于志剛

(中國政法大學(xué) 司法文明協(xié)同創(chuàng)新中心，北京100088)

國家、公司、城市的出現(xiàn)對于法律體系的顛覆幾近完成，風(fēng)險對于法律體系的挑戰(zhàn)由來已久，而網(wǎng)絡(luò)對于法律體系的沖擊則是剛剛開場。網(wǎng)絡(luò)已然全方位、多角度地滲透進了中國的政治、經(jīng)濟、文化、社會等各領(lǐng)域，已經(jīng)上升到了“沒有網(wǎng)絡(luò)安全就沒有國家安全”的最高度，網(wǎng)絡(luò)犯罪立法系統(tǒng)化及其研究到了至關(guān)重要的時代。觀察《刑法修正案(九)》可以發(fā)現(xiàn)，涉及網(wǎng)絡(luò)犯罪的條款在數(shù)量和涉及的篇幅上，都是其他領(lǐng)域的罪名條款難以比擬的。而對于這些條款的指向和背景進行思索，是頗為必要的。

一、網(wǎng)絡(luò)犯罪時局圖:立法指向的三個起點

“打靶先樹靶”，明確網(wǎng)絡(luò)、網(wǎng)絡(luò)犯罪的演變歷程和當(dāng)前的態(tài)勢結(jié)構(gòu)，是立法指向的邏輯起點問題，具有規(guī)范創(chuàng)制與發(fā)掘的前提性意義。

(一)網(wǎng)絡(luò)犯罪的技術(shù)背景:從傳統(tǒng)現(xiàn)實空間中的計算機到全新的網(wǎng)絡(luò)現(xiàn)實空間

過去近20 年，互聯(lián)網(wǎng)不僅完成了從1. 0 到2.0的代際轉(zhuǎn)型，而且快速進入移動互聯(lián)網(wǎng)和三網(wǎng)融合的階段。在單機、局域網(wǎng)時代，更多的屬于計算機犯罪，網(wǎng)絡(luò)犯罪現(xiàn)象還比較罕見。但是，當(dāng)互聯(lián)網(wǎng)生成、演變后，網(wǎng)絡(luò)犯罪也隨之生成和演變。當(dāng)網(wǎng)絡(luò)由“信息媒介”轉(zhuǎn)變?yōu)椤吧钇脚_”后［1］，就形成了電視網(wǎng)、計算機互聯(lián)網(wǎng)、移動通信網(wǎng)“三網(wǎng)并存”到“三網(wǎng)融合”的信息網(wǎng)絡(luò)時代背景:網(wǎng)絡(luò)實現(xiàn)由“信息服務(wù)”向“內(nèi)容服務(wù)”的轉(zhuǎn)變，其時代特征是從電視、電腦、手機“三屏鼎立”到“三屏合一”。這就引發(fā)了刑法視域下網(wǎng)絡(luò)空間化的本質(zhì)的反思。

網(wǎng)絡(luò)空間化的現(xiàn)實基礎(chǔ)就是網(wǎng)絡(luò)的深度社會化，包括量上的社會化和質(zhì)上的社會化;而網(wǎng)絡(luò)空間化的法律本質(zhì)就是社會關(guān)系的整體網(wǎng)絡(luò)遷移，因為物理維度并非網(wǎng)絡(luò)空間與現(xiàn)實空間的本質(zhì)差異，網(wǎng)絡(luò)社會關(guān)系是新的社會關(guān)系網(wǎng)絡(luò)［2］。這一本質(zhì)的反思過程其實是網(wǎng)絡(luò)由“虛擬性”向“現(xiàn)實性”的過渡基本完成的過程。網(wǎng)絡(luò)空間是與傳統(tǒng)空間并列的現(xiàn)實空間，現(xiàn)實空間早已不再僅僅指傳統(tǒng)物理空間，而是由海、陸、空、天拓展到了網(wǎng)絡(luò)這一“第五空間”。所以問題的根本在于“雙層社會”下刑法對網(wǎng)絡(luò)犯罪的“缺場”與“脫節(jié)”［3］。網(wǎng)絡(luò)社會和傳統(tǒng)社會并存、互動的“雙層社會”逐漸形成是基礎(chǔ)性背景，導(dǎo)致網(wǎng)絡(luò)犯罪罪名體系的整體性“缺場”現(xiàn)實問題。在10 余年以前，網(wǎng)絡(luò)的虛擬性占主導(dǎo)地位，“虛擬犯罪”的使用是普遍的，但是，這一詞語在今天幾乎絕跡，取而代之是現(xiàn)實性占主導(dǎo)地位的“網(wǎng)絡(luò)空間”?！熬W(wǎng)絡(luò)空間具有虛擬化的特點，在網(wǎng)絡(luò)空間中發(fā)生的犯罪，多數(shù)情況只是傳統(tǒng)犯罪的計算機化或者說網(wǎng)絡(luò)化，其本身并不具備虛擬性。但是，伴隨著計算機技術(shù)的迅猛發(fā)展和技術(shù)扭曲使用程度的加劇，帶有純粹性的犯罪開始出現(xiàn)。對于純粹的虛擬犯罪加以前瞻性研究，填補目前的刑法真空和理論真空，是當(dāng)務(wù)之急?！保?］此處“純粹的虛擬犯罪”就是以網(wǎng)絡(luò)為空間的犯罪，意味著網(wǎng)絡(luò)帶來的獨特犯罪種類的新機會?；ヂ?lián)網(wǎng)已從通信系統(tǒng)演變?yōu)楦鞣N形式的貿(mào)易的平臺［5］。

