【摘 要】為進(jìn)一步履行公約義務(wù)，我國 2011 年的《刑法》修正案（八）新增了“對外國公職人員或國際公共組織官員行賄罪”。筆者把《聯(lián)合國反腐敗公約》與我國關(guān)于該罪的規(guī)定相對比，結(jié)合目前司法實踐和我國的具體國情，對本罪存在的缺陷進(jìn)行分析，并提出了完善的策略。

【關(guān)鍵詞】行賄罪；聯(lián)合國反腐敗公約；立法缺陷；完善策略

一、我國學(xué)者對賄賂外國公職人員罪的研究近況

關(guān)于本罪的犯罪構(gòu)成等方面還存在很多的爭執(zhí)，筆者認(rèn)為對本罪進(jìn)行研究的核心問題就在于找到其在司法實踐中存在的問題，以及對問題進(jìn)行分析，找到發(fā)展之道，這是進(jìn)行研究的落腳點(diǎn)額關(guān)鍵點(diǎn)所在，更是服務(wù)于司法實踐的需要，然而學(xué)者們對此進(jìn)行研究的還很少，無法跟上不上司法實踐的步伐，需要對本罪進(jìn)行清晰的把握和清晰的價值判斷，找出存在的問題，找到發(fā)展的途徑。

二、賄賂外國公職人員罪在立法上的不足

（一）行賄的客觀方面以及行賄的對象模糊

在我國刑法中，對外國公職人員行賄罪的行為方式，立法上只用了“給予”財物，僅從“給予”一詞，在實踐的具體操作過程中，我們在心中會有很多的疑問，比如：是行為人親自給才算“給予”？還是行為人委托其他人給，也算給予？以及給予的對象是誰？是只包括公職人員？還是也包括公職人員的家人或者與公職人員關(guān)系密切的其他人員，法人或者團(tuán)體？以及“給予”到底是僅指實體上收到？還是也包括提議，許諾，抽象上的利益等？僅僅只有給予一詞是回答不了這些問題的，關(guān)于此點(diǎn)筆者認(rèn)為：

首先，在賄賂外國公職人員罪中，立法者的本意是不要求必須是向國家公職人員本身賄賂為要求的。從法律條文中我們可以看出，立法者目的是行為人既可以自己向外國公職人員或者國際組織官員行賄，也可以委托其他人向外國公職人員或者國際組織官員行賄。我國立法上行賄方式說的是給予外國公職人員財物，只說了給予財物作為行賄罪的行為方式。那么這里的財物僅僅是指實際上的財和物嗎？如果這樣理解，我們顯然覺得不合理，因為我們都知道，現(xiàn)實中的許諾，提議等這些非實體性的利益也是常見的，可是如果我們自作主張把給予自動認(rèn)為包括那些非實體性的利益，會有種無法可依的感覺，即使有的專家學(xué)者說這是概括立法模式，但是，對于一個嚴(yán)謹(jǐn)?shù)姆扇?，他們的最高指?dǎo)者是法律，嚴(yán)格的依照法律操作，而不能根據(jù)學(xué)者的主觀想法，因此我們認(rèn)為采取列舉式的模式，我們把“給予”一次更加具體化，這樣會更加科學(xué)，更具有操作性，法律會給我們更多的安全感。

其次，我國刑法沒有提到向公職人員關(guān)系密切的其他人員，團(tuán)體或者組織賄賂是否犯罪，只規(guī)定了向公職人員本人賄賂為犯罪。在現(xiàn)實中，這一法律漏洞就給一些不法行為人有機(jī)可趁，他們?yōu)榱颂颖芊傻淖肪浚V賂與公職人員關(guān)系密切的其他人員，組織或者團(tuán)體，而不是公職人員本人。在這種情況下，是不符合我國立法目的的，縱容了不法行為人，因此，為了避免這一現(xiàn)象的泛濫，我們必須在立法上明確行賄罪的對象，彌補(bǔ)這一漏洞。

