引用格式：郝川，馬媛玲.搶劫毒品行為的定性與定量分析[J].重慶理工大學(xué)學(xué)報(bào):社會(huì)科學(xué)，2015(7):74-79.

Citationformat：HAOChuan,MAYuan-ling.QualitativeandQuantitativeAnalysisofRobberyDrugBehavior[J].JournalofChongqingUniversityofTechnology:SocialScience，2015(7):74-79.

搶劫毒品行為的定性與定量分析

郝川，馬媛玲

(西南大學(xué) 法學(xué)院，重慶400715)

摘要：目前司法解釋將搶劫毒品行為認(rèn)定為搶劫罪，不如刑法將其獨(dú)立成罪；司法部門以當(dāng)?shù)囟酒贩欠ń灰變r(jià)格確定搶劫數(shù)額，不如根據(jù)毒品數(shù)量對(duì)應(yīng)不同等級(jí)的法定刑；參照搶劫罪加重法定刑等級(jí)，多次搶劫毒品行為應(yīng)當(dāng)成為升格法定刑的條件。犯罪形態(tài)如何，并不影響法定刑升格條件的犯罪次數(shù)認(rèn)定。搶劫毒品多次與毒品數(shù)量競(jìng)合的，適用處罰較重的情節(jié)，搶劫既遂與搶劫未遂的數(shù)額不能累計(jì)計(jì)算，不同毒品種類累計(jì)可予依法折算。

關(guān)鍵詞:搶劫毒品行為；財(cái)物；毒品數(shù)量；多次搶劫毒品

收稿日期：2014-12-01

基金項(xiàng)目：國(guó)家社會(huì)科學(xué)

作者簡(jiǎn)介：郝川(1974—),男,河南周口人,教授，法學(xué)博士，碩士生導(dǎo)師，西南大學(xué)司法改革研究所所長(zhǎng)，研究方向：刑事政策、犯罪學(xué)、刑罰理論與實(shí)踐；馬媛玲(1988—)，女,河南溫縣人,碩士研究生,研究方向:刑法學(xué)。

doi:10.3969/j.issn.1674-8425(s).2015.07.013

中圖分類號(hào)：D914

QualitativeandQuantitativeAnalysisofRobberyDrugBehavior

HAOChuan,MAYuan-ling

(LawSchool,SouthwestUniversity,Chongqing400715,China)

Abstract:Robbery drug behavior should be an independent crime into criminal law rather than as a robbery. The Justice Department should not determine the robbery drug price in accordance with local illegal transaction price now, different levels of legal should have punishment according to the quantity of drugs. According to aggravate the legal punishment grade robbery grade, repeated robbery drug behavior should be upgraded to be the legally prescribed conditions. Attempted crime and preparation shape factors are not the punishment effect to upgrade conditions of criminal number identification. When there are some coincidences between the robbery drugs repeatedly and the quantity of drugs, punishment heavier should be applicable. Robbery and attempted robbery of the amount cannot be calculated accumulatively. Different varieties of drugs can be legally equivalent cumulative.

Keywords:drugactsofrobbery;property;quantityofnarcoticdrugs;repeatedrobberydrug

目前，我國(guó)司法部門對(duì)以毒品為搶劫行為犯罪客體的具體操作規(guī)范主要有以下三個(gè)規(guī)定：2000年4月4日，最高人民法院印發(fā)的《關(guān)于全國(guó)法院審理毒品犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》(以下簡(jiǎn)稱《2000年紀(jì)要》)，對(duì)搶劫毒品行為的定罪量刑問題做出規(guī)定，“以盜竊、搶劫毒品實(shí)施犯罪的，應(yīng)當(dāng)分別以盜竊罪或者搶劫罪定罪?！J(rèn)定搶劫罪的數(shù)額，即是搶劫毒品的實(shí)際數(shù)量”； 2005 年6月8日，最高人民法院印發(fā)的《關(guān)于審理搶劫、搶奪刑事案件適用法律若干問題的意見》(以下簡(jiǎn)稱《意見》)規(guī)定：“行為人以搶劫違禁品實(shí)施犯罪的，違禁品數(shù)量應(yīng)作為量刑情節(jié)予以考慮”； 2008年12月8日，最高人民法院印發(fā)的《全國(guó)部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》(以下簡(jiǎn)稱《2008年紀(jì)要》)規(guī)定:“行為人以盜竊、搶奪、搶劫毒品犯罪的，分別以盜竊罪、搶奪罪或者搶劫罪定罪，但不計(jì)犯罪數(shù)額，根據(jù)情節(jié)輕重予以定罪量刑?！?/p>

