高雪娟

（福建中醫(yī)藥大學 管理學院，福州 350122）

侵權責任抗辯事由是侵權法領域的重要內容，它是針對承擔侵權責任的請求而提出來的，抗辯即拒絕承擔責任（包括拒絕承擔全部責任和拒絕承擔部分責任），具有阻卻責任成立以及減輕或免除行為人責任的功能?？罐q事由是歸責原則的一種例外規(guī)定，是對原被告之間發(fā)生的損害產生的責任進行符合法律公平正義的再次分配?！肚謾嘭熑畏ā穼罐q事由采取了集中立法和分散規(guī)定相結合的方式，在第三章“不承擔責任和減輕責任的情形”中，集中規(guī)定了受害人過錯、第三方過錯、意外事件、不可抗力、正當防衛(wèi)、緊急避險等免責事由；在產品責任、高度危險責任、環(huán)境污染侵權責任、醫(yī)療損害責任等特殊責任類型中又規(guī)定了各自的抗辯事由。

醫(yī)療損害責任對抗辯事由的特別規(guī)定，僅體現在侵權責任法第60條的規(guī)定，即患者有損害，因患方或第三方問題，或者緊急醫(yī)療救治中合理診療亦或當時醫(yī)療水平限制等三方面因素所導致，則醫(yī)療機構及其醫(yī)務人員對于其過錯之外的部分，不予以承擔責任。那么，醫(yī)療損害抗辯事由在醫(yī)療實踐中有怎樣的界定和特性，在適用過程中又有哪些問題，我們需要從哪些方面加以完善等等？本文擬在這些方面進行探究。作為被告的醫(yī)療機構及其醫(yī)務人員只有正確、有效地行使法律賦予的抗辯權，充分、合理地應用抗辯事由，才能在訴訟中爭得有利地位，最大限度地維護自身的合法權益。

1 醫(yī)療損害抗辯事由的內涵及特性

抗辯事由有廣義和狹義之分，廣義上的抗辯事由，是指針對原告在訴訟過程中的各項訴求，被告提出程序上和實體上之事實予以抗議和辯駁，以證明原告的訴求不成立或不完全成立[1]。狹義上的抗辯事由，僅指被告針對原告的告和訴求，提出的一切有關不構成責任、免除或者減輕其民事責任的實體法上的主張。侵權責任法上研究的抗辯事由是狹義上的。由此，所謂醫(yī)療損害抗辯事由，系指在醫(yī)療損害責任糾紛中，被告醫(yī)療機構就其醫(yī)療行為不構成民事侵權、不承擔或減免承擔民事責任而提出的事實。醫(yī)療損害抗辯事由具有如下特性：

1.1 醫(yī)療損害抗辯事由具有實體法屬性

與訴訟法對事實與程序的關注不同，這里所探討的抗辯事由，應該是實體法關注的被告用于抗辯的法律規(guī)范依據。實體法不僅要規(guī)定權利的產生、發(fā)展和消滅，還要規(guī)定已經產生的權利在什么情況下會受到反駁、限制或阻礙。這也是醫(yī)療損害訴訟中，醫(yī)療機構行使抗辯權的法定依據，同時與具體的事實情況結合才能在個案中產生法律效果。這與訴訟中的抗辯是截然不同的，按照民事訴訟法理，抗辯是被告的一種自我保護方式，即被告對原告的事實陳述完全或部分地加以反駁，并提出與原告陳述事實相反的事實或雖然相同但卻能阻止法官從原告陳述的事實中得出法律結論[2]。所以，諸如時效抗辯等程序法上的抗辯不宜納入醫(yī)療損害抗辯事由的體系當中。

1.2 醫(yī)療損害抗辯事由具有特殊性和獨立性

由于醫(yī)療行為以治療、矯正或預防人體疾病、傷害殘缺為直接目的所實施的診察、診斷及治療或基于診察、診斷結果，以治療為目的所實施的處方或用藥等行為之一或全部的治療行為，具有不確定性、高度專業(yè)性、侵襲性、局限性和高度風險性等特征。此外，醫(yī)療行為以患者的生命為載體，在治療過程中具有強大的主動權，與患者存在信息不對等的關系。這些特征和要素就決定了醫(yī)療損害抗辯事由具有特殊性和獨立性。這兩個特點突出地表現在緊急醫(yī)療救治、醫(yī)療意外、并發(fā)癥等三種類型的抗辯事由。侵權法第60條第二款規(guī)定了緊急醫(yī)療救治的類型，而醫(yī)療意外和并發(fā)癥等抗辯事由，法律沒有明確規(guī)定，但在醫(yī)療實踐和司法實踐中已經廣泛存在并應用。

