李玲

（重慶廣播電視大學(xué)教務(wù)處，重慶，400052）

行政合同視角下的政府行為規(guī)制

李玲

（重慶廣播電視大學(xué)教務(wù)處，重慶，400052）

行政合同中的契約精神，與服務(wù)型政府建設(shè)具有天然的契合點(diǎn)。行政合同在我國歷經(jīng)數(shù)十年發(fā)展，已涵蓋教育、經(jīng)濟(jì)、治安管理等重要領(lǐng)域，形成了服務(wù)行政的生態(tài)網(wǎng)。與傳統(tǒng)政府行為規(guī)制不同，在行政合同視角下對(duì)政府行為的規(guī)制正經(jīng)歷三重轉(zhuǎn)變，即：權(quán)力命令向權(quán)利商定轉(zhuǎn)變；單向服從向公開競(jìng)爭(zhēng)轉(zhuǎn)變和傳統(tǒng)救濟(jì)向多元救濟(jì)轉(zhuǎn)變。加強(qiáng)對(duì)行政合同的研究，有利于規(guī)范政府行為，促進(jìn)社會(huì)公平和效率。

行政合同；政府行為；服務(wù)型政府

2014年10月，中國共產(chǎn)黨第十八屆中央委員會(huì)第四次全體會(huì)議落幕。全會(huì)明確了全面推進(jìn)依法治國的重大任務(wù)需要深入推進(jìn)依法行政，加快建設(shè)法治政府。依法治國、依憲治國是政府在行使職權(quán)過程中應(yīng)堅(jiān)守的基本姿態(tài)。行政合同作為政府進(jìn)行社會(huì)治理的一種新方式，以此為切入點(diǎn)，從法律視角對(duì)政府行為進(jìn)行審視，研究公民如何通過合同實(shí)現(xiàn)對(duì)政府權(quán)力的限制，在我國當(dāng)前法治語景下顯得尤其重要。

一、政府行為范式之嬗變

政府作為承載國家使命的組織體系，狹義上指行政機(jī)關(guān)。不同的社會(huì)形態(tài)，政府體現(xiàn)出不同的管理方式。在后工業(yè)社會(huì)，以知識(shí)和信息為特征而帶動(dòng)的產(chǎn)業(yè)飛速發(fā)展，使世界處于一種偏平化狀態(tài)。“在工業(yè)化的后期，發(fā)達(dá)國家發(fā)現(xiàn)只有通過加強(qiáng)政府的公共服務(wù)，才能為經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展提供良好的外部環(huán)境和直接的發(fā)展動(dòng)力，才能使經(jīng)濟(jì)社會(huì)更好地發(fā)展。從這個(gè)意義上說，公共服務(wù)成為行政的主要職能，服務(wù)行政成為新的社會(huì)形態(tài)中的主流”［1］，這一階段學(xué)者將之視為“服務(wù)行政”。

在政府角色定位的再次切換中，如何既調(diào)動(dòng)起市民和組織的積極性，又達(dá)到管理及服務(wù)的效果，行政合同作為一種新的選擇進(jìn)入政府行為視野后，越來越成為一種重要的行政方式。無論是從法國、德國等歐洲國家，還是日本等亞洲國家，承認(rèn)行政合同的合法性，對(duì)并其進(jìn)行規(guī)范和救濟(jì)已成為普遍共識(shí)。行政合同發(fā)展較短，雖然實(shí)務(wù)中累積了大量訴求，但理論準(zhǔn)備還欠成熟，司法實(shí)踐的判例也體現(xiàn)了法官的不同智慧和理解，亟待予以進(jìn)一步研究和規(guī)范。

二、行政合同在我國政府行政中的生態(tài)脈絡(luò)

行政合同源起于法國，于我國則可追溯至1978年十一屆三中全會(huì)后，其對(duì)農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)的認(rèn)可，盡管仍有諸多學(xué)者將其視為民事法律行為，但不妨礙將其作為行政合同予以比照和研究。2014年11月1日第十二屆全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)通過了對(duì)《行政訴訟法》的修改，將行政機(jī)關(guān)侵犯公民、法人或者其他組織經(jīng)營自主權(quán)或者農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)、農(nóng)村土地經(jīng)營權(quán)的，納入行政訴訟受案范圍。

目前，行政合同已廣泛滲透于教育、經(jīng)濟(jì)、環(huán)保、計(jì)劃生育、水權(quán)轉(zhuǎn)讓、廉租住房、治安管理、行政強(qiáng)制等系列重要領(lǐng)域，作為一種新的社會(huì)治理方式，形成了服務(wù)行政的生態(tài)網(wǎng)，并在政府行為中發(fā)揮越來越重要的作用。