從虛擬犯罪到網(wǎng)絡(luò)犯罪是一個名副其實的過程。名副其實才能名正言順，名不副實則引人誤解。從虛擬犯罪到網(wǎng)絡(luò)犯罪的表述已經(jīng)人盡皆知，但從虛擬財產(chǎn)到網(wǎng)絡(luò)財產(chǎn)的表述卻遲遲未有重視，雖然網(wǎng)絡(luò)財產(chǎn)的現(xiàn)實性與保護意義已經(jīng)廣為承認［6］，民法典草案中網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)應(yīng)直接表述為網(wǎng)絡(luò)財產(chǎn)。如果說十幾年前用“(網(wǎng)絡(luò))虛擬財產(chǎn)”一詞還有其時代合理性［7］，那么伴隨著當(dāng)前網(wǎng)絡(luò)“空間化”的時代演變成型，轉(zhuǎn)變?yōu)椤熬W(wǎng)絡(luò)財產(chǎn)”這一用語將大大提升各方的認識程度，并具有更大的開放發(fā)展可能性，充分表征當(dāng)前和未來網(wǎng)絡(luò)空間的現(xiàn)實化、實體化①筆者作為最高人民法院案例指導(dǎo)委員會委員曾經(jīng)參與討論過一個案例，就是要解釋條形碼、序列碼本身是不是財產(chǎn)。如果不是財產(chǎn)的話，行為人拿到一個序列碼就可以下載一個程序，比如Windows 程序，也可以享受這些服務(wù)，那么，行為人盜取這些序列碼又該怎么辦?。

(二)網(wǎng)絡(luò)犯罪的三個演變階段與三種當(dāng)前類型

互聯(lián)網(wǎng)的大演變由此成為了網(wǎng)絡(luò)犯罪大演變的助推力量。網(wǎng)絡(luò)犯罪的兩個前期發(fā)展階段即是網(wǎng)絡(luò)作為犯罪對象的階段和網(wǎng)絡(luò)作為犯罪工具的階段。具體而言，在互聯(lián)網(wǎng)1.0 時期，“系統(tǒng)”作為“犯罪對象”，系統(tǒng)和網(wǎng)絡(luò)本身的安全成為關(guān)注的焦點，在3.0 階段，依然關(guān)注網(wǎng)絡(luò)作為犯罪對象是確保網(wǎng)絡(luò)空間本身存在的前提，在網(wǎng)絡(luò)2.0 時期，則是傳統(tǒng)犯罪的網(wǎng)絡(luò)異化。

在當(dāng)前互聯(lián)網(wǎng)的3.0 發(fā)展階段，應(yīng)當(dāng)著重說明傳統(tǒng)犯罪的網(wǎng)絡(luò)異化與犯罪的網(wǎng)絡(luò)空間化的關(guān)系。從廣義上來說，兩者都是以網(wǎng)絡(luò)為犯罪工具的犯罪，但是，前者要通過網(wǎng)絡(luò)侵犯傳統(tǒng)現(xiàn)實空間中已然承載的人身、財產(chǎn)、秘密等傳統(tǒng)法益內(nèi)容，主要是“助力”傳統(tǒng)物理社會行為在網(wǎng)絡(luò)空間中的迅速“穿越”至“落地”傳統(tǒng)空間，這就是所謂的“新瓶裝舊酒”［8］現(xiàn)象，如果沒有網(wǎng)絡(luò)，這些犯罪依然會通過其他方式實現(xiàn)，其實質(zhì)未有根本改變，但其危害性與發(fā)案率可能有指數(shù)增長;后者主要是不斷發(fā)展成熟的網(wǎng)絡(luò)空間孕育出“真正的”、“具體的”、全新的法益種類(數(shù)據(jù)等網(wǎng)絡(luò)財產(chǎn))、法益載體(網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)、信息等網(wǎng)絡(luò)秩序)和犯罪類型(信息戰(zhàn)、網(wǎng)絡(luò)恐怖主義、垃圾郵件)，網(wǎng)絡(luò)空間本身承載著同樣重要的各種社會管理秩序。此時，網(wǎng)絡(luò)空間成為一些變異后的犯罪行為的特有溫床，相當(dāng)部分的犯罪行為只有在網(wǎng)絡(luò)中才能生存，離開了網(wǎng)絡(luò)，根本無法產(chǎn)生令人關(guān)注的社會危害性。比如，直接與網(wǎng)絡(luò)空間中的信息內(nèi)容相結(jié)合即可的犯罪(淫穢等違法有害信息、跟蹤騷擾等秩序擾亂);再如，使用計算機的犯罪中的網(wǎng)絡(luò)盜版、網(wǎng)絡(luò)賭博［9］114-116。《刑法》第287 條的規(guī)定就是網(wǎng)絡(luò)作為犯罪工具的，它與網(wǎng)絡(luò)作為犯罪對象的區(qū)別在于，它的對象是傳統(tǒng)社會空間中既存的財產(chǎn)、秘密等法益，而非網(wǎng)絡(luò)空間中才存在的系統(tǒng)、網(wǎng)絡(luò)等法益。它與網(wǎng)絡(luò)作為犯罪空間的區(qū)別在于，它不針對系統(tǒng)、網(wǎng)絡(luò)等法益之外的網(wǎng)絡(luò)空間中存在的內(nèi)容，例如內(nèi)容相關(guān)的各種網(wǎng)絡(luò)社會秩序，這些法益在網(wǎng)絡(luò)空間中就能夠被“完結(jié)”，行為結(jié)果不需要“落地”就能達到傳統(tǒng)現(xiàn)實空間類似行為的同等效果。

從“計算機犯罪”發(fā)展到“網(wǎng)絡(luò)犯罪”是一個歷史過程，網(wǎng)絡(luò)犯罪的發(fā)展先后經(jīng)歷了三個基本階段:第一個階段是將網(wǎng)絡(luò)作為“犯罪對象”;第二個階段是將網(wǎng)絡(luò)作為“犯罪工具”;第三個階段是將網(wǎng)絡(luò)作為犯罪空間，在現(xiàn)階段三者屬于共存狀態(tài)。