上述規(guī)定表明，司法實(shí)踐中已明確將搶劫毒品行為定性為搶劫罪，犯罪數(shù)額以搶劫毒品的實(shí)際數(shù)量作為量刑情節(jié)予以考慮。筆者認(rèn)為，這一規(guī)定必然引出以下問題，第一，將搶劫毒品行為定性為搶劫罪的根據(jù)何在；第二，作為違禁品的毒品數(shù)量對(duì)刑罰的影響應(yīng)如何評(píng)斷；第三，如何確定多次搶劫毒品行為的法定刑。顯然,無論是立法上建立一個(gè)具有邏輯自洽性的刑罰理論體系還是司法上做到罰當(dāng)其罪，罪刑均衡，我們的選擇是澄清種種質(zhì)疑，厘正搶劫毒品行為的性質(zhì)和情節(jié)的定位。

一、搶劫毒品行為的性質(zhì)辯析

《2008年紀(jì)要》和《意見》中將毒品作為搶劫罪中的特定財(cái)物定性，即搶劫毒品行為歸為搶劫罪，其數(shù)額以毒品的實(shí)際數(shù)量作為量刑情節(jié)予以考慮。不可否認(rèn)，最高人民法院制定司法解釋不僅具有正當(dāng)性，而且具有合理性。正如加達(dá)默爾所言:“現(xiàn)實(shí)編纂法律的過程中為法律的具體化留下活動(dòng)空間,這樣我們就可以按照觀念而以任意的尺度消減這種活動(dòng)空間,這并不是一種不可避免的不完善性，相反在法規(guī)本身及一切法律秩序的意義上說倒該是具有靈活的方式,從而使它具有這種活動(dòng)空間”[1]。司法實(shí)踐需要解釋但這并不意味著解釋可以超越法律，司法解釋僅是在立法的基礎(chǔ)之上對(duì)法律條文所做的實(shí)踐型解釋，對(duì)法律條文運(yùn)用的進(jìn)一步說明。就搶劫毒品犯罪而言，毒品作為一種不易簡(jiǎn)單度量的特殊對(duì)象，刑法并未明確規(guī)定搶劫毒品應(yīng)定性為搶劫罪，而在隨后的司法解釋中，直接將搶劫毒品行為直接認(rèn)定為搶劫罪并且在司法實(shí)踐中已被廣泛使用，成為事實(shí)上的法律規(guī)范。筆者認(rèn)為，刑法規(guī)定不夠明晰，司法解釋對(duì)毒品的特殊性未予充分體現(xiàn)，直接定性歸類不甚合理，搶劫毒品不宜簡(jiǎn)單認(rèn)定為搶劫罪，而應(yīng)獨(dú)立成罪。理由如下：

第一，作為搶劫行為犯罪對(duì)象的毒品，并非搶劫罪所要求的“財(cái)物”。可能有些人認(rèn)為,一方面，毒品凝結(jié)勞動(dòng)者的勞動(dòng)；另一方面，雖然國(guó)家禁止毒品買賣，但地下市場(chǎng)一直存在，毒品具有非法交易價(jià)格，因此毒品具有價(jià)值，應(yīng)認(rèn)定為財(cái)物。筆者認(rèn)為，毒品并非刑法意義上的“財(cái)物”。因?yàn)樨?cái)物是財(cái)產(chǎn)性質(zhì)的利益，是具有財(cái)產(chǎn)價(jià)值的能夠滿足人的需要的利益[2]。而毒品因其自身的“毒”不能滿足人的需要，且不能合法交易，并無交換價(jià)值，與財(cái)產(chǎn)罪中的“財(cái)物”有明顯的區(qū)別。另，“財(cái)產(chǎn)應(yīng)體現(xiàn)財(cái)產(chǎn)所有權(quán)關(guān)系，如不能體現(xiàn)，則不能成為財(cái)產(chǎn)罪的侵害對(duì)象?！盵3]也就是說，不屬于任何人所有或占有的毒品不能成為財(cái)產(chǎn)類犯罪的對(duì)象。一般而言，搶劫財(cái)物的行為有直接的被害人，而搶劫毒品行為對(duì)人身權(quán)的侵犯不言而喻，但對(duì)毒品的持有因不被法律認(rèn)可，屬于非法占有，搶劫毒品行為也就不可能侵犯持有人對(duì)毒品的占有權(quán)。

