張曜（華東政法大學,上海 200042）

我國高管忠實義務之司法裁量的實證分析
——以美國董事忠實義務的新發(fā)展為視角

張曜（華東政法大學,上海 200042）

美國公司法的發(fā)展歷史，或者至少信義義務的發(fā)展歷史，可以被視為公平天平在保護股東免受董事的行為侵害和激勵董事為了公司和股東的利益最大化而采取適當?shù)膭?chuàng)新和風險決策之間的不斷失衡和校準的過程。本文通過對美國特拉華州20世紀以來對董事誠信義務發(fā)展的判例分析，結合我國司法裁判的實證研究，為我國的忠實義務規(guī)則完善盡綿薄之力。

特拉華州；誠信義務；忠實義務；實證研究

一、新忠實義務的行為要求

隨著社會的發(fā)展，傳統(tǒng)的信義義務概念面臨著諸多局限，即如果董事與公司不存在利益沖突或者其是為了公司利益最大化而行事，那么便不應當受到懲罰。這樣的論斷顯然經(jīng)不起推敲，因此，特拉華州法院在長達數(shù)十年的司法實踐中逐步確立了新的忠實義務要求，具體要求如下。

（一）實質(zhì)不履行所負義務

公司高管在履行相關義務時難免顧慮不周，而這類疏忽大意的行為通常只會違背注意義務，因此其責任可以通過章程予以免除；然而當這種對義務的無視程度上升到一定程度時，某類故意違反董事義務的行為將會因為違背了誠實善意的行事原則而受到忠實義務的規(guī)制。以Caremark案為例，Caremark公司是一家醫(yī)療衛(wèi)生服務提供商，其因違反聯(lián)邦法律的規(guī)定，向醫(yī)生支付回扣而面臨一系列刑事和民事訴訟。在1995到1996兩年間，為達成和解，Caremark公司總共支付了2.5億美元的賠償金，這是典型的由于忽視法律風險而給公司造成嚴重損失的例子。據(jù)此，Caremark公司的部分股東提起派生訴訟，主張董事疏于監(jiān)督，要求其對公司損失承擔責任。該案最終以和解結案。在和解協(xié)議的審查結論中，特拉華州衡平法院的Allen法官指出：“董事有義務確保公司建立和運行一套有效的信息與報告機制。但是，即使董事因為過失而沒有履行上述職責，并不必然導致其承擔責任。只有實質(zhì)性、系統(tǒng)性地未履行監(jiān)督職責，例如在監(jiān)督信息系統(tǒng)的建立和確保信息的真實性方面，徹底地玩忽職守，才能認定董事行為是缺乏善意而被追究責任?！保?］

（二）故意違反相關法律法規(guī)

在“成本—收益”的經(jīng)濟競爭法則下，董事出于最大化公司和股東利益的考量，使公司從事違反法律法規(guī)的行為，是否會與忠實義務的要求相違背，答案幾乎是肯定的。以2003年的Guttmanv.Huang案為例，著名的圖像芯片公司英偉達（NVIDIA）因違反會計和財務信息披露的監(jiān)管規(guī)則而被美國證監(jiān)會處罰，股東指控董事會成員未能監(jiān)督公司遵守會計規(guī)章導致公司利益受損。在該案的判決結果中，特拉華州衡平法院的Strine法官指出，禁止董事故意通過公司從事

違反制定法的行為應當是忠實義務的內(nèi)在要求［2］。該主張隨后得到了特拉華州最高法院的認可。

（三）虛假陳述、隱瞞事實等不誠實行為

忠實義務要求董事本著誠實善意的心態(tài)向股東傳達相應信息，不得采取誤導性、欺騙性陳述、故意隱瞞事實或違背承諾等不誠實的行為。在著名的Malonev.Brincat案中，Mercury Finance公司董事向股東虛報公司經(jīng)營收入的行為遭到了公司股東的起訴，在初審過程中，被告董事認為特拉華州公司法沒有規(guī)定董事負有相關義務的主張得到了法院的支持，然而在上訴過程中，特拉華州最高法院改判了先前的判決，轉(zhuǎn)而認為董事不得對股東實施誤導性陳述是誠信義務（即現(xiàn)在忠實義務）的內(nèi)在要求，從而判決被告敗訴［3］。