1.3 醫(yī)療損害抗辯事由適用具有受約束性

也許是由于醫(yī)學知識上患者與醫(yī)生之間尚未形成一種對等關系，醫(yī)療過程仰仗于醫(yī)生的知識和技能，法院在醫(yī)學領域適用醫(yī)療損害抗辯事由時變得謹慎小心。醫(yī)療損害抗辯事由在醫(yī)療領域的適用會受到一定程度的約束和限制。一方面，由于醫(yī)生與患者在信息上缺乏對等性，法院在認定是否免除或降低醫(yī)生的注意義務和注意標準方面表現得很謹慎；另一方面，法律出于保護弱者的考慮，往往不贊成在醫(yī)療機構造成患者人身損害時免除醫(yī)療機構的責任。人們普遍認為，就某些醫(yī)療損害抗辯事由，如自愿承受風險這一抗辯的絕對性來講，此抗辯顯得更為殘酷和僵硬。法院在對醫(yī)療損害抗辯事由的適用程度進行考量的時候，最主要的焦點在于因果關系鏈條的關鍵因素和原因力大小的較量，前者如造成患者損害的其他非醫(yī)療行為構成了“新的介入因素”，該介入因素是否是構成損害產生的主要或是完全的因素顯得至關重要；后者則是醫(yī)療機構未盡合理注意義務部分與造成患者損害的其他介入因素之間的博弈和衡量。

2 醫(yī)療損害抗辯事由的適用問題

在訴訟過程中，如何有效地維護醫(yī)療機構及其醫(yī)務人員的正當權益，是醫(yī)療機構在醫(yī)療糾紛中最為關心的問題。醫(yī)療機構及其醫(yī)務人員只有正確、合法、有效地行使法律賦予的抗辯權，充分、合理地應用抗辯事由，才能在訴訟中處于有利的地位，最大限度地維護自身的合法權益。為了實現這一目的，我們有必要探究目前醫(yī)療損害抗辯事由適用過程中存在的問題：

2.1 醫(yī)療損害抗辯事由配置類型不統(tǒng)一

首先，侵權責任法第三章規(guī)定的抗辯事由類型是否當然應用于醫(yī)療領域？如何應用？由于缺乏法律的精細化規(guī)定，目前學界存在分歧。如有的學者根據第三章的抗辯類型并結合醫(yī)療損害的實際，將醫(yī)療損害的抗辯事由細分為患方過錯、并發(fā)癥、不可抗力、緊急醫(yī)療救治、第三人過錯、醫(yī)療意外和技術限制等七種類型[3]。又有學者將其分為法律規(guī)定的免責事由（即醫(yī)療損害責任中規(guī)定的三種情形）和按照原則性規(guī)定應當免責的事由（即不可抗力造成不良后果和醫(yī)療意外）[4]。其次，侵權責任法沒有規(guī)定的抗辯事由類型，如自助行為、依法執(zhí)行職務、受害人同意、自愿承擔風險等類型是否也可以納入醫(yī)療領域的應用視野，不同學者有不同的見解。大多數學者未將其涵蓋在內，但有學者認為自愿承受風險和助成過失是醫(yī)療損害責任中主要的抗辯事由[5]。此外，除了上述類型，還有學者將無過錯抗辯和時效抗辯等也作為醫(yī)療損害責任的抗辯事由[6]。

2.2 醫(yī)療損害抗辯事由的適用邊界不明確

如前文所述，醫(yī)療損害抗辯事由乃實體法上之抗辯事由，且具有特殊性、獨立性和受約束性等特點，這些特點決定了醫(yī)療損害抗辯事由的適用邊界需要實體法的界定。目前，除了侵權法對患者過錯、緊急醫(yī)療救治以及醫(yī)療水平限制等三種抗辯類型有作出簡單的法律規(guī)定之外，其他在醫(yī)療實踐中常用的而且比較特別的，比如醫(yī)療意外、自愿承受風險、并發(fā)癥等抗辯事由均沒有法律的明確規(guī)定和界定。實際上，不同類型的抗辯事由適用的邊界不一樣，也即在司法裁判中，法院對醫(yī)療機構注意義務程度的要求并不一致。比如醫(yī)療意外抗辯事由中對其是否適用界定的標準是醫(yī)療機構盡到合理的注意義務即可，而對于自愿承受風險抗辯事由的適用則對醫(yī)療機構提出了更高的注意義務，包含一定的道德因素，即“醫(yī)者父母心”的標準。