第二，將搶劫毒品行為認(rèn)定為搶劫罪明顯帶來邏輯上的矛盾。不同于財(cái)物的社會(huì)有益性，毒品本身“毒”性對(duì)社會(huì)有害無益，如果貫徹將毒品認(rèn)定為財(cái)物的立場(chǎng)，國(guó)家銷毀毒品的行為也侵犯了財(cái)產(chǎn)法益，理應(yīng)構(gòu)成故意毀壞財(cái)物罪，然而銷毀毒品非但不具有危害性，反而是對(duì)社會(huì)有益的行為。因此，將毒品視為財(cái)物有失偏頗。

第三，搶劫毒品定性為搶劫罪，會(huì)輕縱犯罪。刑法第348條將非法持有毒品行為定性為犯罪，并按照毒品持有量設(shè)定了量刑標(biāo)準(zhǔn)。一般而言，較于非法持有毒品罪，搶劫毒品應(yīng)設(shè)定為重罪，如非法持有鴉片數(shù)量巨大的，可能判處十年以上或者無期徒刑。然而，如若對(duì)于搶劫毒品行為依照搶劫罪處罰，由于毒品沒有合法的交易市場(chǎng)，無法用貨幣衡量，在無其他法定刑升格條件的情況下，不論搶毒品數(shù)量多么巨大，只能在三年以上十年以下判處刑罰，較于非法持有數(shù)額巨大毒品的行為，量刑明顯畸輕。

第四，有學(xué)者主張“搶劫毒品不能以財(cái)產(chǎn)犯罪類論處，但是搶劫毒品所使用的暴力行為本身可能構(gòu)成故意傷害罪、故意殺人罪等罪名，而行為人在取得毒品后又販賣、運(yùn)輸或者非法持有的，則可構(gòu)成販賣毒品罪、運(yùn)輸毒品罪或非法持有毒品罪”[4]，但是此種觀點(diǎn)可能會(huì)遺漏情節(jié)適用，導(dǎo)致罪刑失衡。例如，使用暴力或者脅迫行為搶劫毒品未造成輕傷害以上結(jié)果的，理應(yīng)成罪。但是如若依照上述觀點(diǎn)，無論搶劫行為的程度如何，凡是未造成傷害結(jié)果的搶劫毒品行為均不能以犯罪論處。因?yàn)樵谖覈?guó)司法實(shí)踐中，一般不承認(rèn)故意傷害未遂，故意傷害行為能否定罪往往取決于輕傷害以上結(jié)果是否出現(xiàn)，對(duì)于實(shí)施了暴力、脅迫行為未造成危害結(jié)果或者只造成輕微傷的，不管暴力、脅迫的程度如何，司法實(shí)踐往往將其排除在犯罪之外，這樣暴力、脅迫的情節(jié)往往會(huì)被漏評(píng)，可一個(gè)搶劫毒品行為的違法程度，主要由行為方式和行為的侵害程度所決定，這樣量刑失當(dāng)不可避免。

第五，司法解釋將毒品數(shù)量作為量刑情節(jié)予以考慮，不具有可操作性。司法解釋是司法機(jī)關(guān)對(duì)司法實(shí)踐中如何具體應(yīng)用法律問題進(jìn)行的可操作性解釋，是對(duì)法律含義的進(jìn)一步闡明。而搶劫的毒品數(shù)量作為量刑情節(jié)予以考慮的此款解釋本身并不明確，有被再次解釋的傾向。

第六，類似規(guī)定可以借鑒。事實(shí)上，立法已有將違禁品單獨(dú)成罪的模式，如搶劫盜竊槍支、彈藥、爆炸物罪等，刑法都做了明確規(guī)定。司法解釋將搶劫毒品歸為搶劫罪，同時(shí)刑法又將搶劫同樣為違禁品的槍支、彈藥、爆炸物單獨(dú)成罪，這難以讓人接受。既然刑法127條第2款將同樣是違禁品的槍支、彈藥和爆炸物的搶劫行為單獨(dú)成罪，那么就沒有理由將同屬違禁品之列的毒品排除在刑法保護(hù)之外。

第七，搶劫毒品行為應(yīng)歸入妨害社會(huì)管理秩序罪的第七節(jié)走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品罪中。理由如下：

