楊 丹

互聯(lián)網(wǎng)和數(shù)字技術(shù)的廣泛應(yīng)用，使得信息和作品的傳播變得越來越迅速，同時(shí)著作權(quán)保護(hù)也面臨嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)。在網(wǎng)絡(luò)數(shù)字環(huán)境下，討論著作權(quán)保護(hù)問題必然要涉及臨時(shí)復(fù)制。是否應(yīng)該將臨時(shí)復(fù)制納入著作權(quán)法所規(guī)制的復(fù)制范圍，目前還是一個(gè)存在爭議的問題。

一、臨時(shí)復(fù)制的含義

計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)用戶通過連接網(wǎng)絡(luò)，在線閱讀書籍、欣賞圖片、聆聽音樂、觀看電影，或者使用殺毒軟件等，有關(guān)數(shù)字化作品便會(huì)自動(dòng)進(jìn)入用戶計(jì)算機(jī)內(nèi)存，以數(shù)據(jù)形式形成作品的臨時(shí)性的“復(fù)制件”。當(dāng)數(shù)據(jù)不斷地被進(jìn)入內(nèi)存時(shí)，之前被存入的數(shù)據(jù)就會(huì)被覆蓋。用戶關(guān)閉計(jì)算機(jī)或使用其他信息時(shí)，內(nèi)存中的數(shù)據(jù)就會(huì)自動(dòng)消失。此外，用戶在線使用作品的時(shí)候還會(huì)形成另一種“復(fù)制件”。用戶在多次使用同一網(wǎng)站或?yàn)g覽同一作品時(shí)，某些上網(wǎng)軟件會(huì)在硬盤中劃出一塊區(qū)域作為緩存區(qū)（或稱虛擬內(nèi)存區(qū)），該緩存區(qū)會(huì)以臨時(shí)性文件的形式將被瀏覽的數(shù)字化作品存入其中，形成“復(fù)制件”。用戶下次使用同一網(wǎng)站或者瀏覽網(wǎng)頁中同一作品時(shí)，上網(wǎng)軟件會(huì)直接從硬盤的緩存區(qū)中調(diào)取用戶所需的內(nèi)容，以加快網(wǎng)絡(luò)緩沖速度。如果用戶長時(shí)間不訪問同一網(wǎng)站或?yàn)g覽同一作品，上網(wǎng)軟件將自動(dòng)刪除包含該網(wǎng)站上曾被瀏覽的作品的臨時(shí)“復(fù)制件”。由于這種復(fù)制具有短暫性、臨時(shí)性，在著作權(quán)法中稱之為臨時(shí)復(fù)制。

臨時(shí)復(fù)制是計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)和數(shù)字化技術(shù)的產(chǎn)物，它是因應(yīng)計(jì)算機(jī)程序在計(jì)算機(jī)內(nèi)部的隨機(jī)存儲(chǔ)器（RAM）中的臨時(shí)存儲(chǔ)（temporary storage）而發(fā)生的。

二、臨時(shí)復(fù)制與傳統(tǒng)復(fù)制的區(qū)別

我國《著作權(quán)法》第10條規(guī)定，復(fù)制權(quán)是指以印刷、復(fù)印、拓印、錄音、錄像、翻錄、翻拍等方式，將作品制作成一份或者多份的權(quán)利?？梢姡瑥?fù)制行為的基本構(gòu)成要件是：（1）在有形物質(zhì)載體之上再現(xiàn)作品；（2）使作品相對(duì)穩(wěn)定和持久地固定在有形物質(zhì)載體之上，形成作品的有形復(fù)制件。在網(wǎng)絡(luò)數(shù)字環(huán)境下，出現(xiàn)了一些新形式的復(fù)制行為，其中比較典型的有：將作品以技術(shù)手段固定在芯片、光盤、硬盤和軟件磁盤等媒體上；將作品上傳至網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器；將作品從網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器或他人計(jì)算機(jī)中下載到本地計(jì)算機(jī)中；通過網(wǎng)絡(luò)向其他計(jì)算機(jī)用戶發(fā)送作品[1]。由此可見，在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下也存在著作權(quán)法意義上的復(fù)制行為。但是，臨時(shí)復(fù)制不同于傳統(tǒng)的復(fù)制行為。與傳統(tǒng)復(fù)制行為相比，臨時(shí)復(fù)制具有以下特點(diǎn)。

第一，臨時(shí)復(fù)制不是一種法律行為。計(jì)算機(jī)終端用戶在瀏覽網(wǎng)站或欣賞作品時(shí)，主觀上沒有復(fù)制的故意。大多數(shù)用戶不了解計(jì)算機(jī)是怎樣運(yùn)行自己瀏覽網(wǎng)頁的指令，不知道作品會(huì)被計(jì)算機(jī)隨機(jī)存儲(chǔ)器臨時(shí)存儲(chǔ)下來。作品在緩存區(qū)中的臨時(shí)性存儲(chǔ)，是不以網(wǎng)絡(luò)用戶的主觀意志為轉(zhuǎn)移的。傳統(tǒng)復(fù)制是復(fù)制者主觀意志控制下的行為，臨時(shí)復(fù)制的“復(fù)制者”沒有意識(shí)到有“復(fù)制件”的產(chǎn)生，其目的僅限于閱讀或欣賞作品，作品在計(jì)算機(jī)中的臨時(shí)存儲(chǔ)僅僅是一種技術(shù)現(xiàn)象。

