李堯，嚴(yán)格（.中國政法大學(xué)刑事司法學(xué)院，北京00088；.中國政法大學(xué)國際法學(xué)院，北京049）

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互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的市場支配地位判定及對其濫用行為的界定

李堯1，嚴(yán)格2
（1.中國政法大學(xué)刑事司法學(xué)院，北京100088；2.中國政法大學(xué)國際法學(xué)院，北京102249）

摘要：互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)在全球范圍持續(xù)高速增長，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)濫用市場支配地位和企業(yè)間壟斷糾紛日益增加。由于互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)具有的雙邊市場、免費服務(wù)、網(wǎng)絡(luò)外部性和用戶鎖定效應(yīng)等特點區(qū)別于傳統(tǒng)行業(yè)，其相關(guān)市場界定、市場支配地位判定和濫用市場支配地位認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)呈現(xiàn)出多元化和復(fù)雜化趨勢。應(yīng)當(dāng)深入分析互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)特點及其對互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)相關(guān)市場界定及市場支配地位判定的影響，并在此基礎(chǔ)上結(jié)合行業(yè)現(xiàn)實，對互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)濫用市場支配地位所實施的具體行為進(jìn)行分析和認(rèn)定。

關(guān)鍵詞：互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)；相關(guān)市場；雙邊市場；網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)；市場支配地位；濫用市場支配地位

2.嚴(yán)格（1993-），女，江蘇徐州人，中國政法大學(xué)國際法學(xué)院2011級本科生。

一、問題的提出

隨著社會和技術(shù)飛速發(fā)展，互聯(lián)網(wǎng)已滲透到普羅大眾生活的方方面面，截至2014年12月，我國網(wǎng)民規(guī)模達(dá)6.49億，企業(yè)使用互聯(lián)網(wǎng)辦公的比例為78.7%。互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)如雨后春筍般蓬勃興起，互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)成為潛力巨大的朝陽產(chǎn)業(yè)，截至2014年12月，全“單向交流”，如企業(yè)的新產(chǎn)品通過一種單一的客戶詢問和推銷進(jìn)行宣傳，這種單向的行為必須調(diào)整成為“雙向互動交流”。事實上，CRM系統(tǒng)就具備這一功能，將信息進(jìn)行雙向交流，依次來提升中小企業(yè)的信譽度。

4.選擇最合適中小企業(yè)的CRM

面對CRM的營銷市場，很多商家都是針對大型企業(yè)客戶關(guān)系管理為解決方案，這就會導(dǎo)致CRM系統(tǒng)都會很復(fù)雜、繁瑣、龐大等特點，當(dāng)今，為中小企業(yè)提供CRM系統(tǒng)的商家越來越多，但如何選擇一款適合本企業(yè)的CRM系統(tǒng)讓許多中小企業(yè)感到很糾結(jié)。

由于企業(yè)組織框架結(jié)構(gòu)的特性，一些中小企業(yè)與大企業(yè)在組織機構(gòu)、人員及資金等方面存在差異，因此建立適合本企業(yè)的CRM系統(tǒng)，既要考慮要企業(yè)的現(xiàn)有信息，又要考慮到現(xiàn)有資金、技術(shù)規(guī)模等情況。但不論如何選擇，中小企業(yè)開展實施CRM是否有效，“提高客戶忠誠度和滿意度”是重要衡量指標(biāo)。

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編輯朱榮華

二、互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)特點及其對互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)相關(guān)市場界定及市場支配地位判定的影響

由于相關(guān)市場和市場支配地位的存在是企業(yè)濫用市場支配地位的必要條件，在研究濫用市場支配地位認(rèn)定前，必須對相關(guān)市場界定、市場支配地位判定進(jìn)行分析。

1.基本概念的厘清

相關(guān)市場。企業(yè)間就特定產(chǎn)品進(jìn)行競爭總是發(fā)生在特定市場，只有先明確“相關(guān)市場”之范圍，才能進(jìn)一步考察市場競爭效果，并判定是否存在市場支配地位。根據(jù)我國《反壟斷法》第12條第2款規(guī)定，相關(guān)市場是指經(jīng)營者在一定時期內(nèi)就特定商品或服務(wù)（以下統(tǒng)稱商品）進(jìn)行競爭的商品范圍和地域范圍。相關(guān)市場上的不同產(chǎn)品之間一般具有競爭關(guān)系和替代效應(yīng)，相關(guān)市場包括相關(guān)商品市場、相關(guān)地域市場和相關(guān)時間市場。界定相關(guān)市場的方法包括需求替代性分析、供給替代性分析和假定的壟斷者測試（SSNIP）[3].65-72等。需求替代性分析、供給替代性分析是界定相關(guān)市場的基本方法，假定的壟斷者測試(1)是在此基礎(chǔ)上發(fā)展形成的最具代表性和影響力的新方法之一。