首先，因?yàn)槿缛魧尳俣酒沸袨檎J(rèn)定為歸屬于財(cái)產(chǎn)類的搶劫罪，搶劫毒品行為侵犯了財(cái)產(chǎn)所有權(quán)和人身權(quán)，自然延伸的持有毒品行為屬于毒品類犯罪又侵犯了新的法益，即國(guó)家對(duì)毒品的管理制度，那么搶劫毒品既遂的行為必然意味著對(duì)毒品的控制，則必然構(gòu)成兩罪，而根據(jù)霍布斯自然法理論，自然法的第一條戒律就是：“尋求并信守和平，并利用一切可能的辦法來保衛(wèi)我們自己?！边@是人的自然權(quán)利，對(duì)其處罰，顯然是我們難以接受的。

其次，將搶劫毒品行為納入財(cái)產(chǎn)類犯罪有違《聯(lián)合國(guó)禁止非法販運(yùn)麻醉藥品和精神藥物公約》精神。中國(guó)于1988年12月20日簽署的《禁止非法販運(yùn)麻醉藥品和精神藥物公約》(簡(jiǎn)稱《1988年公約》)第3條第10款規(guī)定，“在不影響締約國(guó)的憲法限制和基本的國(guó)內(nèi)法的情況下，凡依照本條確定的犯罪均不得視為經(jīng)濟(jì)犯罪或政治犯罪或認(rèn)為是出于政治動(dòng)機(jī)?！笨梢?，《1998年公約》為了避免輕縱毒品犯罪，要求締約國(guó)不得將毒品犯罪歸入財(cái)產(chǎn)犯罪。

最后，搶劫毒品行為侵犯的是合法秩序?！半m然國(guó)家禁止公民持有違禁品，但并不表示著任何人都可以非法占有他人的違禁品，其必須由國(guó)家通過法定的程序予以追繳或者沒收。如果行為人以非法的方式占有違禁品，如盜竊、搶劫，則侵犯了國(guó)家沒收違禁品和處分違禁品的權(quán)力?！盵5]

二、搶劫毒品數(shù)額的定量分析

(一)毒品數(shù)量對(duì)量刑的制約與影響

1998年6月12日中午，被告人陳國(guó)清得知鄭傳勝(已判刑)欲出售海洛因后，遂生搶劫毒品邪念，糾集同案人王贊強(qiáng)等從福清來到莆田，假欲向鄭聯(lián)系購(gòu)買海洛因事宜。次日凌晨，鄭傳勝的同案人劉杰、李成勇、蔣家宣(均已判刑)按鄭的要求從深圳購(gòu)買海洛因191.5克趕到莆田與鄭見面。當(dāng)日上午，被告人陳國(guó)清以在福清市交貨付款為由，將鄭傳勝、李成勇、蔣家宣騙至福清市某酒店。隨后，被告人陳國(guó)清伙同陳乃燕等人又將鄭傳勝等三人誘騙到福清市郊石湖嶺山上的一座舊房子內(nèi)，對(duì)鄭等人進(jìn)行拳打腳踢，搶走鄭等人攜帶的海洛因191.5克。爾后，攜帶贓物逃往福州、杭州等地。城廂區(qū)人民法院對(duì)該案參照《2000年紀(jì)要》中關(guān)于認(rèn)定盜竊毒品的犯罪數(shù)額可以以當(dāng)?shù)囟酒贩欠ń灰资袌?chǎng)的價(jià)格為參考標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)為被告人陳國(guó)清以非法占有為目的，結(jié)伙采用暴力、脅迫手段，劫取他人財(cái)物，搶劫毒品按照非法交易價(jià)格為人民幣5萬多元，數(shù)額巨大，其行為已構(gòu)成搶劫罪。據(jù)此，判決陳國(guó)清犯搶劫罪，判處有期徒刑十四年，剝奪政治權(quán)利三年，并處罰金人民幣2萬元。

這是一個(gè)簡(jiǎn)單但不乏爭(zhēng)議的案件，因?yàn)樽罡呷嗣穹ㄔ簩?duì)毒品數(shù)量如何影響刑罰輕重前后態(tài)度并不一致?！?008年紀(jì)要》中規(guī)定:“盜竊、搶奪、搶劫毒品的，應(yīng)當(dāng)分別以盜竊罪、搶奪罪或者搶劫罪定罪，但不計(jì)犯罪數(shù)額，根據(jù)情節(jié)輕重予以定罪量刑?！薄兑庖姟分灰?guī)定“搶劫的違禁品數(shù)量作為量刑情節(jié)予以考慮”， 《2000年紀(jì)要》也僅明確認(rèn)定盜竊毒品的犯罪數(shù)額，可以以當(dāng)?shù)囟酒贩欠ń灰资袌?chǎng)的價(jià)格為參考標(biāo)準(zhǔn)。毒品數(shù)量是決定刑罰輕重的重要情節(jié)，某些毒品犯罪如非法持有毒品罪，刑法分則根據(jù)非法持有毒品數(shù)量大小，規(guī)定了不同程度的刑罰，以毒品數(shù)量確定相應(yīng)的法定刑。然而對(duì)搶劫不同數(shù)量的毒品具體應(yīng)當(dāng)怎么來處罰，應(yīng)當(dāng)適用哪一個(gè)法定刑，并沒有明確可行的法律依據(jù)或者司法解釋，此時(shí)，城廂區(qū)法院以當(dāng)?shù)胤欠ń灰椎膬r(jià)格確定毒品價(jià)格并升格法定刑的做法有違罪刑法定原則之嫌。