它們在不同階段分別在不同側(cè)面、不同方向?qū)τ谛淌铝⒎ā⑺痉ê托谭ɡ碚撎岢隽酥卮鬀_擊和挑戰(zhàn)。以此為背景，刑事立法、司法和刑法理論在發(fā)展理念上應(yīng)當(dāng)快速從傳統(tǒng)物理空間直觀形象的“軟件、系統(tǒng)”局部靜態(tài)思維躍升到全新現(xiàn)實空間已然形成時的整體的、動態(tài)的“網(wǎng)絡(luò)思維”。回顧這一回應(yīng)過程，在網(wǎng)絡(luò)犯罪的發(fā)展演變過程中，刑事立法、理論的回應(yīng)一直是被動反應(yīng)式的，缺乏科學(xué)化、系統(tǒng)化的反應(yīng)體系。既往的涉及網(wǎng)絡(luò)犯罪的立法修正、司法解釋沒有充分考慮到網(wǎng)絡(luò)犯罪的演變背景，在規(guī)范創(chuàng)制和發(fā)掘資源的投放方向上思路不清，定位略顯不準。例如，《刑法修正案(九)》第29 條針對開設(shè)“偽基站”等嚴重擾亂無線電管理秩序的行為，降低了擾亂無線電通訊管理秩序罪的犯罪門檻，就試圖在一個條款里解決網(wǎng)絡(luò)作為犯罪對象(干擾手機系統(tǒng))、網(wǎng)絡(luò)作為犯罪工具(網(wǎng)絡(luò)詐騙)、網(wǎng)絡(luò)作為犯罪空間(網(wǎng)絡(luò)宣傳)三種犯罪類型。

(三)網(wǎng)絡(luò)犯罪規(guī)范發(fā)展的邏輯起點

未來在進行立法修正、制定司法解釋時，應(yīng)當(dāng)充分關(guān)注網(wǎng)絡(luò)在網(wǎng)絡(luò)犯罪中的地位，充分思索信息技術(shù)與法律、信息技術(shù)與犯罪結(jié)合的規(guī)律，有的放矢地投放立法修正和司法解釋資源，既避免網(wǎng)絡(luò)犯罪就是傳統(tǒng)犯罪條款的新型有害形式的狹隘思維，又避免媒體渲染網(wǎng)絡(luò)犯罪幾個側(cè)面的偏激趨向。今后的網(wǎng)絡(luò)犯罪應(yīng)對思路，應(yīng)當(dāng)以網(wǎng)絡(luò)犯罪的三種基本類型作為出發(fā)點，確立“網(wǎng)絡(luò)犯罪”在刑法分則中的獨立章節(jié)地位，甚至在適當(dāng)時制定獨立的“反網(wǎng)絡(luò)犯罪法”。

總體而言，對網(wǎng)絡(luò)犯罪的當(dāng)前態(tài)勢結(jié)構(gòu)，法律規(guī)范需要從兩方面進行應(yīng)對。(1)立法創(chuàng)制規(guī)范，加大對于網(wǎng)絡(luò)空間的澄清與關(guān)注。包括實體與程序兩個方面。例如《刑法修正案(九)》第16 條規(guī)定:在《刑法》第246 條中增加一款作為第三款:“通過信息網(wǎng)絡(luò)實施第一款規(guī)定的行為，被害人向人民法院起訴，但提供證據(jù)確有困難的，人民法院可以要求公安機關(guān)提供協(xié)助。”這就凸顯了網(wǎng)絡(luò)作為犯罪空間時偵查訴訟的困境，體現(xiàn)了對于刑事訴訟規(guī)范設(shè)置的沖擊，例如，關(guān)于強制報案制度，關(guān)于證據(jù)類型的不足等［10］。刑事司法程序的若干規(guī)定固然表明網(wǎng)絡(luò)的技術(shù)性特征，但又何嘗不是再次宣示了對于網(wǎng)絡(luò)空間現(xiàn)實性的確認呢?此外，《刑法修正案(九)》第26 條、第27 條對于單位實施侵入、破壞計算機信息系統(tǒng)犯罪規(guī)定了刑事責(zé)任，這是從實體方面對網(wǎng)絡(luò)作為犯罪對象進行規(guī)范創(chuàng)制。(2)法律適用解釋發(fā)掘時代含義?！半p層社會”的日漸成形，導(dǎo)致傳統(tǒng)刑法罪名體系向網(wǎng)絡(luò)空間的延伸適用成為一個司法和理論難題，通過解釋罪狀的核心“關(guān)鍵詞”、頒行“常見多發(fā)”網(wǎng)絡(luò)犯罪的司法解釋、建立網(wǎng)絡(luò)犯罪全新的立案標(biāo)準體系，是最為直接的問題解決路徑。刑法分則的時代轉(zhuǎn)型應(yīng)當(dāng)以分則條文的時代解釋為基礎(chǔ)路徑，刑法分則時代轉(zhuǎn)型的根本不是另起爐灶，而是重新解釋條文。學(xué)理擴張解釋是刑法真空的有效填補方式，要重視技術(shù)介入因素的刑法解釋［11］，重新解釋條文的基礎(chǔ)和路徑要以擴張解釋罪狀中的“關(guān)鍵詞”為中心，擴張解釋“關(guān)鍵詞”的基本線索:把握網(wǎng)絡(luò)犯罪的三種基本類型。挑戰(zhàn)之一是網(wǎng)絡(luò)作為犯罪對象時計算機終端無限擴大導(dǎo)致的刑法評價困境，需要對信息網(wǎng)絡(luò)進行擴大解釋，司法解釋在這一點上基本完成①2011 年《關(guān)于辦理危害計算機信息系統(tǒng)安全刑事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》對“系統(tǒng)”、“信息網(wǎng)絡(luò)”的統(tǒng)一界定。。挑戰(zhàn)之二是需要對網(wǎng)絡(luò)作為犯罪工具侵害傳統(tǒng)現(xiàn)實空間法益內(nèi)容進行擴大解釋，關(guān)鍵是公共安全的時代擴容［12］。挑戰(zhàn)之三是需要對網(wǎng)絡(luò)作為犯罪空間侵害新型現(xiàn)實空間法益內(nèi)容進行擴大解釋，關(guān)鍵是公共(場所)秩序的再認識，刑法解釋進行了有益嘗試［13］。此次立法修正也嘗試突破，針對在信息網(wǎng)絡(luò)或者其他媒體上惡意編造、傳播虛假信息，嚴重擾亂社會秩序的情況，增加規(guī)定編造、傳播虛假信息的犯罪(《刑法修正案(九)》第32 條)，明確“保障真實信息獲取、傳播的自由和效率屬于網(wǎng)絡(luò)空間中的公共秩序”［13］。