市場支配地位。根據(jù)我國《反壟斷法》第17條第2款規(guī)定，市場支配地位是指經(jīng)營者在相關(guān)市場內(nèi)具備能夠控制商品價格、數(shù)量或其他交易條件，或者能夠阻礙、影響其他經(jīng)營者進(jìn)入相關(guān)市場能力的市場地位。綜合各國反壟斷法律規(guī)定和司法實踐來看，市場支配地位是指“在某一特定市場上形成一家獨大的市場結(jié)構(gòu)，具有市場支配地位的經(jīng)營者能自由提高或降低價格、對該市場上其他經(jīng)營者采取競爭限制手段，而不擔(dān)心消費者或與其具有交易關(guān)系的經(jīng)營者會背棄它而選擇其他與其有競爭關(guān)系的企業(yè)之產(chǎn)品”。[3]39我國《反壟斷法》在第18條規(guī)定了包括市場份額、財力和技術(shù)條件、市場進(jìn)入壁壘等在內(nèi)的各種判斷市場支配地位應(yīng)當(dāng)依據(jù)之因素，并于第19條規(guī)定了企業(yè)占有一定市場份額可以推定其市場支配地位的情形。

2.雙邊市場特點及其對相關(guān)市場界定和市場支配地位判定的影響

傳統(tǒng)企業(yè)面臨的大多是單邊市場，即一個企業(yè)與對一個特定消費群體提供商品或服務(wù)的交易，而在互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)中，企業(yè)經(jīng)常面臨雙邊市場，面臨雙邊市場的企業(yè)通常被稱為交易平臺，交易平臺向兩個相關(guān)聯(lián)的消費群體提供商品或服務(wù)。所謂雙邊市場是指，“如果市場中交易平臺通過一定的價格策略向交易雙方提供商品或服務(wù)，并且一邊所獲得的效益取決于另一邊參與者的數(shù)量，那么這市場就是雙邊市場……雙邊市場應(yīng)滿足兩個條件：第一，市場的兩邊在同一個交易平臺上，即與同一企業(yè)進(jìn)行交易；第二，一邊的決策會對另一邊的決策結(jié)果產(chǎn)生影響，特別是通過外部性起作用”。[4]例如，作為交易平臺的搜索引擎，其一邊市場面對的消費者是廣告投放者，另一邊市場面對的則是使用搜索引擎檢索信息的網(wǎng)民；其典型模式為向一邊市場的消費者（檢索信息的網(wǎng)民）少收或不收費以擴(kuò)大一邊市場，隨著一邊市場的受眾增加，吸引愈來愈多的另一邊市場消費者購買其服務(wù)（廣告投放者付款購買搜索引擎的廣告區(qū)域投放廣告），此為網(wǎng)絡(luò)外部性的一種表現(xiàn)。在互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)中，網(wǎng)絡(luò)外部性是與雙邊市場密切相關(guān)的特點，網(wǎng)絡(luò)外部性(2)作為一種經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象可以被描述為：“有很多這樣的經(jīng)濟(jì)活動，當(dāng)參與者增加時，它們的成本或收益會隨著上升或下降。而且，在網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)業(yè)中，這種現(xiàn)象尤其顯著?！盵5]