筆者認(rèn)為法院以當(dāng)?shù)囟酒贩欠ń灰變r(jià)格轉(zhuǎn)換毒品價(jià)格顯然不妥：

第一，如果以當(dāng)?shù)胤欠ń灰變r(jià)格認(rèn)定搶劫數(shù)額，不僅難以計(jì)算，操作性不強(qiáng)，同時(shí)變相承認(rèn)毒品買賣的合法性，這顯然不合理。在我國(guó)，因?yàn)槎酒方灰资潜环山沟男袨?，也就談不上毒品交易市?chǎng)，毒品非法交易市場(chǎng)因地區(qū)和其他外在因素的影響而價(jià)格懸殊。另外，由于毒品非法交易市場(chǎng)的非法性，極端隱蔽，那么估價(jià)機(jī)構(gòu)難以對(duì)毒品價(jià)格進(jìn)行相對(duì)全面的估量。搶劫毒品犯罪數(shù)量轉(zhuǎn)換為價(jià)格如若以非法市場(chǎng)的價(jià)格為準(zhǔn)，那么就等于變相承認(rèn)毒品交易市場(chǎng)的合法性，也就是說買賣毒品是合法行為，這顯然與我國(guó)刑法相悖。

第二，不僅現(xiàn)行的相關(guān)法律及司法解釋并未明確搶劫毒品的犯罪數(shù)額可以參考毒品非法交易的價(jià)格來認(rèn)定，而且《2008年紀(jì)要》也刪除了2005年的《南寧會(huì)議紀(jì)要》中“盜竊毒品犯罪數(shù)額，可以以當(dāng)?shù)囟酒贩欠ń灰资袌?chǎng)的價(jià)格為參考標(biāo)準(zhǔn)。搶劫毒品犯罪數(shù)額，即是搶劫毒品的實(shí)際數(shù)額”的規(guī)定。因此，以毒品非法市場(chǎng)價(jià)格認(rèn)定搶劫數(shù)額違背罪刑法定原則。

(二)獨(dú)立成罪與法定刑配置

司法實(shí)踐中對(duì)于搶劫毒品數(shù)量較大的行為由于無法化毒品數(shù)量為價(jià)格，如若將搶劫毒品認(rèn)定為搶劫罪，在沒有其他法定加重情節(jié)的情況下，無論搶劫毒品數(shù)量如何巨大，我們只能在3年以上10年以下的法定刑幅度內(nèi)選擇，這顯然是我們難以接受的。

對(duì)整體的理解離不開對(duì)各部分的理解，但是正確把握部分的含義又離不開對(duì)整體的理解，也就是說，部分寓于整體之中，只有將刑法作為一個(gè)整體，才能理解各個(gè)條文的含義。當(dāng)我們所面臨的案件缺乏可以適用的法條時(shí)，即明顯的法律漏洞，可以根據(jù)其他同類案件的處理方式，進(jìn)行有限的類推，如“舉重明輕或者舉輕明重”，從而為量刑結(jié)論提供一個(gè)合理的解釋理由[6]。正如鄭永流教授認(rèn)為：“在尋找相似性的意義上，舉重明輕和舉輕明重也屬類比，而不是所謂‘當(dāng)然解釋’。它們的共同含義為，某一條文的內(nèi)在依據(jù)(如事物的本性)，較條文明確涵蓋的事實(shí)，更可適用于條文未明確涵蓋的事實(shí)，不過，二者的發(fā)生相向而行”。舉輕明重要求法官進(jìn)行刑罰裁量時(shí)，當(dāng)某種行為應(yīng)處以較重的刑罰，對(duì)于性質(zhì)相同的重行為要處以比其更重的刑罰；同樣，舉重明輕要求某種行為應(yīng)處以較輕的刑罰，對(duì)于性質(zhì)相同的輕行為只能處以較其輕的刑罰。”[7]法定刑的選擇離不開罪量的確定，只有對(duì)于社會(huì)危害性質(zhì)及其程度大體相同的行為，才有理由在立法上設(shè)置大體相同的法定刑，即社會(huì)對(duì)不同危害程度的行為所評(píng)判的刑罰嚴(yán)厲程度也是不同的。孟德斯鳩比較中俄兩國(guó)行為人在搶劫過程中是否殺人的區(qū)別發(fā)現(xiàn)，中國(guó)行為人在搶劫的過程中不常殺人，而俄羅斯正好相反。究其原因在于量刑的差別，中國(guó)對(duì)搶劫又殺人的刑罰要重于搶劫不殺人的刑罰，而俄羅斯對(duì)兩者的刑罰則是一致的。對(duì)不同程度的危害行為判處一致的刑罰是一個(gè)很大的錯(cuò)誤，不同犯罪刑罰輕重程度的區(qū)別是必須的。

