星座命令或指示制定的。例如在上文所提到12歲男生狀告福建省廈門市思明區(qū)教育局“性別歧視”一案中，被告思明區(qū)教育局所發(fā)的“《補充意見》中的‘限制男女生比例’規(guī)定并不是思明區(qū)教育局的獨創(chuàng)，它來源于廈門市教育局 72 號文件的規(guī)定”。*王雄、郭宏鵬：“12歲男生狀告教育局‘性別歧視’案終審敗訴”，載《法制日報》2005年1月6日。這種寄希望于行政系統(tǒng)內(nèi)部通過層級間的糾錯機制來監(jiān)督違法的規(guī)范性文件只能是“事倍功半”。

總而言之，法院如果對于違法的抽象行政行為不具有獨立處分權限，而僅有審查權或司法建議權必然會“導致人民法院基于內(nèi)容審查來認定其違法的成功率是很不確定的，這可能導致實踐中法院對規(guī)范性文件實體審查缺乏動力”。*萬旭：“問題與挑戰(zhàn):論人民法院對規(guī)范性文件的附帶審查”，載《成都理工大學學報(社會科學版)》2014年第4期，第36頁。這會極大影響規(guī)范性文件司法審查制度監(jiān)督功效的發(fā)揮，并有違設立這一制度進而對規(guī)范性文件進行監(jiān)督的初衷。如果允許法院有權“撤銷不合法的行政規(guī)范性文件，既可以一勞永逸地及早于上游清除違法來源，給予相對人更有效、更合理以及更經(jīng)濟的權利保護，同時，可以避免因之引發(fā)的許多個別訴訟，此外，做成具有普遍約束力的審查判決，亦可避免在個別訴訟程序中發(fā)生判決歧異，以維護法安定性，符合法治國家的要求”。*張浪：“行政規(guī)范性文件的司法審查問題研究——基于《行政訴訟法》修訂的有關思考”，載《南京師大學報(社會科學版)》2015年第3期，第45頁。

三、保守到開放：規(guī)范性文件司法審查制度的重構(gòu)

(一)規(guī)范性文件司法審查制度重構(gòu)的方向

對規(guī)范性文件司法審查制度進行重構(gòu)的一個直接目的就是解決這一制度基于保守性而存在的問題。針對以上問題，筆者以為可以對這一制度從以下三個方向進行重構(gòu)，實現(xiàn)由保守向開放的跨越：首先，在提起形式上由附帶提起審查之訴到獨立審查之訴。這樣一來，允許相對人直接就違法的規(guī)范性文件請求法院進行審查，可以最大限度內(nèi)對相對人的合法權益予以保護，解決相對人權益得不到保護的問題。其次，審查范圍上擴大到所有其他規(guī)范性文件及規(guī)章。附帶審查制度不僅包括國務院制定的規(guī)范性文件，而且包括規(guī)章。這樣一來，新《行政訴訟法》中“隱性”審查與“顯性”審查的范圍就基本一致，上文中提到的二者沖突的問題可以得到解決。最后，在處理結(jié)果上賦予法院獨立處分權限。法院可以對違法的規(guī)范性文件予以撤銷或宣告無效，使得最大限度發(fā)揮對違法規(guī)范性文件的監(jiān)督功能，解決規(guī)范性文件司法審查制度監(jiān)督功效不強的問題。綜合以上三點，筆者以為，規(guī)范性文件司法審查制度重構(gòu)之后所形成的理想的抽象行政行為司法審查制度是指在行政訴訟過程中，相對人有權獨立、直接請求法院對規(guī)章、規(guī)范性文件的合法性進行審查，法院在審查的基礎上認為違法的，有權予以撤銷或宣告無效的制度。通過以上規(guī)范性文件司法審查制度重構(gòu)的三個方向，上文所談到的規(guī)范性文件司法審查制度所存在的三個問題便能迎刃而解。

(二)規(guī)范性文件司法審查制度重構(gòu)的制度設計

新確立的規(guī)范性文件司法審查制度按照以上三個方向進行重構(gòu)之后，就形成了一種新的抽象行政行為司法審查制度。而這就面臨著具體制度設計的問題，包括哪些人有資格對違法的抽象行政行為提起訴訟，哪些法院有管轄權，法院對抽象行政行為的哪些內(nèi)容進行審查，法院作出何種判決以及判決是否具有溯及力等各個方面。針對這些問題，我們可以進行以下制度設計：