雙邊市場中出現(xiàn)一邊為收費市場而另一邊為免費市場的情況下，一邊市場的免費屬性能否作為否定存在相關(guān)市場的依據(jù)？在“唐山人人訴北京百度案”中，人人公司認(rèn)為本案相關(guān)市場為中國搜索引擎服務(wù)市場，在此相關(guān)市場上百度公司具備市場支配地位，百度的“競價排名”行為屬于《反壟斷法》規(guī)制的濫用市場支配地位行為；而百度公司辯稱，其向網(wǎng)民提供的搜索服務(wù)并不收取任何費用，而《反壟斷法》界定的相關(guān)市場并不包含免費服務(wù)領(lǐng)域，本案相關(guān)市場不存在，因而濫用市場支配地位無從談起。北京市第一中級人民法院認(rèn)為，本案相關(guān)市場存在，因為雖然百度公司向網(wǎng)民提供的搜索引擎服務(wù)系免費，但這并非出于公益性考量，而是一種網(wǎng)絡(luò)營銷策略，即在吸引一邊市場免費用戶并擴(kuò)大其規(guī)模的同時，吸引另一邊市場消費者付費投放廣告并從中獲利，因而一邊市場的免費屬性不能否定相關(guān)市場存在。(3)進(jìn)一步考察，在兩個或多個具有雙邊市場并的企業(yè)中，A企業(yè)的一邊免費市場（M1）與B企業(yè)的一邊收費市場（M2）是否可能存在于一個相關(guān)商品市場中？這一問題可分情況進(jìn)行簡單考察。第一種情況，若M1與M2的產(chǎn)品存在明顯的替代關(guān)系，如A企業(yè)推出的即時通信軟件平臺上企業(yè)與使用軟件進(jìn)行通訊的用戶之間的免費市場M1，與B企業(yè)推出的即時通信軟件平臺上企業(yè)與使用軟件進(jìn)通訊的用戶之間的收費市場M2，利用傳統(tǒng)的相關(guān)市場界定方法不難得出M1與M2可能存在于一個相關(guān)商品市場中。第二種情況，若M1與M2的產(chǎn)品并不存在明顯的替代關(guān)系，如A企業(yè)推出即時通信軟件平臺上企業(yè)與使用軟件進(jìn)行通訊的用戶之間的免費市場M1，與B企業(yè)推出的即時通信軟件平臺上企業(yè)與付費在軟件界面上投放廣告者之間的收費市場M2，利用傳統(tǒng)的相關(guān)市場界定方法，似乎難以將兩者界定在一個相關(guān)商品市場內(nèi)。例如采用假定的壟斷者測試法，假定壟斷廣告市場的經(jīng)營者B公司在M2上將投放廣告的費用提高5%~10%，并不易得到A公司即時通信軟件免費用戶規(guī)模增加的效果。但是，在前述情形下得到A公司廣告投放收入增加是完全有可能的，所以在“企業(yè)以免費服務(wù)吸引大量用戶，再利用巨大用戶資源經(jīng)營廣告等業(yè)務(wù)盈利，并以此收入支持免費服務(wù)生存發(fā)展，已成為互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)目前典型經(jīng)營模式”[6]的情況下，孤立分析一邊市場的產(chǎn)品不具有明顯替代關(guān)系已經(jīng)缺乏實際意義。在第二種情況下，應(yīng)當(dāng)將A、B公司各自的雙邊市場分別看做一個整體，并主要分析其收費市場是否處于一個相關(guān)商品市場，進(jìn)而判斷多個企業(yè)間是否存在發(fā)生競爭之相關(guān)市場。

雙邊市場中的兩邊市場聯(lián)系緊密，那么企業(yè)在雙邊市場中的一邊具有市場支配地位，能否推出其在另一邊亦具備市場支配地位？例如某企業(yè)搜索引擎平臺在免費搜索用戶市場具有非常大的用戶數(shù)量而占據(jù)市場支配地位，一邊市場的巨大用戶量將會使另一邊廣告投放者認(rèn)為在這個平臺上投放廣告會取得更好的宣傳效果，進(jìn)而更愿意在此平臺付費投放廣告，從而使平臺企業(yè)更容易在另一邊市場更容易取得更大市場份額進(jìn)而占據(jù)市場支配地位。以上得判斷思路符合一般人的思維邏輯，也容易通過網(wǎng)絡(luò)外部性進(jìn)行解釋，但是這最多只是蓋然性的推測，而不具有邏輯必然性。在歐盟Microsoft收購Yahoo! Search Business案中，歐盟從用戶和廣告兩個角度分別分析了兩邊市場的經(jīng)營者聯(lián)合市場份額，并進(jìn)一步分別判斷其在搜索用戶市場和廣告市場的市場地位，[7]而非通過分析一邊市場的情況直接推斷另一邊市場的狀態(tài)。對Google收購DoubleClick案，有評論指出，Google在美國搜索業(yè)務(wù)市場中的份額達(dá)到70%是可能正確的，但這與Google對廣告市場是否有支配力量并無必然聯(lián)系，兩者不是一回事。在雙邊市場中，一邊市場的支配地位確實往往會對另一邊市場造成某種影響，但不能以平臺企業(yè)在一邊市場的支配地位推斷其在另一邊市場也具有支配地位。[8]