犯罪的數(shù)量(或者數(shù)額)與行為違法的程度密切相關(guān)，一般而言，數(shù)量越大，對(duì)應(yīng)的法定刑越重，也就是說立法應(yīng)對(duì)不同數(shù)額規(guī)定不同的法定刑。如《刑法》第384條規(guī)定了非法持有毒品數(shù)量對(duì)應(yīng)兩個(gè)法定刑，不同毒品數(shù)量應(yīng)對(duì)應(yīng)不同的法定刑。

筆者認(rèn)為，毒品數(shù)量對(duì)搶劫毒品行為定性意義不大，不影響犯罪的成立。與同屬侵犯財(cái)產(chǎn)罪的盜竊罪不同，搶劫犯罪的構(gòu)成要件是使用暴力、脅迫或者其他強(qiáng)制方法；盜竊罪的構(gòu)成要件是秘密竊取他人財(cái)物。盜竊罪本身就是數(shù)額犯，是以數(shù)額區(qū)分罪與非罪，而搶劫犯罪是行為犯，數(shù)額不是區(qū)分罪與非罪的標(biāo)準(zhǔn)。這也可以從刑法第263條規(guī)定得以證實(shí)。另外刑法第347條規(guī)定，“走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品罪，不管數(shù)量大小，都成立犯罪?！毙塘P的嚴(yán)厲程度取決于犯罪的嚴(yán)重性程度，一般而言，從行為類型看，搶劫毒品行為與走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品行為社會(huì)危害大體相當(dāng)，從犯罪對(duì)象和搶劫后必然延伸的持有毒品行為為犯罪的角度，搶劫毒品行為重于一般搶劫行為，故舉輕明重，參照搶劫罪和走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品罪的法定刑規(guī)定，對(duì)于以暴力、脅迫或者其他方法搶劫毒品的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。

與非法持有毒品罪相比較，通常情形下，搶劫毒品的危害性更大，因?yàn)閾尳傩袨槲：π愿哂趩渭兊某钟卸酒沸袨?。刑法?guī)定“非法持有鴉片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品數(shù)量大的，處七年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金?！蹦敲幢３肿镄讨g的均衡，搶劫鴉片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品數(shù)量大的，至少應(yīng)該在高于十年以上有期徒刑范圍考量。

刑法規(guī)定，“走私、販賣、運(yùn)輸、制造鴉片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品數(shù)量大的；處十五年有期徒刑、無期徒刑或者死刑，并處沒收財(cái)產(chǎn)”。不可否認(rèn)，刑罰的輕重受社會(huì)控制方面的某種主觀因素的影響，但重罪對(duì)應(yīng)重罰是基本的原則。一般認(rèn)為，搶劫毒品與走私、販賣、運(yùn)輸、制造鴉片犯罪輕重大體相當(dāng)。因此，筆者認(rèn)為，參照《刑法》對(duì)搶劫罪和走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品罪法定刑升格條件的規(guī)定，以暴力、脅迫或者其他方法搶劫毒品的，處三年以上十年以下有期徒刑并處罰金；有下列情形之一的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑，并處罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)：

(一)多次搶劫毒品或者搶劫鴉片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品數(shù)量大的；

(二)在公共場(chǎng)所搶劫毒品(尤其是在醫(yī)院搶劫用于醫(yī)用的麻醉藥品和精神藥品)；

(三)搶劫毒品致人重傷、死亡的；

(四)持槍搶劫毒品的；

(五)其他嚴(yán)重情節(jié)的。

其中“其他毒品數(shù)量大的”參照最高人民法院《關(guān)于審理毒品案件定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)有關(guān)問題的解釋》(法釋[2000]13號(hào))的第1條規(guī)定。