具體而言，制裁網(wǎng)絡(luò)犯罪的立法規(guī)范、法律解釋的關(guān)注方向應(yīng)當(dāng)是三個:(1)關(guān)于網(wǎng)絡(luò)作為犯罪對象的規(guī)范未來仍有必要。關(guān)于犯罪對象的規(guī)范要由“系統(tǒng)”向“網(wǎng)絡(luò)”演變，攻擊系統(tǒng)的形式演變意味著罪名體系的調(diào)整仍有必要，因而刑法規(guī)范的關(guān)注重點包括解釋重點，要實現(xiàn)從“技術(shù)性”關(guān)鍵詞向“規(guī)范性”關(guān)鍵詞的轉(zhuǎn)向，解決諸如系統(tǒng)“控制權(quán)”性質(zhì)的司法沖突。(2)關(guān)于網(wǎng)絡(luò)作為“犯罪工具”的規(guī)范未來將會是主要內(nèi)容。立法回應(yīng)應(yīng)當(dāng)是單行刑法式的整體解釋，例如，依照“所有權(quán)”和“使用權(quán)”的雙軌制模式實現(xiàn)財產(chǎn)權(quán)刑法保護思路的轉(zhuǎn)型，對于網(wǎng)絡(luò)作為犯罪工具時的“財產(chǎn)”進行解釋;同時，侵犯網(wǎng)絡(luò)“財產(chǎn)”規(guī)范的變化方向是從“虛擬財產(chǎn)”到財產(chǎn)的“使用權(quán)”;解決大數(shù)據(jù)(big data)時代對于財產(chǎn)與財物之間解釋問題的挑戰(zhàn)。(3)關(guān)于網(wǎng)絡(luò)作為“犯罪空間”的規(guī)范是迫切需要投放的方向，網(wǎng)絡(luò)作為犯罪空間時的“關(guān)鍵詞”解釋目前缺失，要認識到信息社會的時代背景下網(wǎng)絡(luò)空間是公共場所的刑法學(xué)邏輯，包括程序意義上、實體法意義上網(wǎng)絡(luò)空間作為“場所”的共識都形成已久。

最后，要注意規(guī)范擴張的必要限度，避免傳統(tǒng)罪名的過度擴張和網(wǎng)絡(luò)空間“口袋罪”的形成。路徑是明確法益的實質(zhì)內(nèi)容和構(gòu)建合理的定量標(biāo)準:在定性上要重視現(xiàn)實社會與網(wǎng)絡(luò)空間的銜接、互動和并列關(guān)系;在定量上重視新型標(biāo)準的特殊地位。例如，當(dāng)前的社會結(jié)構(gòu)是現(xiàn)實社會與網(wǎng)絡(luò)社會并存的“雙層社會”，雙層社會中的犯罪定量標(biāo)準體系和模式已經(jīng)自然生成;應(yīng)當(dāng)深入分析網(wǎng)絡(luò)空間中“公共場所秩序”的雙重維度和妨害信息秩序行為的過程鏈條，建立網(wǎng)絡(luò)空間中“公共場所秩序混亂”的雙層犯罪定量標(biāo)準體系，以此判斷秩序混亂的程度是否“嚴重”［13］。換言之，通過探索定量標(biāo)準體系轉(zhuǎn)型的實踐路徑的“系統(tǒng)構(gòu)成”［12］，完成對制裁網(wǎng)絡(luò)犯罪的立法規(guī)范、法律解釋定性上的對接與約束。

二、行為結(jié)構(gòu)演變圖:立法技術(shù)的兩個支點

在網(wǎng)絡(luò)規(guī)范發(fā)掘和創(chuàng)制的技術(shù)方面，應(yīng)當(dāng)關(guān)注各種網(wǎng)絡(luò)犯罪行為結(jié)構(gòu)的時代變遷，從行為模式的新常態(tài)出發(fā)進行有效規(guī)制，這是網(wǎng)絡(luò)犯罪規(guī)范得以落實的有效支點。

(一)以規(guī)?；癁榛A(chǔ)的鏈條化行為模式成為新常態(tài)對于犯罪形態(tài)認定的沖擊

從加害人與受害人之間的關(guān)系看，傳統(tǒng)社會的犯罪侵害主要是“一對一”的模式，而在網(wǎng)絡(luò)社會中則多表現(xiàn)為“一對多”的侵害模式。這就意味著大量的一般違法行為，經(jīng)過“一對多”的侵害模式的匯聚和過濾，在另外一個“節(jié)點”上爆發(fā)出更加嚴重的危害性，并升格為新的更嚴重的犯罪行為。這在搜索引擎的惡意鏈接行為上表現(xiàn)尤其明顯，如百度“版權(quán)門”、谷歌“涉黃門”?！耙粚Χ唷钡男袨榻Y(jié)構(gòu)還表明了犯罪社會危害性的網(wǎng)絡(luò)擴散性，例如黑客技術(shù)培訓(xùn)和網(wǎng)絡(luò)犯罪工具傳播。危害性的網(wǎng)絡(luò)聚焦效應(yīng)要求刑法打擊時點的后移，即由關(guān)注初始行為轉(zhuǎn)向關(guān)注后續(xù)行為，而危害性的網(wǎng)絡(luò)擴散效應(yīng)則要求在犯罪危害性尚未擴散開之前就將其消滅于無形，關(guān)注犯罪的預(yù)備行為。而二者往往在同一案件中同時并存，例如，通過侵入數(shù)據(jù)庫中增加畢業(yè)證、學(xué)位證等比對數(shù)據(jù)，實現(xiàn)信息時代證照偽造的時代升級，就是一個典型，侵入數(shù)據(jù)庫中增加比對數(shù)據(jù)這一傳統(tǒng)偽造行為的幫助行為上升為網(wǎng)絡(luò)空間時代的正犯行為，由預(yù)備行為上升為實行行為。實行化在正犯化的過程中得以實現(xiàn)。