3.網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)和鎖定效應(yīng)特點及其對相關(guān)市場界定和市場支配地位判定的影響

網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)即“產(chǎn)品的價值會隨著用戶數(shù)量的增加而提高，這種網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)會導(dǎo)致產(chǎn)品的需求方規(guī)模經(jīng)濟(jì)”。[9]例如，某用戶使用某款即時通信軟件，當(dāng)使用該軟件的人愈來愈多時，該軟件對此用戶的使用價值也變高，更進(jìn)一步，隨著用戶人數(shù)和用戶評價的提高，更多的人認(rèn)為自己也應(yīng)該使用該軟件，由此導(dǎo)致相關(guān)市場迅速集中，該軟件的市場份額大幅提高，甚至成為事實上的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)。在此情況下，假定的壟斷者測試方法在界定相關(guān)市場時可能會發(fā)生失靈。當(dāng)市場集中到一定程度，產(chǎn)品對于用戶的價值很高時，即使經(jīng)營者實施幅度不大但是明顯的漲價，用戶對產(chǎn)品價值的需求也可以抵消其對一定經(jīng)濟(jì)利益的追求，使其不會放棄漲價產(chǎn)品而轉(zhuǎn)投更廉價或優(yōu)質(zhì)的替代品。

信息產(chǎn)品的鎖定效應(yīng)是指，“在選擇了一種信息產(chǎn)品以后，由于高額轉(zhuǎn)移成本的存在而導(dǎo)致很難甚至無法選擇其他信息產(chǎn)品的被困的情形。當(dāng)信息產(chǎn)品轉(zhuǎn)向成本非常高時，用戶就面臨鎖定”。[10]例如，用戶花費了精力和時間逐漸熟悉并適應(yīng)了使用某種網(wǎng)絡(luò)軟件A，當(dāng)面臨同類新產(chǎn)品B的選擇時，出于需要花費新的時間和精力學(xué)習(xí)B的使用之考量以及之前在A的使用上花費的精力和建立的價值成為沉沒成本之虞，用戶選擇放棄B而繼續(xù)使用A的傾向十分明顯。當(dāng)某一相關(guān)市場上的大部分用戶都被鎖定時，即使不考慮市場份額的因素，新經(jīng)營者面對的市場進(jìn)入壁壘也會相當(dāng)高。應(yīng)當(dāng)指出，盡管“導(dǎo)致網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)業(yè)中的技術(shù)鎖定的主要因素是網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)的存在”，但“在網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)業(yè)中，網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)并不必然導(dǎo)致技術(shù)鎖定”。[11]

4.互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)新特點對市場份額傳統(tǒng)理論形成沖擊

傳統(tǒng)的市場支配地位判定方案至少包括市場結(jié)果方案、市場行為方案和市場結(jié)構(gòu)方案三種。我國《反壟斷法》第18條規(guī)定的市場份額因素和第19條之規(guī)定很大程度上采用了市場結(jié)構(gòu)方案中的“可以推定方案”，即“一個或多個經(jīng)營者在相關(guān)市場中的市場份額達(dá)到一定比例時，可以認(rèn)定該經(jīng)營者或經(jīng)營者聯(lián)合具有市場支配地位”。[12]可以說，市場份額方法在對傳統(tǒng)行業(yè)市場支配地位的判定中起到很大作用，但是互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)新特點使市場份額傳統(tǒng)理論在判定互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)市場支配地位時顯得捉襟見肘。