（二）賄賂內(nèi)容不完善

眾所周知，現(xiàn)在的犯罪手段越來越高超，越來越不明顯，越來越不容易被人們直接識破，在過去，賄賂只是單純的給予財物，但是現(xiàn)在，僅僅給予財物已經(jīng)不能很好的反應(yīng)社會的現(xiàn)狀，這就要求我們對賄賂的內(nèi)容重新做出研究，然后劃定界限。

目前，在我國學(xué)者們，也已經(jīng)認(rèn)識到了這個問題，并且也都提出了自己的見解與看法。關(guān)于賄賂的內(nèi)容的幾種學(xué)說，被學(xué)者、社會普遍認(rèn)可的，同時和社會現(xiàn)狀比較吻合的就數(shù)利益說了，也可稱為需要說，這種學(xué)說的觀點(diǎn)是，只要賄賂的內(nèi)容滿足了被賄賂對象的某種需要就該被歸納到賄賂內(nèi)容的范圍，無論是財物的，或者抽象性的利益的都可成為賄賂的內(nèi)容。這一學(xué)說適應(yīng)了社會，和現(xiàn)實相吻合。因此，我們立法也要趕上社會的潮流，甚至先于社會做出預(yù)測。這才是法律的預(yù)測性的體現(xiàn)。給民眾一種安全感。

（三）主觀方面有待進(jìn)一步限定與完善

我國刑法在主觀方面規(guī)定是必須以謀取不正當(dāng)利益為目的，這如果是對我國的公職人員做這一要求，是非常合理的，在我國本國范圍內(nèi)，我們要使公職人員積極的履行職務(wù)，我們是不需要給他們好處的，因為這是他們的職責(zé)。如果以謀取不正當(dāng)利益為目的作為構(gòu)成要件，則明顯是消弱了國家工作人員工作的熱忱和積極性。在對是否以“謀取不正當(dāng)利益”為構(gòu)成要件這一問題上，我們對本國官員和對外國官員的要求是不一樣的，雖然我國刑法和公約在主觀方面上都是故意，但是故意的內(nèi)容是不一樣的。只所以需要有這樣的區(qū)別，道理也是顯而易見的。

（四）沒有對行賄的數(shù)額進(jìn)行具體規(guī)定

在制定本罪的時候，公約對關(guān)于行賄的數(shù)額問題沒有限制，即只要間接或者直接給予了允諾，或者干脆直接給予好處，那么無論這些好處的數(shù)額是多少，都視為構(gòu)成了本罪.反觀我國的現(xiàn)行立法規(guī)范，由于賄賂限定于給予的是財產(chǎn)或者財產(chǎn)性質(zhì)的利益，因此想要構(gòu)成本罪的一個很重要的因素是必須要達(dá)到一定的數(shù)額而且還是較大的數(shù)額才行.

在我國現(xiàn)行刑法的一個特點(diǎn)，那就是對于犯罪的數(shù)額，是一個很重要的構(gòu)成要素。數(shù)額較大是作為本罪的一條構(gòu)成要件，這樣做有其必然的合理之處，把數(shù)額作為一個重要指標(biāo)可以反映出行為人的主觀惡性，行為危險性以及可以知道行為人行為的嚴(yán)重性。但是這種衡量也不都是妥當(dāng)?shù)?，比如對于受賄罪而言，不管行為人對于受賄的金額有多少，它都侵犯了官員職務(wù)的公正和廉潔，那么這樣，就不可能單從數(shù)額上來看出對社會的危害的大小.

當(dāng)從本罪的所產(chǎn)生結(jié)果看，它還有著涉外性。行賄的一方與收受賄賂的一方一般會屬于不一樣的國籍。不管是我國公民對外國或者國際公共組織行賄，還是外國人對在我國的第三國進(jìn)行行賄，都會造成我國投資市場環(huán)境的震動，都會使外國的投資者懷疑我國的公平性。那么這樣，就不能單從經(jīng)濟(jì)上來衡量負(fù)面影響，數(shù)額的大小多少就不能用來評價對于社會的危害性了，有可能一個很小的數(shù)額就會造成很大的影響。endprint