當(dāng)前的網(wǎng)絡(luò)犯罪體現(xiàn)出明顯的犯罪產(chǎn)業(yè)鏈模式，如數(shù)據(jù)黑市上買家、賣家、供家、論壇秩序維護方、平臺組織者、輔導(dǎo)者環(huán)環(huán)相扣，有的甚至身兼數(shù)職［5］。以規(guī)?；癁榛A(chǔ)的鏈條化犯罪行為模式結(jié)構(gòu)成為新常態(tài)，這個行為模式結(jié)構(gòu)是:首先，眾多網(wǎng)絡(luò)違法、犯罪行為人在特定的節(jié)點需求技術(shù)培訓(xùn)、工具獲取，然后，針對眾多受害人進行侵害，在此過程中，網(wǎng)絡(luò)鏈接、支付結(jié)算等環(huán)節(jié)又成了關(guān)鍵節(jié)點，而各個節(jié)點的獨立性在網(wǎng)絡(luò)空間中則更加明顯，受限于取證技術(shù)和取證成本，犯意聯(lián)系難以確立，而且傳統(tǒng)共犯、預(yù)備犯要依賴于正犯、實行犯的法益侵害性大小，而這也是難以確證的。這是犯罪形態(tài)傳統(tǒng)規(guī)則的偏差，實踐中的犯罪鏈條并不能落實到規(guī)范上的共同犯罪來處理，導(dǎo)致眾多網(wǎng)絡(luò)犯罪難以合理評價，如“發(fā)起式”行為變異、幫助他人侵犯多人行為、“不作為”的共犯(如網(wǎng)站建立者和管理者行為，搜索引擎惡意鏈接行為)、“事后共犯”。

(二)行為模式新常態(tài)下刑法規(guī)則的時代更新:正犯化與實行化交織

網(wǎng)絡(luò)犯罪形態(tài)變異引發(fā)刑法評價真空，刑法基礎(chǔ)性規(guī)則應(yīng)當(dāng)予以跟進。技術(shù)介入與行為異化的對策是刑法理論的更新。有必要根據(jù)網(wǎng)絡(luò)犯罪鏈條的斷裂態(tài)勢，對單一的犯罪鏈條節(jié)點進行獨立的評價。其實，面對傳統(tǒng)犯罪異化的態(tài)勢，國內(nèi)法律并未完全滯后。預(yù)備行為的實行化和共犯行為的正犯化是應(yīng)對傳統(tǒng)犯罪網(wǎng)絡(luò)異化的有效思路:將一些預(yù)備行為獨立化為實行行為，并將一些共犯行為規(guī)定為正犯行為，前者回應(yīng)了網(wǎng)絡(luò)犯罪社會危害性倍增的現(xiàn)實，后者回應(yīng)了網(wǎng)絡(luò)幫助行為危害性過大的現(xiàn)實。

應(yīng)當(dāng)說，立法修正是對于司法實踐經(jīng)驗的提升和確認。司法解釋面對不斷擴張變異的網(wǎng)絡(luò)犯罪的擴張化思路是共犯行為的正犯化解釋。司法解釋應(yīng)對網(wǎng)絡(luò)因素的傳統(tǒng)模式是關(guān)注網(wǎng)絡(luò)因素的現(xiàn)實影響，也就是將網(wǎng)絡(luò)空間中的影響認定為如同現(xiàn)實空間中的影響一樣重要，例如網(wǎng)絡(luò)淫穢信息，而共犯行為的正犯化解釋模式則經(jīng)歷了被司法實踐接受的過程，最后這一解釋模式得到司法確立。結(jié)合網(wǎng)絡(luò)幫助行為正犯化的有關(guān)立法和司法解釋，我們可以發(fā)現(xiàn)“共同犯罪”的成立要件被逐步虛化:第一階段:名為共犯，也要求正犯達到犯罪所要求的罪量;第二階段，名為共犯，實際上不要求正犯達到其本身的罪量;第三階段，直接視為獨立的實行行為，不要求正犯達到其本身的罪量。但是，擴張解釋也具有局限性，會引發(fā)司法尷尬:首先，網(wǎng)絡(luò)共犯行為可能并不符合行為條文的罪行模式，面臨罪刑法定原則的拷問;其次，即使可以涵蓋，其獨立的定量模式將與正犯行為定量標(biāo)準評價的結(jié)果有差異。因此，信息時代傳統(tǒng)刑事立法的擴張解釋，只能作為短期應(yīng)對策略。

《刑法修正案(九)》第29 條對于解決網(wǎng)絡(luò)犯罪的技術(shù)幫助行為具有重大實踐價值，但同時也締造了一個信息時代的“口袋罪”。如何對其進行準確的界定和有效的限制，值得刑法實務(wù)界和理論界重點關(guān)注［14］。共犯行為實行化這一規(guī)范創(chuàng)制支點是在性質(zhì)上發(fā)生了根本改變，而其落實和限制則需要從定量上予以進行。網(wǎng)絡(luò)違法犯罪對象從針對計算機網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)本身到針對網(wǎng)絡(luò)、從專業(yè)技術(shù)人員發(fā)展到普通網(wǎng)民，網(wǎng)絡(luò)違法犯罪模式從“點對點”到“一對多”乃至“多對多”，讓刑事犯罪的傳統(tǒng)定量評價規(guī)則和理論在各個側(cè)面受到嚴重的挑戰(zhàn)。因此，深化信息時代犯罪定量標(biāo)準的研究，應(yīng)當(dāng)從違法犯罪行為鏈條的過程視角進行展開，這也是今后獨立網(wǎng)絡(luò)犯罪立法對于定量標(biāo)準的觀察視角:一般思路是多少主體通過多少次數(shù)的行為手段，針對多少對象進行了多大的侵害。從“行為主體→行為手段→行為次數(shù)/時數(shù)→行為對象”這些因素在信息時代下的具體表現(xiàn)當(dāng)中就可發(fā)現(xiàn)新的定量標(biāo)準［12］。由此，在改變傳統(tǒng)“一面四點”的立法模式，制定獨立的網(wǎng)絡(luò)犯罪法過程中，應(yīng)思考如何制裁提供專門用于實施網(wǎng)絡(luò)違法犯罪的程序、工具的行為，如何應(yīng)對惡意公布、售賣計算機安全漏洞的行為。同時，理論界和實務(wù)界還應(yīng)當(dāng)思考，在這些網(wǎng)絡(luò)共犯、預(yù)備犯正犯化、實行化過程中如何單獨通過定量評價來實現(xiàn)和限制定性評價角度的轉(zhuǎn)變。