相關(guān)領(lǐng)域條文舉例：

教育：《高等學(xué)校接受委托培養(yǎng)學(xué)生的試行辦法》，第一條委托培養(yǎng)學(xué)生的形式、范圍和計(jì)劃管理：省、自治區(qū)、直轄市，中央、國務(wù)院部門，全民所有制和城鄉(xiāng)集體所有制企事業(yè)單位及個(gè)體戶，均可通過協(xié)商，簽訂合同，委托高等學(xué)校培養(yǎng)本、專科學(xué)生和研究生。

經(jīng)濟(jì)：《土地管理法》，第九條國有土地和農(nóng)民集體所有的土地，可以依法確定給單位或者個(gè)人使用。使用土地的單位和個(gè)人，有保護(hù)、管理和合理利用土地的義務(wù)。

稅收：《稅收征收管理法》，第三十八條稅務(wù)機(jī)關(guān)有根據(jù)認(rèn)為從事生產(chǎn)、經(jīng)營的納稅人有逃避納稅義務(wù)行為的，可以在規(guī)定的納稅期之前，責(zé)令限期繳納應(yīng)納稅款；在限期內(nèi)發(fā)現(xiàn)納稅人有明顯的轉(zhuǎn)移、隱匿其應(yīng)納稅的商品、貨物以及其他財(cái)產(chǎn)或者應(yīng)納稅的收入的跡象的，稅務(wù)機(jī)關(guān)可以責(zé)成納稅人提供納稅擔(dān)保。如果納稅人不能提供納稅擔(dān)保，經(jīng)縣以上稅務(wù)局（分局）局長批準(zhǔn)，稅務(wù)機(jī)關(guān)可以采取下列稅收保全措施：

計(jì)劃生育：《流動(dòng)人口計(jì)劃生育管理和服務(wù)工作若干規(guī)定》，第七條（四）根據(jù)本地實(shí)際，堅(jiān)持公民權(quán)利與義務(wù)相統(tǒng)一的原則，與流出人口已婚育齡婦女簽訂計(jì)劃生育合同。

水權(quán)轉(zhuǎn)讓：《關(guān)于水權(quán)轉(zhuǎn)讓的若干意見》，第八條有償轉(zhuǎn)讓和合理補(bǔ)償?shù)脑瓌t。水權(quán)轉(zhuǎn)讓雙方主體平等，應(yīng)遵循市場(chǎng)交易的基本準(zhǔn)則，合理確定雙方的經(jīng)濟(jì)利益。因轉(zhuǎn)讓對(duì)第三方造成損失或影響的必須給予合理的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。

治安管理：《治安管理處罰法》，第一百零七條被處罰人不服行政拘留處罰決定，申請(qǐng)行政復(fù)議、提起行政訴訟的，可以向公安機(jī)關(guān)提出暫緩執(zhí)行行政拘留的申請(qǐng)。公安機(jī)關(guān)認(rèn)為暫緩執(zhí)行行政拘留不致發(fā)生社會(huì)危險(xiǎn)的，由被處罰人或者其近親屬提出符合本法第一百零八條規(guī)定條件的擔(dān)保人，或者按每日行政拘留二百元的標(biāo)準(zhǔn)交納保證金，行政拘留的處罰決定暫緩執(zhí)行。

廉租住房：《廉租住房保障辦法》，第二十條對(duì)輪候到位的城市低收入住房困難家庭，建設(shè)（住房保障）主管部門或者具體實(shí)施機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)按照已確定的保障方式，與其簽訂租賃住房補(bǔ)貼協(xié)議或者廉租住房租賃合同，予以發(fā)放租賃住房補(bǔ)貼或者配租廉租住房。發(fā)放租賃住房補(bǔ)貼和配租廉租住房的結(jié)果，應(yīng)當(dāng)予以公布。

行政強(qiáng)制：《行政強(qiáng)制法》，第四十二條實(shí)施行政強(qiáng)制執(zhí)行，行政機(jī)關(guān)可以在不損害公共利益和他人合法權(quán)益的情況下，與當(dāng)事人達(dá)成執(zhí)行協(xié)議。執(zhí)行協(xié)議可以約定分階段履行；當(dāng)事人采取補(bǔ)救措施的，可以減免加處的罰款或者滯納金。