免費服務(wù)特點對傳統(tǒng)市場份額認(rèn)定方法造成沖擊，影響市場支配地位之判定。欲以市場份額判斷市場支配地位，必先對市場份額的數(shù)值進(jìn)行測度。但是，確定互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的市場份額卻經(jīng)常遇到困難，“因為收費服務(wù)的市場份額計算主要以銷售量或營業(yè)收入為依據(jù)，而對于免費服務(wù)而言，則需要考慮以互聯(lián)網(wǎng)用戶為基礎(chǔ)的其他因素，如網(wǎng)站訪問量和瀏覽量，搜索引擎的搜索請求量等”。[2]173在免費市場中，不僅計算市場份額應(yīng)當(dāng)考慮之因素呈現(xiàn)多元化趨勢，以某一因素為標(biāo)準(zhǔn)計算所得結(jié)果的準(zhǔn)確性又會受到各種其他因素影響。例如可以以用戶數(shù)計算某即時通信軟件在免費市場的市場份額，但是不活躍賬戶和一用戶注冊多賬戶等因素又會對計算結(jié)果的準(zhǔn)確性造成影響；又如可以以搜索引擎的搜索請求量計算某搜索引擎在免費市場的市場份額，但若統(tǒng)計數(shù)據(jù)的中立性或準(zhǔn)確性受到指摘，計算結(jié)果依然不能被確信可以正確反映市場份額。(4)動態(tài)競爭的市場結(jié)構(gòu)使由高市場份額形成的“市場支配地位”變得脆弱。網(wǎng)絡(luò)行業(yè)技術(shù)革新迅速，企業(yè)間技術(shù)競爭極為激烈和充分，形成了動態(tài)競爭的市場結(jié)構(gòu)，即一時一地的高市場份額并不足以保證或維持市場支配地位，競爭主體的技術(shù)革新是改變市場格局的重要契機。技術(shù)保密與專利可以形成市場進(jìn)入壁壘，這種壁壘可以對高市場份額產(chǎn)生保護(hù)作用，形成并強化“一家獨大”的局面。但是，在新經(jīng)營者技術(shù)產(chǎn)生重大革新的情況下，受技術(shù)秘密和專利保護(hù)的高市場份額變得易受蠶食。考慮另一種情況，當(dāng)具有高市場份額的企業(yè)對用戶群體形成了鎖定，而新經(jīng)營者之產(chǎn)品的革新程度并不足以解除這種鎖定時，高市場份額的壟斷地位依然穩(wěn)固。在這種情況下，保證市場支配地位穩(wěn)固性的根本因素并非高市場份額，而是技術(shù)革新的程度并不足以解除鎖定效應(yīng)?？梢姡瑒討B(tài)競爭的市場結(jié)構(gòu)特點使高市場份額對形成并維持市場支配地位起到的作用大不如前，市場份額方法在網(wǎng)絡(luò)企業(yè)市場支配地位判定中的影響力式微。

三、互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)濫用市場支配地位行為的界定

在分析互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)中相關(guān)市場之界定和市場支配地位之判定的基礎(chǔ)上，可進(jìn)一步討論認(rèn)定互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)濫用市場支配地位之進(jìn)路。濫用市場支配地位行為在學(xué)理上通常分為剝削性濫用和排斥性濫用，[13]依照歐盟競爭法之標(biāo)準(zhǔn)，可將濫用市場支配地位行為分為剝削性濫用、排他性濫用和結(jié)構(gòu)性濫用。[3]42剝削性濫用是指擁有市場支配地位的企業(yè)利用其市場力量，不受競爭制約，向交易相對人提出不合理的交易條件，特別是采用不合理的壟斷價格、在不同客戶之間進(jìn)行歧視或差別待遇、強制交易等行為；排斥性濫用是指企業(yè)利用其市場支配地位對其他競爭對手直接或間接的傷害行為，其主要表現(xiàn)方式是排斥交易。[14]我國《反壟斷法》在第17條以列舉式的立法方式，力爭詳細(xì)但并非窮盡地列舉出予以禁止的濫用市場支配地位具體行為。(5)一般認(rèn)為，認(rèn)定經(jīng)營者濫用市場支配地位，至少要滿足三個要件：第一，該經(jīng)營者具有市場支配地位；第二，該經(jīng)營者實施了濫用行為；第三，濫用市場支配地位的行為削弱了競爭，損害了市場競爭秩序。[15]第一個要件在上文已作討論，以下結(jié)合當(dāng)前互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)特征，具體分析擁有市場支配地位之互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)實施的哪些行為以及行為達(dá)到何種程度，方能夠被認(rèn)定為濫用市場支配地位。