1.原告問題

重構(gòu)之后的抽象行政行為司法審查制度首先遇到的一個重要問題是誰有資格提起訴訟，即原告問題。為了避免濫訴而加重法院的負擔，不能隨意擴大抽象行政行為之訴的原告范圍。因此有權單獨對抽象行政行為提起行政訴訟的原告必須是合法權利受到影響或可能受到影響的抽象行政行為的相對人。*強調(diào)原告與被訴抽象行政行為有利害關系，一方面是為了區(qū)別于行政公益訴訟這一概念，另一方面也是避免與我國《規(guī)章制定程序條例》第35條所規(guī)定的國家機關、社會團體、企事業(yè)組織、公民可以向國務院或省級政府提出對規(guī)章的審查建議條款中公民所享有的“審查建議權”重復。首先，原告必須是抽象行政行為的相對人，即“每項抽象行政行為都是針對一定范圍的人做出的，只有可能受到該抽象行政行為影響的人才是抽象行政行為的相對人”。*馬懷德：“析抽象行政行為納入訴訟范圍之必要性”，載《人民檢察》2001第10期，第15頁。因此，只有該被訴抽象行政行為直接作用的對象為行政相對人。其次，原告必須是合法權益受到或可能受到抽象行政行為影響的相對人。至于“合法權益”的界定可以參照現(xiàn)行《行政復議法》的規(guī)定?！鞍凑铡缎姓妥h法》的規(guī)定，行政相對人對于行政機關侵犯相對人人身權、財產(chǎn)權以及其它所有合法權益的行政行為均可以提出行政復議申請。因此，行政相對人對抽象行政行為提起訴訟，也應以公民、法人或其他組織的人身權、財產(chǎn)權或其它合法權益受到侵犯為前提條件?！?馬懷德：“析抽象行政行為納入訴訟范圍之必要性”，載《人民檢察》2001第10期，第15頁。同時，結(jié)合抽象行政行為的特殊性，應允許合法權益“可能受到”抽象行政行為影響的相對人起訴。原因在于“它是對未來發(fā)生法律效力的行為，做出之后并不立即對相對人產(chǎn)生直接的法律效力，但在將來某一時間可能發(fā)生效力”。*馬懷德：“析抽象行政行為納入訴訟范圍之必要性”，載《人民檢察》2001第10期，第15頁?；谧畲笙薅缺Ｗo相對人合法權益的考慮，不能以相對人權利已經(jīng)受到不利影響為條件，而應當允許權利可能受到影響的相對人對抽象行政行為提起獨立之訴。

2.管轄問題

有觀點認為賦予法院獨立的處分權限不利于法制的統(tǒng)一，因為所有法院都有撤銷規(guī)章或規(guī)范性文件的效力顯然造成法制的混亂。筆者以為此觀點有一定道理，但是不能作為否定法院獨立處分權限的根據(jù)。因為這一問題完全可以通過我國行政訴訟管轄制度的重構(gòu)得到解決?；诰S護法制的統(tǒng)一和尊嚴以及提高行政訴訟的效力與效益的考慮，筆者以為可以這樣進行規(guī)定：(1)由于基層法院層級較低，業(yè)務水平有限，因此不賦予其抽象行政行為管轄權。依法對抽象行政行為直接提起的行政訴訟,由中級以上人民法院一審管轄。(2)對于不同級別的抽象行政行為的一審管轄法院的確定，應當考慮“級別對等”原則。具體而言：首先，對于鄉(xiāng)鎮(zhèn)級人民政府、縣級人民政府及地市級政府主管部門的規(guī)章或規(guī)范性文件提起的訴訟，由中級人民法院管轄；其次，對于地市人民政府及省一級政府主管部門的規(guī)章或規(guī)范性文件提起的訴訟，由高級人民法院進行一審管轄。最后，對省級人民政府、國務院主管部門的規(guī)章、規(guī)范性文件以及國務院制定的規(guī)范性文件提起的訴訟，由最高人民法院進行一審管轄。*參見儲宏巖：“論我國對抽象行政行為的司法審查”，中國政法大學2007年碩士學位論文，第36頁。

3.審查內(nèi)容問題

抽象行政行為司法審查制度需要解決的另一個重要問題是審查內(nèi)容問題,即法院對抽象行政行為的哪些方面進行審查。一般而言，抽象行政行為的合法要件包括主體合法、程序合法、內(nèi)容合法三個方面。因此這三個方面都要納入到法院的審查內(nèi)容范圍。首先是主體是否合法，判斷行政機關是否享有制定資格，越權無效；其次是內(nèi)容是否合法，即該規(guī)章或規(guī)范性文件所規(guī)定的內(nèi)容是否符合上位法所規(guī)定的范圍以及幅度，立法目的是否正當?shù)龋蛔詈笫侵贫ǔ绦蚴欠窈戏?，即法院判斷其制定程序是否符合相關規(guī)章或規(guī)范性文件的制定程序要求。除此之外還應當對行政機關的抽象行政行為不作為進行司法審查，即“在已經(jīng)制定了上位法、上位法已經(jīng)被修改、上位法已經(jīng)被廢止等情況下，當事人認為行政機關應當相應地制定實施性的抽象行為、修改或者廢止抽象行為，而行政機關沒有及時制定、修改或者廢止，即構(gòu)成了抽象不作為”。*胡錦光：“論我國抽象行政行為的司法審查”，載《中國人民大學學報》2005年第5期，第14頁。