行政合同引入后，協(xié)商、平等的契約精神漸漸成為行政時(shí)予以采納的理念之一?！?004年3月22日，國務(wù)院發(fā)布《全面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要》，首次要求在改革行政管理方式時(shí)，充分發(fā)揮行政規(guī)劃、行政指導(dǎo)、行政合同等方式的作用”［2］。哪么什么是行政合同呢？對(duì)這一行政法研究中出現(xiàn)的高頻詞，立法上并無明確界定。學(xué)術(shù)界和實(shí)務(wù)中對(duì)行政合同的爭(zhēng)議主要源于對(duì)合同主體的認(rèn)識(shí)。行政合同一方必須為行政主體此點(diǎn)明白無誤，而作為另一方當(dāng)事人的除了公民、法人、其他組織外，是否還應(yīng)包括其他行政主體則有不同認(rèn)識(shí)。筆者認(rèn)為，行政實(shí)務(wù)的種類十分豐富，特別是隨著跨區(qū)域協(xié)作的廣泛開展，行政主體以另一方當(dāng)事人身份參與到行政合同中來多有出現(xiàn)。故本文贊同將行政合同作界定為：行政合同指行政主體為了實(shí)現(xiàn)行政目的（或?yàn)楣怖婺康模┒c另一方當(dāng)事人就行政上的權(quán)利義務(wù)互為意思表示并達(dá)成合意的法律行為［3］。當(dāng)然，作為相對(duì)方身份出現(xiàn)的行政主體，不得享有行政優(yōu)益權(quán)。

三、行政合同視角下政府行為規(guī)制的變化

以政府為代表的公權(quán)力與其他行為主體的權(quán)利空間互相制約、平衡。由于政府行為存在任意性、機(jī)會(huì)主義、知識(shí)不足和信息不足等問題，必須對(duì)政府行為進(jìn)行規(guī)制［4］，以避免無限的權(quán)力導(dǎo)致的失控和混亂。作為創(chuàng)設(shè)行政法上權(quán)利與義務(wù)關(guān)系的行政合同，其具備的功能有不同的概括。其中，江必新教授提出十功能說，他認(rèn)為行政合同具有“設(shè)權(quán)功能、保障功能、控權(quán)功能、調(diào)和功能、組織功能、替補(bǔ)功能、規(guī)范功能、動(dòng)員功能、參與功能和效率功能”［5］。潘愛國博士認(rèn)為行政合同拓展了行政管理手段、有利于保護(hù)行政相對(duì)人的權(quán)利、能夠控制行政權(quán)力［6］。隨著對(duì)行政合同的研究走向深入，與傳統(tǒng)政府行為規(guī)制不同，在行政合同視角下對(duì)政府行為的規(guī)制悄然發(fā)生著系列變化。

（一）權(quán)力命令向權(quán)利商定轉(zhuǎn)變

行政合同中的行政既是簽訂合同的前提，也是合同簽訂的落腳點(diǎn)。即，行政合同必須是行政主體一方為了實(shí)現(xiàn)行政職能。合同則是合同當(dāng)事人一方的行政方式，是行政形為范式變化的內(nèi)在精髓。由于行政合同中體現(xiàn)出的行政性和契約性雙重精神，從合同的契約性看，政府在行為中所扮演的角色亦然發(fā)生變化，當(dāng)事人可以選擇是否參與訂立合同，以及合同的大致內(nèi)容。當(dāng)事人由對(duì)政府的仰視，轉(zhuǎn)為協(xié)議中的平視，并進(jìn)而將政府的權(quán)力心態(tài)進(jìn)行了調(diào)整和抑制，當(dāng)事人的權(quán)利心態(tài)則予以了積極推動(dòng)，盡管行政合同中，雙方商定的方式與邊界與傳統(tǒng)民事合同的自由度不完全相同，救濟(jì)方式也非平等。當(dāng)然，政府若是非為特定行政目的或公共利益，即使以一方當(dāng)事人身份出現(xiàn)而簽訂的合同，亦只能認(rèn)定為民事合同，而非行政合同。政府行為由權(quán)力命令的方式，向權(quán)利商定的方式進(jìn)行演變，行政的一元模式被打破。

（二）單向服從向公開競(jìng)爭(zhēng)轉(zhuǎn)變

在權(quán)威行政、管理行政的語景下，政府行政行為在形式上更多是單向的，通過當(dāng)事人的服從來實(shí)現(xiàn)。行政機(jī)關(guān)的強(qiáng)勢(shì)地位和相對(duì)人意思表達(dá)的不充分一覽無疑。在強(qiáng)調(diào)公共治理、服務(wù)行政的語景下，政府作為公共治理中的一方，在治理程序上有更高的要求。根據(jù)合同法和最高人民法院對(duì)合同法的司法解釋看，當(dāng)事人訂立合同可以采用書面、口頭、推定形式。而行政合同因涉及公共事務(wù)等重大利益，應(yīng)采用書面形式。同時(shí)，基于陽光行政的要求，行政合同應(yīng)遵循公開、競(jìng)爭(zhēng)原則，形式上一般采用公開招標(biāo)、拍賣等競(jìng)爭(zhēng)方式，雙向性是其明顯特征。如，在一個(gè)完整的招投標(biāo)環(huán)節(jié)中體現(xiàn)了合同法上的三重屬性。在第一階段，招標(biāo)階段，招標(biāo)行為的法律屬性為合同法上的要約邀請(qǐng)。政府通過招標(biāo)向不特定人發(fā)出通知，吸引不同投標(biāo)人以尋求最佳合作者，以降低成本、確保質(zhì)量。在第二階段，投標(biāo)階段，投標(biāo)行為的法律屬性為合同法上的要約。不特定人接到招標(biāo)通知并進(jìn)行投標(biāo)，各投標(biāo)人對(duì)其投標(biāo)行為負(fù)責(zé)，只要招標(biāo)人發(fā)出中標(biāo)通知，投標(biāo)人必須簽訂合同。在第三階段，中標(biāo)階段，發(fā)出中標(biāo)通知的行為其法律屬性為合同法上的承諾。招標(biāo)人向中標(biāo)的投票人發(fā)出中標(biāo)通知的行為是合同法中的承諾行為，承諾一旦形成，合同訂立程序即完成，雙方均可要求對(duì)方簽訂合同。政府通過公開、競(jìng)爭(zhēng)的方式在程序上更透明，在效果上更經(jīng)濟(jì)，并在一定程度上緩解腐敗，使政府行為能為陽光照射。