1.拒絕兼容

所謂拒絕兼容，“即沒有正當(dāng)理由，平臺產(chǎn)品提供商在其平臺上設(shè)置技術(shù)壁壘，或者使用迫使用戶簽訂的用戶協(xié)議格式條款，阻礙其它產(chǎn)品提供商在平臺產(chǎn)品提供商的平臺上開發(fā)提供應(yīng)用產(chǎn)品”，[16]89其可以看作是“沒有正當(dāng)理由，限定交易相對人只能與其進(jìn)行交易或者只能與其指定的經(jīng)營者進(jìn)行交易”的一種具體表現(xiàn)形式。從“北京奇虎訴深圳騰訊案”的終審判決可以看出，認(rèn)定拒絕兼容行為是否屬于濫用市場支配地位，需要從該行為對消費者利益的影響、經(jīng)營者實施該行為的動機等方面進(jìn)行綜合考量。[6]

首先，拒絕兼容行為對消費者利益的影響顯而易見，它迫使消費者在選擇使用一個軟件時必須以放棄使用另外一個軟件為代價，為消費者使用相關(guān)軟件造成了不便利。但是，要判斷這種不便利的消極程度是否達(dá)到剝削性濫用的程度，還要考慮一個重要的因素，即相關(guān)軟件是否有充分的替代選擇。在“北京奇虎訴深圳騰訊案”中，最高人民法院認(rèn)為，盡管騰訊QQ拒絕與360安全軟件互相兼容，但是消費者在即時通信市場和安全軟件市場均有充分的替代品可供選擇，騰訊QQ并非必需品，所以騰訊公司的拒絕兼容行為對消費者利益并無重大影響。[6]反之，當(dāng)相關(guān)軟件沒有充分的替代選擇時，拒絕兼容行為對消費者的利益將產(chǎn)生較大消極影響，涉嫌剝削性濫用。應(yīng)當(dāng)指出的是，最高人民法院“騰訊QQ并非必需品”這一觀點值得商榷。由于網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)的存在，占據(jù)龐大市場份額的騰訊QQ軟件對于用戶的使用價值已經(jīng)很高；又因為鎖定效應(yīng)的存在，長期使用騰訊QQ軟件的用戶并不會輕易地尋求替代產(chǎn)品。所以，最高人民法院認(rèn)為“騰訊QQ并非必需品”，其理由未免顯得不夠充分。

其次，應(yīng)當(dāng)考察經(jīng)營者實施拒絕兼容行為的動機是限制、排除競爭還是其他。在“北京奇虎訴深圳騰訊案”中，最高人民法院認(rèn)為，騰訊公司作出拒絕兼容的背景，是奇虎公司針對騰訊QQ軟件推出扣扣保鏢軟件實施不正當(dāng)競爭，騰訊公司正是為了反擊才作出拒絕兼容的回應(yīng)。[6]可見，并非所有拒絕兼容行為都是出于排除、限制競爭之目的，“互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)很多看似濫用的行為可能是為了反擊競爭對手的不當(dāng)競爭或挑釁行為才做出的”。[17]

2.捆綁搭售

在傳統(tǒng)行業(yè)的捆綁搭售情況中，經(jīng)營者將某一產(chǎn)品的銷售以購買方同意購買另一產(chǎn)品為條件，[18]這種行為往往直接損害消費者的經(jīng)濟(jì)利益，更多屬于剝削性濫用。但是，互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)中的捆綁搭售更多表現(xiàn)為“免費捆綁”的形式，即經(jīng)營者將自己開發(fā)的免費軟件集成到收費軟件（特別是操作系統(tǒng)）中，免費提供給購買收費軟件的用戶使用；從表面上看，這是惠及消費者的行為，但是這會幫助經(jīng)營者搶占在該免費軟件相關(guān)市場中的份額，特別是經(jīng)營者在其收費軟件相關(guān)市場中占據(jù)壟斷地位時，效果尤為明顯；進(jìn)而可能導(dǎo)致該免費軟件相關(guān)市場中原有經(jīng)營者（既包括提供免費產(chǎn)品的經(jīng)營者，也包括提供收費產(chǎn)品的經(jīng)營者）的市場份額萎縮，甚至被排擠出競爭市場之外，形成排斥性濫用后果。例如，Microsoft利用其在操作系統(tǒng)中的市場支配地位，將IE瀏覽器捆綁在Windows操作系統(tǒng)中供用戶免費使用，直接導(dǎo)致了相關(guān)市場份額一度達(dá)80%的Netscape瀏覽器的衰亡。[16]94又如，在Opera 訴Microsoft案中，歐盟認(rèn)為，Microsoft將IE瀏覽器捆綁在其占據(jù)市場支配地位的Windows操作系統(tǒng)中構(gòu)成了濫用市場支配地位，其具體意見包括：“（1）捆綁行為產(chǎn)生潛在的阻礙效應(yīng)；（2）捆綁行為給軟件開發(fā)商和網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供者造成網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)；（3）捆綁行為鞏固了Windows操作系統(tǒng)之市場支配地位?！盵19]