搶劫毒品，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定“其他毒品數(shù)量大”的有：

(一)苯丙胺類毒品(甲基苯丙胺除外)一百克以上；

(二)大麻油五千克、大麻脂十千克、大麻葉及大麻煙一百五十千克以上；

(三)可卡因五十克以上；

(四)嗎啡一百克以上；

(五)度冷丁(杜冷丁)二百五十克以上(針劑100mg/支規(guī)格的二千五百支以上，50mg/支規(guī)格的五千支以上；片劑25mg/片規(guī)格的一萬片以上，50mg/片規(guī)格的五千片以上)；

(六)鹽酸二氫埃托啡十毫克以上(針劑或者片劑20μg/支、片規(guī)格的五百支、片以上)；

(七)咖啡因二百千克以上；

(八)罌粟殼二百千克以上；

(九)上述毒品以外的其他毒品數(shù)量大的。

三、搶劫毒品次數(shù)的定量分析

(一)何為“多次搶劫”

《意見》第3條指出，“多次搶劫中的多次是指三次以上。對(duì)于次的認(rèn)定，應(yīng)以每次搶劫都以構(gòu)成犯罪為前提，而后客觀地綜合考慮其他因素，例如，時(shí)間、地點(diǎn)等。對(duì)于行為人基于一個(gè)犯罪故意在同地點(diǎn)、同時(shí)間對(duì)不特定的多數(shù)人實(shí)施搶劫的；或行為人基于一個(gè)犯罪故意在同地點(diǎn)實(shí)施連續(xù)搶劫的；或基于一個(gè)犯罪故意對(duì)同一棟居民樓中的多戶連續(xù)搶劫的，一般認(rèn)定為一次犯罪”。最高人民法院的司法解釋對(duì)“多次搶劫”一詞是采取的限定解釋，法定刑升格條件的“多次搶劫”并非不受時(shí)間、地點(diǎn)等條件限制的。據(jù)此，筆者認(rèn)為，以司法解釋關(guān)于多次搶劫的規(guī)定為參照，搶劫毒品罪中的多次為三次以上，一般而言，“多次”是指在不同地點(diǎn)、不同時(shí)間實(shí)施搶劫3次以上。在同地點(diǎn)連續(xù)地對(duì)兩個(gè)以上的人依次實(shí)施搶劫的，應(yīng)認(rèn)定為一次搶劫。另三次搶劫毒品均應(yīng)在追訴時(shí)效期限內(nèi)，認(rèn)定多次搶劫毒品罪；如有一次已過追訴時(shí)效期，不認(rèn)定為多次搶劫毒品罪，按照搶劫毒品罪的一般情節(jié)認(rèn)定。

至于構(gòu)成犯罪的搶劫行為是否每次都要達(dá)到既遂形態(tài)，筆者認(rèn)為，犯罪既遂與未遂行為對(duì)法益的侵害程度不同，但行為性質(zhì)和行為人主觀心態(tài)并無差異。立法規(guī)定多次搶劫法定刑升格是基于行為人非法反復(fù)性所體現(xiàn)行為人的主觀心態(tài)，側(cè)重點(diǎn)并不在于客觀上有多大的危害。在我國(guó)，未遂犯的處罰具有例外性，只有罪質(zhì)嚴(yán)重的犯罪未遂才能以犯罪未遂論處，而搶劫罪規(guī)定的暴力、脅迫和其他方法行為類型在傳統(tǒng)的意義上屬于重罪的范疇,犯罪未遂、預(yù)備形態(tài)依然在刑法打擊的范圍中，因此犯罪形態(tài)如何，并不影響法定刑升格條件的犯罪次數(shù)認(rèn)定。

(二)對(duì)多次搶劫毒品中的多次與毒品數(shù)量的考量

多次搶劫毒品數(shù)額累計(jì)，應(yīng)當(dāng)兼具合理性、合法性和實(shí)踐上的可操作性。但是對(duì)于三次以上搶劫毒品的數(shù)量和次數(shù)能否累計(jì)計(jì)算則存在爭(zhēng)議，筆者認(rèn)為，毒品數(shù)額能否累計(jì)應(yīng)遵循一定的條件。搶劫毒品三次以上是法定刑升格的條件，其毒品數(shù)量的累計(jì)如沒有達(dá)到數(shù)額巨大條件的，依照次數(shù)法定刑升格；如達(dá)到數(shù)額巨大的，次數(shù)和數(shù)額都符合法定刑升格條件的，只適用處罰較重的情節(jié)，否則就是對(duì)一個(gè)行為的雙重評(píng)價(jià)，違背了刑法的禁止重復(fù)評(píng)價(jià)原則。