（四）操縱公司機關侵占他股東利益

在某些情形下，即使股東控制公司機關的決策權是出于最大化公司利益的考量，這種行為也會因為違反忠實義務而受到規(guī)制，該原則早在1988年的Blasius Industries，Inc.v.Atlas Corp案中就曾得到體現(xiàn)。在該案中，Atlas公司的董事通過在該公司的董事會中增加兩名繼任者席位的方式阻止了其反對股東Blasius公司的資本結構調(diào)整方案。盡管Atlas公司的董事與該決定并無利益沖突，并且有充分證據(jù)該行為是基于公司利益最大化的考量，但特拉華州衡平法院的Allen法官認為：“即便是出于最大化公司利益的考量，這種侵奪其他股東投票權的行為仍然構成‘非故意的’違背董事忠實義務的行為，因此應當受到規(guī)制。”［4］

二、我國關于高管忠實義務司法裁判的實證研究

（一）我國法院裁判忠實義務案件的總體情況

筆者在北大法寶中點擊“裁判文書”欄，然后在“案由分類”欄目中選擇“與公司、證券、票據(jù)有關的民事糾紛”，“與公司有關的糾紛”，并在“關鍵詞”欄目中搜索“忠實義務”得到175條結果，最后選取審理日期在近5年的案例——2010年1月1日至2015年1月1日的案例，共得到107個案例。

經(jīng)過筆者對該107個案例的詳細整理，剔除其中與忠實義務無關的共14個案例，還剩下93個案例，其中涉及忠實義務擴張解釋的共9個案例，余下84個案例為涉及傳統(tǒng)忠實義務解釋的案例。

（二）傳統(tǒng)忠實義務擴張案件司法裁判的實證研究

經(jīng)過筆者認真仔細的甄別、篩選，自2010年至2015年一共有9個涉及傳統(tǒng)忠實義務擴張的司法裁判案例，筆者將其詳細整理如下表1、表2：

（三）忠實義務擴張案件司法裁判的理路分析

整體而言，在每年數(shù)以萬計的公司法案件中法官運用忠實義務規(guī)范來裁判的案件寥若晨星而涉及忠實義務擴張的案件更是屈指可數(shù)，經(jīng)過筆者的統(tǒng)計和實證分析，呈現(xiàn)出以下特點：

第一，忠實義務相關案件幾乎均與損害公司利益有關。根據(jù)北大法寶的案例搜索，涉及忠實義務糾紛的案件幾乎均屬于損害公司利益糾紛而對于未損害公司利益的案件，一方面表現(xiàn)為當事人不愿意提起訴訟，因為從我國現(xiàn)行的法律規(guī)范來看，即便法院認定違反忠實義務，這類訴訟的受損方通常得不到相應的賠償；另一方面，從近5年的司法實踐來看，對于主觀未損害公司利益的案件，法院認定責任人違反忠實義務的案件數(shù)量為1件，認定未違反忠實義務的案件數(shù)量為5件如表1序2、3、7、8、9的案件。因此可以認為在我國當下的法律規(guī)定和司法裁判中，忠實義務的可追責性通常只存在于損害公司利益案件中。