3.其他濫用行為

互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)壟斷企業(yè)的典型濫用行為還包括：迫使用戶接受不合理的交易合同條款或不必要的服務(wù)，平臺經(jīng)營者向用戶提供交叉補貼的行為，以及以合并或收購手段排除競爭對手的行為（結(jié)構(gòu)性濫用）等。限于本文篇幅，不再贅述。

四、結(jié)語

十九世紀(jì)末，美國法官霍姆斯在他的著名演講《法律之路》中早已預(yù)言，“對于法律的理性研究在今天可能屬于和白紙黑字打交道的人，但是未來會屬于統(tǒng)計學(xué)家和經(jīng)濟(jì)學(xué)家”。這在今日的互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)競爭法研究中已逐步成為現(xiàn)實，未來互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)濫用市場支配地位認(rèn)定研究的發(fā)展趨勢必定是以統(tǒng)計學(xué)和經(jīng)濟(jì)學(xué)理論為基礎(chǔ)、以數(shù)學(xué)為工具的。但是，競爭法的傳統(tǒng)理論和觀點依然可以構(gòu)成分析、研判網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)新情況的基本框架；針對新案例中的新情況，要結(jié)合實際進(jìn)行分析并以縝密的邏輯進(jìn)行說理。

注釋：

（1）假定的壟斷者測試，是指假定存在一個壟斷經(jīng)營者，當(dāng)該經(jīng)營者以不大但是明顯的幅度（一般為5%～10%）對其商品或服務(wù)采取非臨時性漲價時，如果有相當(dāng)數(shù)量的消費者僅因漲價失去了利益而轉(zhuǎn)向其他商品或服務(wù)，則這些商品或服務(wù)也包含在相關(guān)市場之內(nèi)。由于該方法的局限性，后續(xù)又發(fā)展出共同分析法、EH測定法、臨界彈性分析法、臨界損失分析法、UPP測試法等更新的方法。參見余東華：“反壟斷法實施中相關(guān)市場界定的SSNIP方法研究——局限性其及改進(jìn)”，載《經(jīng)濟(jì)評論》2010年第2期，第129、132～133頁。

（2）經(jīng)濟(jì)學(xué)上的網(wǎng)絡(luò)外部性概念與網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)密切相關(guān)，“只有當(dāng)市場參與者不能把網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)內(nèi)化（Internalize），即網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)不能通過價格機制進(jìn)入收益或成本函數(shù)的時候，網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)才可以被稱為網(wǎng)絡(luò)外部性”。參見聞中、陳劍：“網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)與網(wǎng)絡(luò)外部性：概念的探討與分析”，載《當(dāng)代經(jīng)濟(jì)科學(xué)》2000年第6期，第17頁。

（3）盡管在美國Kinderstart訴Google案中，法官認(rèn)為原告不能證明有人向谷歌付費進(jìn)行搜索，因此，免費的搜索引擎服務(wù)不構(gòu)成反托拉斯法中的“相關(guān)市場”，從而判決原告敗訴，但是，法官在此案中顯然犯了不考慮雙邊市場的錯誤。參見吳宏偉、胡潤田：“互聯(lián)網(wǎng)反壟斷與‘雙邊市場’理論研究”，載《首都師范大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2014年第1期，第44頁。

（4）如在“北京奇虎訴深圳騰訊案”中，一審法院認(rèn)為，“艾瑞咨詢和CNNIC研究的范圍僅限于中國大陸地區(qū)，不包含港澳臺地區(qū)和世界范圍內(nèi)其他使用QQ產(chǎn)品的國家，等等。因此，艾瑞咨詢監(jiān)測的騰訊在2010年中國即時通信整體市場的份額中占到76.2%，并不能真實反映騰訊QQ在本案相關(guān)商品市場中的份額”，而最高人民法院在終審判決中維持了這一意見。參見中國裁判文書網(wǎng)：“最高人民法院（2013）民三終字第4號：奇虎公司與騰訊公司壟斷糾紛上訴案判決書（全文）”，載http：//www.court.gov.cn/zgcpwsw/zgrmfy/zscq/201410／t20141017＿3425404.htm，最后訪問時間2015年3月23日。