三、行為主體聚合化:立法重點是平臺責(zé)任

如果說行為主體結(jié)構(gòu)演變中的共犯、預(yù)備行為異化躍升為正犯、實行行為，是網(wǎng)絡(luò)違法犯罪規(guī)?；湕l的集中表現(xiàn)和規(guī)范反應(yīng)的兩個支點，那么行為主體聚合化則是網(wǎng)絡(luò)違法犯罪高度技術(shù)化的必然結(jié)果和規(guī)范應(yīng)對的重中之重。這是網(wǎng)絡(luò)犯罪行為審視視角的合理停留，正所謂“打蛇打七寸”，如能規(guī)范網(wǎng)絡(luò)平臺責(zé)任，則網(wǎng)絡(luò)違法犯罪治理將有明顯改善的效果，也將為網(wǎng)絡(luò)空間的長治久清打下良好的規(guī)范意識基礎(chǔ)。

(一)網(wǎng)絡(luò)平臺思維的興起和規(guī)范挑戰(zhàn)

網(wǎng)絡(luò)已經(jīng)進入了以平臺為發(fā)展支柱的平臺期，此時最重要的網(wǎng)絡(luò)思維就是平臺思維。平臺模式是成為商業(yè)具體的主要模式，包括蘋果、谷歌等［15］。從網(wǎng)絡(luò)犯罪變化趨勢的角度來看，無限商機的網(wǎng)絡(luò)平臺給新時期的網(wǎng)絡(luò)犯罪提供了無限契機，也往往帶來刑法思維的變革。

首當(dāng)其沖的就是一些網(wǎng)絡(luò)巨頭不作為行為，波及范圍特別廣。例如，形形色色的網(wǎng)絡(luò)巨頭“泄密門”事件、百度“版權(quán)門”事件、谷歌“涉黃門”事件。此次刑法修正將網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不履行網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)，造成嚴重后果的情況規(guī)定為犯罪(《刑法修正案(九)》第28 條)，就是要明確網(wǎng)絡(luò)平臺的不作為責(zé)任，在法律上與作為進行效果等置。

其次，伴隨著網(wǎng)絡(luò)平臺思維的是跨界思維。也就是說，一個網(wǎng)絡(luò)平臺上會出現(xiàn)多種不同類型的犯罪，而不再局限于以往的單一犯罪，這不僅將帶來從一罪到數(shù)罪的變化，還會導(dǎo)致從一大類罪種到數(shù)個大類罪種的跨越［16］。換句話說，對該犯罪趨勢的應(yīng)對，不再是傳統(tǒng)的一行為數(shù)罪或者數(shù)行為數(shù)罪的裁量模式，而是對整個刑法章節(jié)設(shè)置的沖擊。既有刑法條文設(shè)置的思路是針對一行為一罪而設(shè)置的，但是網(wǎng)絡(luò)作為犯罪空間的犯罪的趨勢，是需要一行為數(shù)罪以及數(shù)行為數(shù)罪的常態(tài)化設(shè)置，而非既有章節(jié)條款立法思路下的理論和裁量模式。例如，提供網(wǎng)絡(luò)平臺進行違法犯罪如何規(guī)制的問題。當(dāng)一個網(wǎng)絡(luò)平臺同時成為賭場、借貸、視頻等平臺時，它就跨越了刑法不同的章節(jié)罪名體系，涉及眾多的法益類型。再如，大數(shù)據(jù)時代數(shù)據(jù)犯罪對于原有信息保護體系的全面切入［17］。又如，僵尸網(wǎng)絡(luò)可被用于不同的網(wǎng)絡(luò)犯罪活動，其行為是不可預(yù)測的［18］。前述《刑法修正案(九)》第29 條作為統(tǒng)一打擊網(wǎng)絡(luò)技術(shù)幫助行為的罪刑條款，也就是應(yīng)對此種罪情演變的必然選擇。網(wǎng)絡(luò)平臺的此種多方向性，如垃圾郵件發(fā)送系統(tǒng)導(dǎo)致的不方便(浪費瀏覽時間)、冒犯(不雅信息)、嚴重犯罪(敲詐、詐騙等)［9］123-130，進一步凸顯了共犯行為與預(yù)備行為的合流趨向，相應(yīng)的正犯化與實行化自然成為網(wǎng)絡(luò)犯罪的重點政策考量。