4.判決類型問題

重構(gòu)之后的抽象行政行為司法審查制度的一個重要內(nèi)容就是賦予法院對違法的規(guī)章、規(guī)范性文件予以撤銷或宣告無效的權力。鑒于此，法院的判決類型應當包括兩個方面：駁回判決以及撤銷或宣告無效判決。即法院經(jīng)審理認為被訴規(guī)章或規(guī)范性文件在制定主體、內(nèi)容以及制定程序合法的，應當判決駁回原告訴訟請求。如果認為違法的或者嚴重不合理的，則予以判決撤銷或宣告無效判決。當然為了避免不同法院法律適用上的一致性，“法院還應同時將發(fā)現(xiàn)的違法、不當?shù)男姓?guī)范性文件報送權力機關或通知涉訴行政機關的主管部門或上級機關，推動權力機關監(jiān)督與行政監(jiān)督作用的發(fā)揮，從而形成司法權與行政權良性互動的運作機制，維護法治的尊嚴和統(tǒng)一”。*張浪：“論司法審查中謙抑與能動的共治——兼論對行政規(guī)范性文件的審查”，載《蘇州大學學報》2012年第5期，第86頁。

5.溯及力問題

此處的溯及力問題是指法院對規(guī)章或規(guī)范性文件予以撤銷或宣告無效之后，該撤銷的效力是否溯及到撤銷之前的行政行為。筆者主張抽象行政行為被法院撤銷或宣告無效以后不產(chǎn)生溯及既往的效力。因此，在該違法的規(guī)范性文件或規(guī)章被撤銷之前，據(jù)此做出的具體行政行為效力不發(fā)生改變，依舊有效。這是由具體行政行為的效力所決定的，行政行為具有確定力，是指具體行政行為一經(jīng)生效即具有不受任意改變或撤銷的法律效力?！凹又唧w行政行為數(shù)量大，涉及面廣，如因此而動，必然造成大量爭議，行政機關無法應付。因此，即使抽象行政行為被撤銷，也不必重新處理據(jù)此做出的具體行政行為”。*馬懷德：“析抽象行政行為納入訴訟范圍之必要性”，載《人民檢察》2001年第10期，第15頁。但是，被撤銷規(guī)章或規(guī)范性文件不溯及既往，之前的具體行政行為效力維持。但是基于維持公平正義，保護相對人合法權益的需要，同時賦予合法權益受侵害的相對人請求國家賠償?shù)臋嗬?參見馬懷德：“析抽象行政行為納入訴訟范圍之必要性”，載《人民檢察》2001年第10期，第15頁。

結(jié) 論

此次新《行政訴訟法》所確立的規(guī)范性文件司法審查制度“并非沒有什么實質(zhì)性進步”*余凌云：“論行政訴訟法的修改”，載《清華法學》2014年第3期，第12頁。，但是其無論是在提起形式上、審查范圍上還是判決結(jié)果上過于保守。從研究的角度，筆者尤希望更向前一步。作為未來規(guī)范性文件司法審查制度改革的方向，合法權益受到或可能受到規(guī)章、規(guī)范性文件影響的行政相對人有權獨立、直接請求法院對這一規(guī)章、規(guī)范性文件的合法性進行審查，法院在審查的基礎上認為違法的，對其有權予以撤銷或宣告無效。當然，任何立法都是不完美的，筆者對規(guī)范性文件司法審查制度的思考方案也難免不夠成熟。因為規(guī)范性文件司法審查制度的重構(gòu)這一問題并不是簡單修改《行政訴訟法》所能夠解決的，其還涉及是否與我國《憲法》《立法法》等法律相關法條的協(xié)調(diào)問題。筆者以上的論述也只是對規(guī)范性文件司法審查制度的初步思考，僅僅只是在《行政訴訟法》的框架內(nèi)進行微觀構(gòu)建,因此難免與《憲法》《立法法》等法律相關規(guī)定相沖突。但是，無論從哪個角度講，允許行政相對人對規(guī)章、規(guī)范性文件直接請求司法審查，并賦予法院獨立處分權限應當是未來規(guī)范性文件司法審查制度改革的一個可預期方向。

(實習編輯：陳逸寧)