三、完善我國“對外國公職人員或國際公共組織官員行賄罪”的立法建議

（一）對于行賄的方式進(jìn)行嚴(yán)格界定

依照我國的刑法總則中的相關(guān)規(guī)定，對于行賄人來說，直接或者間接的行賄都是本罪的行為方式，當(dāng)?shù)谌藥椭鷮嵤┬匈V的時候，那么第三人可以定為行賄罪的共犯或者按照從犯來進(jìn)行懲處。

《聯(lián)合國反腐敗公約》對本罪行為方面的規(guī)定是應(yīng)允、建議或者實際給予。典型比如德國的刑法中規(guī)定的是“約定、表示”，日本的則是“提供”、“進(jìn)行約定或者申請”，意大利的增加了一個“提議給予”，由此看出，不同國家的刑法之間都有著相似處，而且規(guī)定都是大同小異，為了使我們國家與國際社會正確對接，同時在更廣泛的國際間打擊行賄，因此，我國有必要對比和參照國外的相關(guān)立法，按公約中的規(guī)定，運(yùn)用立法解釋的形式將行賄罪的行為模式進(jìn)行更改規(guī)范，這既履行了公約中的規(guī)定，同時也完善了我國刑法對于行賄的規(guī)定。

筆者認(rèn)為，本罪可以這樣定義，即間接或者直接允諾給予，或者實際給予公職人員、國際公共組織官員本人或者與其有密切聯(lián)系的其他人員或?qū)嶓w不正當(dāng)好處。

（二）將賄賂內(nèi)容擴(kuò)大至非財產(chǎn)性利益

從國際公約及世界各國的規(guī)定看，無論是國際公約還是其他國家，大都將賄賂的范圍擴(kuò)展至非財產(chǎn)性利益：《聯(lián)合國反腐敗公約》中將本罪的賄賂范圍規(guī)定的是不正當(dāng)好處，即包括了財物、財產(chǎn)性利益和非財產(chǎn)性利益；日本刑法中的賄賂不僅包括金錢、物品、其他財產(chǎn)利益，還包括一切能滿足人的需要和欲望的利益。

我國現(xiàn)行刑法并沒有將非財產(chǎn)性利益包括在賄賂范圍之內(nèi)，法律沒有明文規(guī)定就不得定罪處罰。但是罪刑法定原則還要求立法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)將值得科處刑罰的行為規(guī)定為犯罪。將本罪的賄賂范圍擴(kuò)大至非財產(chǎn)性利益，原因有幾個方面：第一，利用非財產(chǎn)性利益進(jìn)行行賄的行為已經(jīng)嚴(yán)重侵犯了我國的法益，其危害程度不低于用財物進(jìn)行行賄的行為，甚至利用非財產(chǎn)性利益行賄給接受賄賂人產(chǎn)生的效果可能要高于利用財物行賄產(chǎn)生的效果，因此應(yīng)該將這類行為用刑法來進(jìn)行規(guī)制；第二，其他的方法如行政處罰或者是道德約束等都不能抑制這種行為的發(fā)生，只有運(yùn)用刑罰才能夠起到懲罰與預(yù)防犯罪的效果；第三，本罪中的行賄人給予外國公職人員、國際公共組織官員賄賂的目的是為了收買公職人員和國際組織官員的職務(wù)行為，因此不論是何種利益利益，均能成為行賄人收買職務(wù)行為的對價；第四，將非財產(chǎn)性利益納入賄賂的范圍也是符合國際趨勢，與國際接軌的表現(xiàn)，從我國作為《聯(lián)合國反腐敗公約》的締約國就可以看出，我國在反腐敗的國際合作方面的態(tài)度，我國作為一個負(fù)責(zé)任大國的表現(xiàn)。