第二，臨時(shí)復(fù)制的“復(fù)制件”不具有獨(dú)立性。它依賴原件而存在，也沒有被“固定”在有形的物質(zhì)載體之上，僅僅是原件在計(jì)算機(jī)緩存區(qū)的臨時(shí)附隨物，是一種用戶在線瀏覽時(shí)附帶發(fā)生的技術(shù)現(xiàn)象。著作權(quán)法將“固定”作為復(fù)制行為的構(gòu)成要件之一。作品固定于物質(zhì)載體之上，形成具有穩(wěn)定性和持久性的有形復(fù)制件，著作權(quán)人就可以通過向公眾提供該有形復(fù)制件，使作品得以傳播，并謀取一定報(bào)酬。而緩存中的 “復(fù)制件”只產(chǎn)生和存在于在線瀏覽網(wǎng)頁過程中，它是一種動(dòng)態(tài)存儲(chǔ)，具有臨時(shí)性、無形性，不可能被單獨(dú)利用或傳播。

第三，臨時(shí)復(fù)制的“復(fù)制件”不能被再復(fù)制和傳播，因此不能成為在線閱讀、欣賞和使用的作品。臨時(shí)復(fù)制的 “復(fù)制件”的產(chǎn)生不受用戶的主觀意志控制，不具有穩(wěn)定性、持久性，它只是在技術(shù)上成為計(jì)算機(jī)信息交換的中介，不能被二次復(fù)制或者傳播。臨時(shí)復(fù)制所產(chǎn)生的“復(fù)制件”對(duì)原作品不會(huì)造成任何損害。如果用戶采取特殊技術(shù)措施，對(duì)緩存中的臨時(shí)“復(fù)制件”進(jìn)行獲取，那么其所獲取的“復(fù)制件”則不再是臨時(shí)的，而是被固定在有形的物質(zhì)載體之上的具有穩(wěn)定性、持久性的“復(fù)制件”了。這種“復(fù)制件”就可以通過再復(fù)制而進(jìn)行傳播，其再復(fù)制和傳播的行為則可能使著作權(quán)人的權(quán)利遭受損害。

三、有關(guān)立法對(duì)臨時(shí)復(fù)制的規(guī)定

《保護(hù)文學(xué)藝術(shù)作品伯爾尼公約》第9條規(guī)定了文學(xué)藝術(shù)作品的作者享有對(duì)其作品進(jìn)行復(fù)制的專有權(quán)利，但尚未涉及臨時(shí)復(fù)制問題?！妒澜缰R(shí)產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》（WCT）草案第7條規(guī)定，復(fù)制權(quán)中所包含的“復(fù)制”應(yīng)是“以任何方法或任何形式，直接或間接地對(duì)作品進(jìn)行的永久性或臨時(shí)性的復(fù)制”。其意圖是要將臨時(shí)復(fù)制歸入著作權(quán)意義上的復(fù)制行為，但遭到締約國代表的一致反對(duì)。最終WCT給了締約國依照本國情況自行以立法或司法解釋來回答這個(gè)問題的權(quán)利，它對(duì)于臨時(shí)性的復(fù)制是否應(yīng)納入復(fù)制權(quán)所控制的“復(fù)制”之中，未作出明確的規(guī)定?！妒澜缰R(shí)產(chǎn)權(quán)組織表演和錄音制品條約》（WPPT）第11條規(guī)定：“錄音制品制作者應(yīng)享有授權(quán)以任何方式或形式對(duì)其錄音制品直接或間接地進(jìn)行復(fù)制的專有權(quán)。”同時(shí)，在第16條中規(guī)定了關(guān)于復(fù)制權(quán)的限制與例外：“締約各方應(yīng)將對(duì)本條約所規(guī)定權(quán)利的任何限制或例外，限于某些不與錄音制品的正常利用相抵觸、也不無理地?fù)p害表演者或錄音制品制作者合法利益的特殊情況?！彼参疵鞔_涉及臨時(shí)復(fù)制件再次復(fù)制或傳播的臨時(shí)復(fù)制問題。因此，可以說在臨時(shí)復(fù)制是否屬于復(fù)制權(quán)范疇這個(gè)問題上，不存在明確的國際標(biāo)準(zhǔn)。