2.3 醫(yī)療損害抗辯事由缺乏適用原則和方法

抗辯事由的適用原則，實際上就是民法中的“平等”“公平”原則。任何一項抗辯事由的成立和應用，應當是合乎正當性和合法性的標準。然而，在醫(yī)療領域，由于在醫(yī)學知識上患者與醫(yī)生之間尚未形成一種對等關系，醫(yī)療過程依賴于醫(yī)生的知識和技能，法院在醫(yī)學領域適用醫(yī)療機構的抗辯事由并沒有像一般侵權過失那么高。比如英國1939年“Owens v. Liverpool Corp案”確立了著名的“蛋殼腦袋規(guī)則”。法官Mackinnon指出，患者由于個人特質，使得其頭蓋骨相較常人易于破裂，這一風險增加了該患者遭受損害的可能性和程度，這并不能使醫(yī)方在負有一定過失的情況下，仍將該患者的特質作為抗辯患者賠償請求的事由。相反，醫(yī)方應該更加謹慎小心[7]。這說明，抗辯事由在醫(yī)療領域的應用更為嚴格慎重，在我國并沒有明確的原則性規(guī)定和適用方法，主要還是取決于法官的自由裁量。

3 適用醫(yī)療損害抗辯事由的完善建議

抗辯事由從絕對無責向相對減責過渡，使得當事人在責任分擔上更加細致合理，這在一定程度上也影響了醫(yī)療損害抗辯事由的適用。同時，侵權法中對此類抗辯事由的規(guī)定，尤其是從英美侵權法有關立法及發(fā)展趨勢來看，也朝著越來越具體化精細化的方向發(fā)展。然而，我國目前對醫(yī)療損害抗辯事由的規(guī)定，還是相對簡單和粗糙，以致使其在適用中出現上述筆者所探究的一些問題。對此，從精細化發(fā)展的要求出發(fā)，建議從以下幾方面加以完善：

3.1 完善醫(yī)療損害抗辯事由配置的立法體系

抗辯事由是對評價妨礙事實的抽象總結，而在評價時不同類型的事實與法效果之間的關系不同[8]。基于這一考慮，將這些抽象事實總結并上升為法律規(guī)范，并在技術上和邏輯上同樣具有合理性，將有助于明確訴訟中證明責任的分配。在國外，很早就有專門的法律法規(guī)對每類醫(yī)療損害的抗辯事由進行精細化的規(guī)定，如1945年，英國的法律改革（助成過失）法案，就規(guī)定了助成過失這一抗辯事由類型的概念、構成、適用規(guī)則、適用條件等；又如新西蘭1947年的《助成過失法案》也有上述相同規(guī)定。然而，目前我國醫(yī)療損害抗辯事由的配置和類型等在我國并沒有精細化和具體化，這給司法審判實務帶來一定的困擾。我們有必要借鑒國外經驗，構建類型具體、配置分明、標準統(tǒng)一的綜合立法或專門立法。

在立法體例上，一般有兩種形式：其一，制定綜合性的醫(yī)療損害抗辯事由法。所謂綜合性是指將各種類型的醫(yī)療損害抗辯事由的概念、特征、原則、標準、構成要件等等統(tǒng)一規(guī)定在一部法律當中，既可以有公法和私法的內容，也可以有實體法和程序法的內容；其二，制定專門法。如助成過失法、緊急醫(yī)療救治法、自愿承受風險法等等。國外有頒布過助成過失法等專門立法，基于醫(yī)療損害抗辯事由的特殊性，對其進行類似的專門立法也合情理，且符合當前立法由綜合性向專門性發(fā)展的趨勢，更有利于對醫(yī)務人員合法權益的充分保護。

3.2 明確醫(yī)療損害抗辯事由的類型和適用邊界

首先，要對醫(yī)療損害抗辯事由的概念和特性加以明確。在與抗辯事由有關的諸多基本問題中，權利的概念和性質問題具有更加基礎性的理論意義，對醫(yī)療損害抗辯事由的概念和特性的理解決定著醫(yī)療損害抗辯事由立法的整個制度構成和體系安排，從而有助于我們明確其適用的邊界。有鑒于此，筆者在前文就醫(yī)療損害抗辯事由的概念和特性進行了初步的闡述，建議在有關立法之開篇便對其概念及如前所述的種種法律特性界定清楚，這將為梳理醫(yī)療損害抗辯事由不同組成部分的相互關系及整合其性質各異的類型規(guī)范群提供理論上的指導。