（三）傳統(tǒng)救濟(jì)向多元救濟(jì)轉(zhuǎn)變

在傳統(tǒng)政府行為的場(chǎng)域中，行政復(fù)議、行政訴訟是常見的救濟(jì)手段。在合同進(jìn)入行政領(lǐng)域后，原有的救濟(jì)方式能否適應(yīng)行政合同管理的需要？因行政合同產(chǎn)生的糾紛，是按民事案件審理，還是行政案件審理，訴訟中是只進(jìn)行合法性審查，還是擴(kuò)展至合理性審查等一系列問題雖然還有爭(zhēng)議，但在爭(zhēng)辯中也為我們解放思想，厘清思路提供了更多的想象空間。在以行政合同為代表的政府行為中，行政機(jī)關(guān)享有的自由裁量權(quán)越來越廣泛，能否適用民事合同中的調(diào)解制度，在2014年11月通過的《行政訴訟法》修正案，突破了人民法院審理行政案件，不適用調(diào)解的規(guī)定。修正案第60條規(guī)定：“人民法院審理行政案件，不適用調(diào)解。但是，行政賠償、補(bǔ)償以及行政機(jī)關(guān)行使法律、法規(guī)規(guī)定的自由裁量權(quán)的案件可以調(diào)解?！痹诟鞣N爭(zhēng)辯中，豐富了由傳統(tǒng)救濟(jì)向多元救濟(jì)的通道。

“行政合同法終將代表行政法學(xué)理論的新向度，絕不是僅僅源自于掌握主流話語權(quán)的西方發(fā)達(dá)國家的法治現(xiàn)狀，恰恰相反，此論斷的得出更多的是源于對(duì)世界行政法學(xué)理論發(fā)展趨勢(shì)的理性把握”［7］。加強(qiáng)對(duì)行政合同的研究，培育政府的合同意識(shí)、法治意識(shí)、責(zé)任意識(shí)，在政府職能轉(zhuǎn)變過程中，更有效的實(shí)現(xiàn)“政府后退”，放開哪些政府不該管，也管不好的事。通過合同締結(jié)、合同履行、合同責(zé)任等規(guī)范政府行為、促進(jìn)社會(huì)公平和效率，助力于我國社會(huì)結(jié)構(gòu)變遷與利益關(guān)系調(diào)整大格局中服務(wù)型政府的建設(shè)。

［1］蔣俊杰，王華，丁菊紅.政府職能轉(zhuǎn)變與社會(huì)和諧發(fā)展［M］.人民出版社，2012.

［2］于立深．通過實(shí)務(wù)發(fā)現(xiàn)和發(fā)展行政合同制度［J］．當(dāng)代法學(xué)，2008，（6）．

［3］楊解君．中國行政合同的理論與實(shí)踐探索［M］．法律出版社，2009．

［4］張旭娟，姚金菊，劉守仁．政府行為規(guī)制的制度經(jīng)濟(jì)學(xué)分析［J］．政法論壇（中國政法大學(xué)學(xué)報(bào)），2004，（4）．

［5］江必新．中國行政合同法律制度：體系、內(nèi)容及其構(gòu)建［J］．中外法學(xué)，2012，（6）．

［6］潘愛國．論行政合同之功能與救濟(jì)［J］．行政與法，2014，（10）．

［7］江國華，韓玉亭．域外行政法學(xué)研究追蹤（2012—2013）［J］．上海行政學(xué)院學(xué)報(bào)，2014，（7）．

（責(zé)任編輯陳文興）

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1671-0681（2015）03-0146-03

李玲（1974-），女，四川省開江縣人，重慶廣播電視大學(xué)副教授，主要從事法學(xué)研究。

2015-01-26