第二，法官對忠實義務的認識存在局限。通常認為，我國《公司法》第一百四十七、一百四十八條規(guī)定了我國公司董事、監(jiān)事和高管的忠實義務。雖然第一百四十八條規(guī)定了“違反對公司忠實義務的其他行為”，但從司法實踐來看，法官裁判忠實義務的標準更傾向于條文的具體規(guī)則而不愿意從原則出發(fā)進行擴張解釋。表2序7的案件便體現(xiàn)了法官通常的思考角度，即未違反《公司法》第一百十四七、一百四十八條的規(guī)定則不應認定該行為違反忠實義務。在此問題上筆者認為2012年“上海水生環(huán)境工程有限公司訴謝平損害公司利益賠償糾紛案”中法官的裁判理路值得嘉許。在案例注解中，主審法官指出“從各國公司立法及實踐來看，董事、高管等對公司的忠實義務實質(zhì)上包含著兩項不可或缺的內(nèi)容（1）主觀性的義務，即誠實及善意的義務；（2）客觀性的義務，即不使自己的義務與個人私利發(fā)生沖突。前者可以抽象地根據(jù)為董事、高管等應當在強行性法律規(guī)范與公序良俗允許的范圍和程度之內(nèi)，忠實于公司利益，始終以最大的限度實

現(xiàn)和保護公司的利益……”［5］從忠實義務的立法本意來看，將其內(nèi)涵限定于特定的條文規(guī)定應當是對忠實義務的誤讀，即便在特定條款規(guī)則以外的情形下，甚至于未損害公司利益的場合，法官也可以依據(jù)忠實、善意的基本原則對該行為作出裁判。

第三，忠實義務本身不具有可追責性，未損害公司利益的行為無需承擔賠償責任。由表1可見，在司法裁判中，法官通常將《公司法》一百四十八、一百四十九條作為認定忠實義務的依據(jù)，根據(jù)《公司法》一百四十八條規(guī)定：“……董事高級管理人員違反前款規(guī)定所得的收入應當歸公司所有。”149條規(guī)定：“……給公司造成損失的應當承擔賠償責任?！奔闯袚r償責任的前提是行為損害了公司利益。同時，根據(jù)表1序7、8、9可見，法官通常將為了公司利益的不誠實行為認定為正常的職務行為，而不要求行為人承擔賠償責任。

第四，法院裁判此類忠實義務案件認定賠償?shù)臉藴什煌?。就董、監(jiān)、高為了公司利益故意違

反法律的情形而言，在表1序1和序2（二審）的案件中，法官更傾向于在責任人與公司之間公平地分配責任；而在表1序2（一審）和序7、8、9的案件中，法官則認為董、監(jiān)、高的行為雖然造成了公司的利益損害，但由于其主觀是出于公司利益的考量，因此不應就此承擔賠償責任。由此可見，在董、監(jiān)、高為了公司利益而違反忠實義務的司法裁判中，法官不僅在認定責任人是否違

反忠實義務的問題上立場不同，在確定責任人承擔的賠償責任的問題上也采取了不同的標準，而這很大程度上正取決于法官對忠實義務的認識程度。

三、美國董事忠實義務擴張的啟示及我國的司法完善建議

隨著利益相關者理論的發(fā)展，公司的社會責任愈發(fā)為人們所重視，而公司社會責任既然依賴于董事履行，就必須與董事的商業(yè)決策聯(lián)系起來考察［6］，因而傳統(tǒng)的商業(yè)判斷規(guī)則和信義義務理論也不斷地在實踐中進行自我修正和完善。事實上，公司法中信義義務的發(fā)展并非源于法律的制定或廢止，成文化的定義使得學者在探討忠實義務的歸屬問題上忽略了信義義務的源生目的——即降低交易成本和維護股東利益。從本質(zhì)上來說，董事信義義務的新發(fā)展并非對傳統(tǒng)信義義務的挑戰(zhàn)，只是對信義義務的理論規(guī)則提出了新的實踐要求，這種要求源于司法實踐，其解釋也與未來的司法實踐不可分離。通過以上對忠實義務的實證分析，茲對相關立法及司法提出以下建議：