其次，建立具體的醫(yī)療損害抗辯事由制度，對醫(yī)療損害抗辯事由作出類型化的賦權性規(guī)定。如此，才能解決目前醫(yī)療損害抗辯事由規(guī)范存在的類型不明、邊界不清以及適用范圍遠不能滿足“不斷豐富的抗辯事由”等問題。在類型上，可以將其分為兩大類:①一般的醫(yī)療損害抗辯事由，即侵權法第三章集中規(guī)定的受害人故意、受害人過錯、第三人行為、不可抗力、正當防衛(wèi)、緊急避險等免責事由，但法律沒有明確界定以上免責事由是針對所有侵權行為還是僅僅適用于一般侵權行為。對此，需要結合醫(yī)療損害抗辯事由的特性加以規(guī)范和闡釋；②特殊的醫(yī)療損害抗辯事由，主要有緊急醫(yī)療救治、醫(yī)療水平限制、醫(yī)療意外、并發(fā)癥、助成過失、自愿承擔風險等抗辯事由。關于對各項抗辯事由的具體內容的創(chuàng)設與具體表述，可采取概括和列舉的方式。其中，概括規(guī)定是對列舉性規(guī)定的補充，列舉規(guī)定是概括規(guī)定的說明。所以，在概括性分類的基礎上對各項抗辯事由進行列舉，每項抗辯事由下面還可以規(guī)定具體的類別和相應的適用情形，進而使醫(yī)療損害抗辯事由的整個類型體系得以完善，也使得其適用邊界得以明細。

3.3 構建醫(yī)療損害抗辯事由的適用原則和方法

美國《侵權法重述（第二次）》（1965年）第461條肯定了“蛋殼腦袋”這一規(guī)則：“由于受害者的特殊生理狀況，致使行為人的傷害行為除有可預見的結果外，還伴隨無法預見的結果。即使行為人不知道或不應知道受害者的特殊生理狀況，也允許受害人享有對無法預見的請求權?！盵9]有學者認為，“蛋殼腦袋規(guī)則”是針對損害發(fā)生的預見性規(guī)則，如果人身損害的真正風險可以合理預見，而且經原告證實加以明確，則損害責任不可避免[10]。該原則實際上強調的是醫(yī)療機構只要違反注意義務，即使損害結果由于患方的特異體質而加重，該因素也不能作為免責事由。該原則在我國的確立是非常必要的，它體現的是對醫(yī)療損害抗辯事由的限制，符合醫(yī)療領域局限性、風險性、不確定性等因素而對醫(yī)療機構及其醫(yī)務人員提出的更為謹慎合理的注意義務。該原則運用的關鍵在于醫(yī)方只要在醫(yī)療活動中違反注意義務，就要承擔患方特異體質引起或加重損害后果的危險。當然，可以根據其對損害原因力的大小，減輕其賠償責任。還有一個重要原則就是“可預見性”原則，即要求醫(yī)療機構及其醫(yī)務人員以客觀標準對損害類型或性質的預見。但是對于一些發(fā)生率極低的、無法通過現有手段事先預測并予以避免的不良反應等，考慮預防成本太大，基于社會利益的平衡和效用最大化，不納入可預見的范圍，這時可以啟動抗辯事由。因此，“可預見性”原則某種程度上決定了啟動抗辯事由的條件、程度和范圍。此外，還有“可發(fā)現性”“可避免性”“利益最大化”“比例原則”“最佳判斷”等原則，需要立法加以確立和規(guī)范。

除了原則的構建，還需進一步規(guī)范醫(yī)療領域審判實務中抗辯事由有關法律適用的方法，因為是否存在當事人主張的評價依據事實與評價妨礙事實，屬于事實問題，此為法官自由心證的領域[11]。而對當事人主張的事實及有關依據進行評價和判定，則是一個法律問題，屬于需要進行法律解釋的范疇，法官的這種評價和判定必須適法，而非主觀臆斷或者肆意裁量，他必須受到法律規(guī)范、原則體系、價值標準和技術依據等等的約束和限制。但在醫(yī)療糾紛領域，法官常常怯于評價而依賴于司法鑒定來完成。但實際上，司法鑒定只能針對事實層面（評價依據事實和妨礙事實是否存在）而不能針對評價層面，評價層面只能由法官來完成。由此，我們必須對醫(yī)療侵權領域的實務操作和法律方法進行反思。最終侵權責任的認定，有賴于法官對患者的積極主張和醫(yī)療機構的抗辯事由進行認定并綜合權衡后方能作出判斷。

4 結語

醫(yī)療損害抗辯事由是醫(yī)療機構及其醫(yī)務人員在醫(yī)療侵權訴訟中據以抗辯的實體法依據，并在司法實踐中得以廣泛地應用。由于醫(yī)療損害抗辯事由在我國并沒有專門的立法，以致其在侵權法體系中的法律地位、界定范圍、法律特性與類型，以及在司法實踐中的應用原則與應用方法等等，均讓學界及司法界感到些許模糊，也影響了法官的自由裁量與裁判。我們期待未來的法律能明確加以規(guī)定，并對醫(yī)療損害抗辯事由的概念、配置、類型、適用原則和適用方法等作出專門化、具體化和精細化的規(guī)定，這對于醫(yī)療侵權案件處理上實現“同案同判”具有重要意義。

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