最后，在網(wǎng)絡(luò)平臺思維的影響下，免費軟件等作品成為了趨勢，網(wǎng)絡(luò)平臺沖擊著目的犯的認定。很可能“被害人”作品被“盜版”得越厲害，其獲得的收益越多，名利雙收［19］?！罢孢M天堂，盜版走四方”的現(xiàn)實罪情倒逼著著作權(quán)等領(lǐng)域刑事立法和司法的轉(zhuǎn)型，考慮從版權(quán)歷史演變出發(fā)對于著作權(quán)犯罪進行區(qū)分對待，適當(dāng)采取從輕的刑罰。網(wǎng)絡(luò)平臺提供的跨界思維給傳統(tǒng)主觀要件的犯罪目的的認定帶來了變異，給刑法條文的適用帶來了新的困惑。網(wǎng)絡(luò)空間中營利目的的異化問題早已有之，早在深圳市南山區(qū)法院審理的珊瑚蟲QQ侵犯著作權(quán)的“珊瑚蟲事件”中，“在增強包軟件中添加廣告插件并收取廣告費用”是否屬于“以營利為目的”當(dāng)時存在巨大的分歧，其行為實際上借助了“合法”軟件這一平臺［1］。最近在色情行業(yè)里又出現(xiàn)了類似的問題，一些成人公司發(fā)行的DVD 碟片中，開頭是廣告，其后是色情影片。如此一來，淫穢物品犯罪是否“以牟利為目的”又以新的網(wǎng)絡(luò)平臺成了分水嶺。網(wǎng)絡(luò)平臺據(jù)此游離在營利與非營利、合法與非法的邊緣。如果法律規(guī)范沒有明確的指引標(biāo)準，那么網(wǎng)絡(luò)平臺商這一曲“鋼絲舞”還將歡快地跳下去。

(二)采納多重平臺思維構(gòu)建網(wǎng)絡(luò)空間規(guī)范

“網(wǎng)絡(luò)平臺責(zé)任”在網(wǎng)絡(luò)空間化時代不可回避，必須建立對于網(wǎng)絡(luò)平臺的有效監(jiān)管和制裁機制。平臺服務(wù)商是重要的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供方，提供的是整體的傳播資源和聚合的媒介途徑，在網(wǎng)絡(luò)空間中是重要的共治主體［20］。網(wǎng)絡(luò)運營商的服務(wù)效果超過國界，實際上可以認為起著“二政府”的作用，網(wǎng)絡(luò)運營商在信息時代承擔(dān)著網(wǎng)絡(luò)社會的部分管理職能，因此應(yīng)當(dāng)擔(dān)負相應(yīng)的治理責(zé)任［14］。對于縱容甚至幫助規(guī)?；㈡湕l化網(wǎng)絡(luò)違法犯罪行為的運營商，應(yīng)當(dāng)予以嚴厲制裁，甚至也包括刑事制裁。此外，針對國外網(wǎng)絡(luò)運營商，既需求國際合作，也要對其違法行為堅持獨立實施制裁，構(gòu)建有效的制裁國外網(wǎng)絡(luò)運營商的體系，以避免網(wǎng)絡(luò)平臺成為威脅空間法益的“法外主體”。

網(wǎng)絡(luò)空間治理需要以網(wǎng)絡(luò)平臺責(zé)任落實為規(guī)范重點，實現(xiàn)對行政規(guī)范的實體化對接。2012 年底《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于加強網(wǎng)絡(luò)信息保護的決定》在多個條款提及網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的義務(wù)，但只在一條提及“依法”給予各種處置，而現(xiàn)在就是造法之時。例如，《刑法修正案(九)》第17 條擴大了出售、非法提供公民個人信息罪的主體范圍，并增加規(guī)定了出售或者非法提供公民個人信息的犯罪，這才能使宣示規(guī)范變成實體規(guī)范，從而應(yīng)對網(wǎng)絡(luò)空間的實體化態(tài)勢。

所謂“文化搭臺，經(jīng)濟唱戲”的長遠之計，在網(wǎng)絡(luò)犯罪分子看來，是“巨頭‘搭臺’，群魔亂舞”的機會主義。那么，相對應(yīng)的法律規(guī)范就應(yīng)當(dāng)是“拆臺”和“限臺”乃至禁臺。首先，在犯罪行為上進行制約，規(guī)定其刑事責(zé)任、行政責(zé)任和民事責(zé)任;其次，需要在主體資格上設(shè)限，通過資格刑罰達到特殊預(yù)防的效果。例如，刑法中的禁止令應(yīng)當(dāng)延伸至網(wǎng)絡(luò)空間，禁止網(wǎng)絡(luò)平臺犯罪人進入特定網(wǎng)絡(luò)平臺、從事特定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)［21］。

而此次立法修正同樣有類似的內(nèi)容①《刑法修正案(九)》規(guī)定:在刑法第37 條后增加一條，作為第37 條之一:“因利用職業(yè)便利實施犯罪，或者實施違背職業(yè)要求的特定義務(wù)的犯罪被判處刑罰的，人民法院可以根據(jù)犯罪情況和預(yù)防再犯罪的需要，禁止其自刑罰執(zhí)行完畢之日或者假釋之日起從事相關(guān)職業(yè)，期限為三年至五年?！边@一思路為網(wǎng)絡(luò)平臺處遇制度提供了契機，司法實踐應(yīng)當(dāng)不斷豐富其內(nèi)容。。

四、法益升級嵌入化:立法目的是重大安全

當(dāng)網(wǎng)絡(luò)對于一個社會而言再造了一個現(xiàn)實空間時，其承載法益開始升級為公共安全;當(dāng)網(wǎng)絡(luò)對于一個國家而言再造了一個“第五空間”時，網(wǎng)絡(luò)承載的利益開始嵌入國家安全。網(wǎng)絡(luò)法益這一態(tài)勢結(jié)構(gòu)決定了網(wǎng)絡(luò)犯罪規(guī)范的主要目的，這是網(wǎng)絡(luò)犯罪規(guī)范的落腳點。