1.以司法解釋和案例指導制度作為擴張忠實義務的基礎。考慮到忠實義務的邊界在當今《公司法》領域是一個不斷平衡和發(fā)展的過程，因而不宜將具體的忠實義務規(guī)則寫入《公司法》條文中，而應當根據(jù)經(jīng)濟形勢的發(fā)展，以我國的司法解釋和案例指導制度為基礎，出臺相應的司法解釋和指導性案例完善我國的忠實義務規(guī)則。

2.明確利益沖突不再作為忠實義務的本質(zhì)要求。

3.靈活運用《公司法》一百十四八條第1款第8項。我國《公司法》第一百四十七條規(guī)定了董、監(jiān)、高應當遵守法律、行政法規(guī)和公司章程，但通常認為此條文為對忠實義務的概括性（一般）條款，因而在第一百十四八條具體規(guī)則能夠適用的情形下，應當謹慎適用《公司法》第一百四十七條。對于我國法官在忠實義務的司法裁判中廣泛引用第一百四十七條的情況，筆者認為可以充分利用第一百十四八條第1款第8項的“違反對公司忠實義務的其他行為”作為裁判的依據(jù)，并結合我國的司法解釋和案例指導制度，既避免了法官運用概括性條款裁判案件的問題，又為我國忠實義務行為要求的擴張?zhí)峁┝朔苫A，能夠很好地發(fā)揮該規(guī)則的靈活性。

4.修正忠實義務的責任承擔條件。根據(jù)上文的實證研究可以發(fā)現(xiàn)，我國法官通常將《公司法》第一百十四八、一百四十九條作為認定忠實義務的依據(jù)，即只有對公司利益造成了損害，才需要承擔賠償責任。但隨著忠實義務行為要求的擴張行為人主觀上是否維護公司利益已然不應再成為違反忠實義務的前提。對此，在客觀層面，應當區(qū)分不同情況：

如果行為人的不忠實行為客觀上造成了公司利益損害，則行為人當然應該對該部分損失承擔賠償責任，具體責任承擔應當以公司的損失為限并根據(jù)行為人的主觀過錯、因果關系等因素，由法院進行綜合考量并確定賠償金額；

如果行為人的不忠實行為客觀上并未造成公司利益受損，也不得因此認為行為人無需承擔任何責任。筆者認為，因為公司的董、監(jiān)、高對公司負有忠實義務，因此在其違反忠實義務時，對責任人的賠償金額應當以其薪金為限，并根據(jù)具體的過錯程度和因果關系等由法院自由裁量。

5.完善忠實義務的操作性規(guī)范指引。由上文的實證研究中可見，我國法官在裁判忠實義務案件時在適用《公司法》中有關的信義義務規(guī)則之外還傾向于在《公司法》之外的其他規(guī)范尤其是民事基本法規(guī)范中尋找依據(jù)，由此說明我國《公司法》第一百四十七至一百四十九條雖然具有可訴性，但缺乏操作性規(guī)范指引，對此，我國的案例指導制度則是建立裁判指引制度的最佳途徑。因此除了在擴大忠實義務的行為規(guī)則外，形成一套與之相適應的司法裁判方式，在我國仍然任重而道遠?！?/p>

［1］See Caremark,698 A.2d 970（Del.Ch.1996）.

［2］See Guttman v.Huang,823 A.2d 492,506（Del.Ch.2003）.

［3］See Malone v.Brincat,722 A.2d 10（Del.1998）.

［4］See Blasius,563 A.2d 663（Del.Ch.1988）.

［5］北大法寶引證碼CLI.C.2145527.

［6］李建偉.論公司社會責任的內(nèi)涵界定與實現(xiàn)機制建構—以董事的信義義務為視角［J］.清華法學，2010，（2）.

D922.291.91

A

1009-6566（2015）04-0095-05

2015-05-03

張 曜（1994—），男，河南鄧州人，華東政法大學碩士研究生，研究方向為公司法、金融法。