（三）主觀目的的完善

犯罪目的是行為人主觀上希望自己的犯罪行為所能達(dá)到的結(jié)果，與故意的認(rèn)知因素和意志因素不同，是區(qū)別于故意之外的一種對某種結(jié)果的心理態(tài)度，目的在犯罪中能夠起到區(qū)分罪與非罪、此罪與彼罪的功能。本罪中，刑法的規(guī)定是必須具有“謀取不正當(dāng)商業(yè)利益”的目的，如果不具有這一目的則不構(gòu)成本罪，所以目的在本罪的構(gòu)成中起到非常重要的作用。

根據(jù)前面的分析，不正當(dāng)商業(yè)利益包括在商品流通經(jīng)濟(jì)活動中違反國家有關(guān)法律法規(guī)或者國家政策、行業(yè)規(guī)范所獲得的利益，要求外國公職人員、國際公共組織官員違背職務(wù)要求獲取的與商品流通經(jīng)濟(jì)活動有關(guān)的利益和采用非法手段謀取的商品經(jīng)濟(jì)活動中的不確定利益，不正當(dāng)商業(yè)利益的范圍要明顯小于不正當(dāng)利益的范圍，如果本罪采用“謀取不正當(dāng)商業(yè)利益”，那么會縮小對本罪的打擊范圍。因此筆者建議將“謀取不正當(dāng)商業(yè)利益”修改為“謀取不正當(dāng)利益”，主要理由有：（1）《聯(lián)合國反腐敗公約》中對本罪的規(guī)定雖然是說要與國際商務(wù)有關(guān)，但是并沒有要求該不正當(dāng)好處是不正當(dāng)商業(yè)好處，而是包括了其他不正當(dāng)好處，這樣修改是履行公約義務(wù)的表現(xiàn)；（2）保留謀取不正當(dāng)利益同時也是符合國際慣例的做法。國際刑法以及美國《反海外賄賂法》中都認(rèn)為為了催促公職人員或者國際公共組織官員履行職務(wù)而支出的費(fèi)用是合法的，如果我國將這種支付行為規(guī)定為犯罪的話就會擴(kuò)大了刑法的打擊面，也不利于我國的公民和企業(yè)在國外市場發(fā)展；（3）雖然本罪多發(fā)生在商務(wù)活動中并且是與商業(yè)有關(guān)，對各國經(jīng)濟(jì)的影響較為突出，但是全球化的過程中各國交往已經(jīng)不再局限于商務(wù)流通領(lǐng)域，而是涉及政治、文化等各方面的交往。

（四）行賄數(shù)額方面的完善

完善本罪中數(shù)額定罪量刑的規(guī)定，不僅要結(jié)合我國參與的國際公約，同時也要考慮我國的實際情況?！堵?lián)合國反腐敗公約》中并沒有數(shù)額的規(guī)定，只要有向外國公職人員、國際公共組織官員行賄的行為，就構(gòu)成本罪；但是我國刑法中賄賂犯罪均將數(shù)額作為了定罪量刑的標(biāo)準(zhǔn)。筆者認(rèn)為，還是應(yīng)該保留數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，但同時相應(yīng)增加“情節(jié)嚴(yán)重”、“情節(jié)特別嚴(yán)重”這兩個標(biāo)準(zhǔn)，立法解釋也可以對這兩個標(biāo)準(zhǔn)采取列舉的方式進(jìn)行明確規(guī)定，以便司法機(jī)關(guān)實際操作。筆者提出上述建議的理由主要有以下幾點(diǎn)：第一，數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)在我國賄賂犯罪中普遍存在，如果采取激進(jìn)式的修改將這一標(biāo)準(zhǔn)完全刪除，對我國司法操作勢必會帶來很大的影響第二，如果一刀切將“數(shù)額較大”刪除，必將會擴(kuò)大本罪的打擊面，小數(shù)額的行賄行為公民往往也能容忍；第三，增加情節(jié)作為定罪量刑的標(biāo)準(zhǔn)是因為本罪具有涉外性，對外國公職人員或國際公共組織官員行賄還關(guān)乎了我國的國際形象以及世界各國對我國投資環(huán)境的看法。

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作者簡介：李朝亮（1988- ），男，山西臨汾人，山西大學(xué)2012 級刑法學(xué)碩士研究生。endprint