（5）禁止具有市場支配地位的經(jīng)營者從事下列濫用市場支配地位的行為：（一）以不公平的高價銷售商品或者以不公平的低價購買商品；（二）沒有正當(dāng)理由，以低于成本的價格銷售商品；（三）沒有正當(dāng)理由，拒絕與交易相對人進(jìn)行交易；（四）沒有正當(dāng)理由，限定交易相對人只能與其進(jìn)行交易或者只能與其指定的經(jīng)營者進(jìn)行交易；（五）沒有正當(dāng)理由搭售商品，或者在交易時附加其他不合理的交易條件；（六）沒有正當(dāng)理由，對條件相同的交易相對人在交易價格等交易條件上實行差別待遇；（七）國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)認(rèn)定的其他濫用市場支配地位的行為。

[1]中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)信息中心.第35次中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)發(fā)展?fàn)顩r統(tǒng)計報告[EB/OL].[2015-20-03].http://www.cnnic.net.cn/hlwfzyj/hlwxzbg/hlwtjbg/201502/t20 150203_51634.htm.

[2]張素倫.互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)的市場支配地位認(rèn)定[J].河北法學(xué)，2013（03）.

[3]戴龍.濫用市場支配地位的規(guī)制研究[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2012.

[4]吳漢洪，孟劍.雙邊市場理論與應(yīng)用述評[J].中國人民大學(xué)學(xué)報，2014（02）：149-156.

[5]聞中，陳劍.網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)與網(wǎng)絡(luò)外部性：概念的探討與分析[J].當(dāng)代經(jīng)濟(jì)科學(xué)，2000(06):13-20.

[6]最高人民法院（2013）民三終字第4號.奇虎公司與騰訊公司壟斷糾紛上訴案判決書[EB/OL]. [2014-10-16]. http://www.dffyw.com/sifashijian/ws/201 410/37267.htm.

[7]Case No COMP/M. 5727 -MICROSOFT/YAHOO! SEARCH BUSINESS，paras. 112 -124. http://ec.europa.eu/competition/mergers/cases/decisions/5727_20100218_20310_261202_EN.pdf, 2015-3-22.

[8]Geoffrey A. Manne, Joshua D. Wright, Google and the Limits of Antitrust: The Case against the Antitrust Case against Google, Harvard Journal of Law and Public Policy，34（1），2011：.51.

[9]蔣傳海.網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)、轉(zhuǎn)移成本和競爭性價格歧視[J].經(jīng)濟(jì)研究，2010（09）：55-66.

[10]胡祎，婁策群.信息產(chǎn)品的鎖定效應(yīng)及其策略研究[J].情報雜志，2007（02）：13-17.

[11]郭水文.網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)一定會導(dǎo)致技術(shù)鎖定嗎？[J].經(jīng)濟(jì)經(jīng)緯，2011（03）：15-19.

[12]胡麗.互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)市場支配地位認(rèn)定的理論反思與制度重構(gòu)[J].現(xiàn)代法學(xué)，2013（02）：93-101.

[13]王磊.市場支配地位的認(rèn)定與反壟斷法規(guī)制[M].北京：中國工商出版社，2006：58.

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[17]焦海濤.論互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)反壟斷執(zhí)法的謙抑性——以市場支配地位濫用行為規(guī)制為中心[J].交大法學(xué)，2013（02）：31-48.

[18]【美】歐內(nèi)斯特·蓋爾霍恩等.反壟斷法與經(jīng)濟(jì)學(xué)[M].任勇，等譯.北京:法律出版社，2009：379.

[19]袁達(dá)松，等.中外競爭法經(jīng)典案例評析[M].北京：法律出版社，2011：31.

編輯朱榮華

作者簡介：1.李堯（1988-），男，山東臨沂人，中國政法大學(xué)刑事司法學(xué)院2014級碩士研究生。

收稿日期：2015-05-05

文章編號：2095-8528（2015）04-056-06

文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

中圖分類號：DF411.91