外國立法方面，加拿大一直是國際上最為重視著作權(quán)保護(hù)的國家，他們認(rèn)為在電子環(huán)境中瀏覽作品的行為也屬于復(fù)制行為。美國 《千禧年數(shù)字版權(quán)法》（DMCA）提出“網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下所有的復(fù)制都屬于美國著作權(quán)法下的復(fù)制”，同時(shí)通過對(duì)“合理使用”的規(guī)定，對(duì)著作權(quán)人的復(fù)制權(quán)進(jìn)行了一定限制。為了發(fā)展網(wǎng)絡(luò)教學(xué)，2002年11月美國又通過了《科技、教育與著作權(quán)整合法案》（Teach Act），明確規(guī)定：在網(wǎng)絡(luò)教學(xué)過程中產(chǎn)生的復(fù)制，包括服務(wù)器上的緩存、終端用戶計(jì)算機(jī)上緩存與RAM上的復(fù)制，不構(gòu)成侵害著作權(quán)，但必須是“短暫與臨時(shí)性的”。歐盟將臨時(shí)復(fù)制歸入復(fù)制權(quán)范圍，但同時(shí)規(guī)定：不具獨(dú)立經(jīng)濟(jì)價(jià)值的技術(shù)性暫時(shí)復(fù)制現(xiàn)象，不在“復(fù)制權(quán)”的控制范圍之內(nèi)。日本堅(jiān)決反對(duì)將臨時(shí)復(fù)制歸入復(fù)制權(quán)所控制的范圍。日本學(xué)界將臨時(shí)復(fù)制稱為“一時(shí)的蓄積”，他們認(rèn)為復(fù)制權(quán)應(yīng)限定在有形物體之上，因而不應(yīng)將臨時(shí)復(fù)制置于著作權(quán)法意義上的復(fù)制的范圍之中。美國、歐盟等將臨時(shí)復(fù)制規(guī)定為復(fù)制行為，但也認(rèn)識(shí)到臨時(shí)復(fù)制的特性，給與了限制和例外的規(guī)定，認(rèn)為短暫的、臨時(shí)性的、不具有獨(dú)立經(jīng)濟(jì)價(jià)值的臨時(shí)復(fù)制，應(yīng)該排除在復(fù)制權(quán)的控制范圍之外。

加拿大、美國等發(fā)達(dá)國家的版權(quán)產(chǎn)業(yè)實(shí)力雄厚，在互聯(lián)網(wǎng)上提供的服務(wù)極為豐富，經(jīng)濟(jì)利益也相當(dāng)豐厚。他們將臨時(shí)復(fù)制歸入著作權(quán)法意義上的復(fù)制行為，可以最大限度地保護(hù)其版權(quán)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。我國的版權(quán)產(chǎn)業(yè)遠(yuǎn)不及這些國家發(fā)達(dá)，而國內(nèi)存在廣大的版權(quán)消費(fèi)群體，在臨時(shí)復(fù)制的問題上應(yīng)該盡可能保護(hù)軟件使用者的權(quán)利。

我國的《著作權(quán)法》《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》以及《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》等未就臨時(shí)復(fù)制問題作出規(guī)定。這是基于對(duì)我國國家利益、著作權(quán)人權(quán)利保護(hù)和公共利益之間的權(quán)衡進(jìn)行全面考量的結(jié)果[2]。將臨時(shí)復(fù)制納入“復(fù)制”范疇，可能破壞公眾與著作權(quán)人之間的利益平衡，并增加著作權(quán)的壟斷性，這也不利于新技術(shù)企業(yè)的發(fā)展。

四、結(jié)語

作品在計(jì)算機(jī)隨機(jī)儲(chǔ)存器內(nèi)暫時(shí)的、臨時(shí)性的儲(chǔ)存，只是計(jì)算機(jī)正常運(yùn)行和網(wǎng)絡(luò)傳輸過程中自動(dòng)發(fā)生的技術(shù)現(xiàn)象。臨時(shí)復(fù)制所形成的“復(fù)制件”，不能獨(dú)立于原件之外而存在，用戶只是在線使用，一般無法對(duì)其進(jìn)行再次復(fù)制、傳播，不會(huì)構(gòu)成對(duì)著作權(quán)人經(jīng)濟(jì)利益的侵害。因此，可以說臨時(shí)復(fù)制只是一個(gè)技術(shù)概念，而非法律概念。著作權(quán)法賦予著作權(quán)人復(fù)制權(quán)的目的，在于防止他人未經(jīng)著作權(quán)人的許可而獲得作品的復(fù)制件，進(jìn)而無償利用和傳播作品，從而保障著作權(quán)人對(duì)其作品享有的財(cái)產(chǎn)權(quán)。如果通過特殊的技術(shù)手段，對(duì)臨時(shí)復(fù)制所形成的“復(fù)制件”進(jìn)行再次復(fù)制、傳播，那就與臨時(shí)復(fù)制的性質(zhì)不一樣了。這種再次復(fù)制、傳播的行為，有可能侵害著作權(quán)人的權(quán)益，毫無疑問應(yīng)該屬于著作權(quán)法意義上的復(fù)制行為，應(yīng)當(dāng)追究其法律責(zé)任。

[1]王遷.著作權(quán)法[M].北京大學(xué)出版社，2009：97-98.

[2]馮曉青.網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的著作權(quán)保護(hù)、限制及其利益平衡[J].社會(huì)科學(xué)，2006（11）.