至于搶劫毒品又搶劫財(cái)物的，如上述，毒品不能轉(zhuǎn)化為貨幣價(jià)格，財(cái)物和毒品的數(shù)額不能累計(jì)計(jì)算。至于搶劫次數(shù)，在《2000年紀(jì)要》中依行為人的行為性質(zhì)定罪在司法實(shí)務(wù)中是可以被接受的，當(dāng)然能夠累計(jì)計(jì)算，但是搶劫罪和搶劫毒品行為侵犯法益不同，刑法“保護(hù)”行為，“并不是要保護(hù)什么合法權(quán)益，而是不允許任人破壞已由法律制定好的規(guī)則——毒品只能由國(guó)家依法沒收?！盵8]因此，如若搶劫毒品單獨(dú)成罪，則對(duì)此應(yīng)數(shù)罪并罰，次數(shù)不能累計(jì)計(jì)算。

(三)一次搶劫既遂與一次未遂行為的數(shù)額累計(jì)問題

搶劫既遂與搶劫未遂的數(shù)額不能累計(jì)計(jì)算。理由如下：

第一，搶劫毒品犯罪的既遂表現(xiàn)的是對(duì)毒品的實(shí)際控制，未遂則是對(duì)毒品尚未實(shí)際占有，兩種犯罪形態(tài)在毒品侵犯方面不同，一個(gè)實(shí)際獲得毒品和一個(gè)僅為侵犯毒品占有的危險(xiǎn)決定了這兩種犯罪形態(tài)所涉及的毒品數(shù)量是無法進(jìn)行累計(jì)計(jì)算的。因此以累計(jì)計(jì)算其數(shù)額的方法來處罰未遂與既遂并存的搶劫毒品犯罪，顯然是不可能的。

第二，立法或理論上既遂與未遂之爭(zhēng)的核心實(shí)際上根本不在于行為性質(zhì)的定性，而在于如何量刑，因此毒品搶劫一次既遂和一次未遂毒品數(shù)量是否累計(jì)應(yīng)服從量刑的需要，搶劫毒品的數(shù)量多少表明了行為的違法程度，而搶劫毒品行為的危險(xiǎn)性則很難表明行為的法益侵害性即違法的程度，如若用兩者相加后的毒品數(shù)量升格法定刑有悖罪刑相適應(yīng)原則。

筆者認(rèn)為，對(duì)于搶劫毒品一次搶劫既遂和一次未遂的，不適用未遂犯的規(guī)定，同時(shí)將搶劫毒品未遂的事實(shí)，作為搶劫既遂量刑的從重情節(jié)。

(四)不同毒品種類的累計(jì)

值得注意的一個(gè)問題是，搶劫不同種類毒品的行為應(yīng)如何累計(jì)？因?yàn)榻陙恚S著毒品犯罪猖獗，一些新型的毒品也隨之產(chǎn)生，但刑法及相關(guān)司法解釋對(duì)搶劫兩種以上不同種類的毒品如何計(jì)算毒品數(shù)量及一種毒品中含有不同毒品成分應(yīng)如何折算數(shù)量并無明確規(guī)定。筆者認(rèn)為，如果刑法或者司法解釋明確規(guī)定了毒品數(shù)量對(duì)應(yīng)的法定刑的，可以依照數(shù)量折算。例如,刑法第348條關(guān)于非法持有毒品罪的規(guī)定。那么鴉片與海洛因、甲基苯丙胺折算比例為20∶1∶1?！叭纭督忉尅返谝粭l規(guī)定苯丙胺類毒品(甲基苯丙胺除外)100克以上屬‘其他毒品數(shù)量大’，與海洛因50克以上對(duì)應(yīng)，那么販賣苯丙胺類毒品(甲基苯丙胺除外)1克相當(dāng)于販賣海洛因0.5克。如果毒品犯罪案件中毒販販賣50克海洛因、50克搖頭丸(苯丙胺類毒品)，則可以確定相當(dāng)于販賣海洛因75克作為其定罪量刑的數(shù)量?！盵9]

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(責(zé)任編輯何培育)