(一)網(wǎng)絡(luò)對于公共安全、國家安全的承載與嵌入態(tài)勢

傳統(tǒng)的網(wǎng)絡(luò)安全指的是網(wǎng)絡(luò)的物理安全，但是隨著網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)安全早已超越了“物理安全”的范疇，而具有了公共安全和國家安全的內(nèi)涵。從公共安全的角度來看，在網(wǎng)絡(luò)空間化時代，網(wǎng)絡(luò)犯罪往往涉及公共安全。網(wǎng)絡(luò)作為犯罪對象時，系統(tǒng)及網(wǎng)絡(luò)本身應(yīng)該認定為新時代的公共安全，沒有系統(tǒng)與網(wǎng)絡(luò)，網(wǎng)絡(luò)空間本身也難以存在;網(wǎng)絡(luò)作為犯罪工具時，網(wǎng)絡(luò)犯罪往往侵害現(xiàn)實空間中的眾多的人身、財產(chǎn)法益，也聚合成公共安全問題;網(wǎng)絡(luò)作為犯罪空間時，不但可能擾亂網(wǎng)絡(luò)空間秩序，而且可能對網(wǎng)絡(luò)空間中承載的人身、財產(chǎn)法益內(nèi)容進行不特定或者多數(shù)人式的侵害。公共安全基本屬于一國國內(nèi)的事務(wù)，而不涉及其他國家。伴隨著從工業(yè)社會向信息社會的轉(zhuǎn)型加快，國家整體對網(wǎng)絡(luò)的依賴性愈加明顯，網(wǎng)絡(luò)成為影響經(jīng)濟社會發(fā)展的中心問題，“網(wǎng)絡(luò)安全”的范圍開始出現(xiàn)第一輪擴展，呈現(xiàn)出在一國范圍內(nèi)“對內(nèi)溢出”的態(tài)勢，開始承載信息社會的“公共安全”。

網(wǎng)絡(luò)安全效益放大后，“網(wǎng)絡(luò)安全”上升為國家安全戰(zhàn)略。網(wǎng)絡(luò)空間作為“第五空間”，整體上體現(xiàn)一國對于網(wǎng)域的控制權(quán)，當(dāng)網(wǎng)絡(luò)空間這一最新“國域”嵌入前四大國域“海、陸、空、天”之中時，網(wǎng)絡(luò)安全實體內(nèi)容日益轉(zhuǎn)化為國家信息安全等安全體系要素，二者在截面呈現(xiàn)出扁平化的“交織”樣態(tài)。網(wǎng)絡(luò)安全成為經(jīng)濟安全、資源安全等眾多國家安全要素的重要基礎(chǔ)。對此態(tài)勢，中國應(yīng)當(dāng)積極進行體系性的應(yīng)對，合理制定和調(diào)整國家安全戰(zhàn)略，國內(nèi)法上進行合理解釋和協(xié)調(diào)立法。

(二)發(fā)掘和創(chuàng)制規(guī)范保護作為公共安全、國家安全的網(wǎng)絡(luò)安全

首先要通過既有規(guī)范含義的時代性更新，來滿足網(wǎng)絡(luò)安全保護的規(guī)范需求。解釋創(chuàng)新的視野決定著敢于拓展解釋的領(lǐng)域。在敏銳地把握了網(wǎng)絡(luò)法益的升級嵌入態(tài)勢之后，就應(yīng)當(dāng)找到最有可能適用的法律規(guī)范，進行規(guī)范含義的充分挖掘。例如“危害公共安全罪”章節(jié)中的“公共安全”解釋?！肮舶踩闭J識的規(guī)范體系與理論背景決定了網(wǎng)絡(luò)空間化時代公共安全原則上可以擴容到網(wǎng)絡(luò)安全，信息時代“公共安全”的應(yīng)有認識包括信息網(wǎng)絡(luò)的正常運行，這是客觀現(xiàn)實的法律認可，是對于新時代全新法益的承認。但是，如依托現(xiàn)有具體條款，則難以現(xiàn)實化，需要協(xié)調(diào)條款關(guān)系，創(chuàng)制新的規(guī)范，以此來將所有攻擊網(wǎng)絡(luò)或者利用網(wǎng)絡(luò)作為平臺、作為空間的危害公共安全的行為納入到刑法的范疇之內(nèi)。

以上探討的主要是法律的實體內(nèi)容應(yīng)當(dāng)如何規(guī)定的問題，當(dāng)前應(yīng)當(dāng)關(guān)注《網(wǎng)絡(luò)安全法》、《刑法》和《國家安全法》三者之間的協(xié)調(diào)問題?！毒W(wǎng)絡(luò)安全法(草案)》已由第十二屆全國人大常委會第十五次會議進行了初次審議，全新的《國家安全法》已于2015 年7 月1 日由全國人大常委會審議通過?！毒W(wǎng)絡(luò)安全法》和《國家安全法》在制定過程中既可以定位為單純的行政法，也可以加入實體上的附屬刑事條款內(nèi)容，例如，嚴厲制裁設(shè)置暴恐宣傳網(wǎng)站的行為等，都是網(wǎng)絡(luò)安全相關(guān)立法中應(yīng)當(dāng)打擊的內(nèi)容。不過，此次刑法修正仍然沒有選擇“附屬刑法”的模式，例如修正案草案第7 條就對相關(guān)的恐怖主義、極端主義犯罪行為作出了規(guī)定，這就排除了在國家安全法中規(guī)定的可能。

五、結(jié) 語

成熟于工業(yè)時代的傳統(tǒng)刑法雖然已經(jīng)臻于成熟，并且也存在一些超前性的立法，但是，面對技術(shù)進步帶來的社會基礎(chǔ)性結(jié)構(gòu)的變遷，幾乎所有的立法者、司法者和理論研究者都明確地感受到了刑法的時代滯后。高技術(shù)因素介入犯罪，在現(xiàn)今和將來都將是不可逆轉(zhuǎn)的趨勢，由此而對于傳統(tǒng)刑法理論和刑事立法形成了實際的挑戰(zhàn)，傳統(tǒng)刑法理論和法條規(guī)則與網(wǎng)絡(luò)技術(shù)、網(wǎng)絡(luò)空間的沖突日益明顯，這一影響將是循序漸進、不可逆轉(zhuǎn)的。在社會整體對高科技依賴性程度極大提高的信息社會下，傳統(tǒng)刑法理論和刑法規(guī)則的自我更新和調(diào)整，不但是理論升華的重大機遇，也是實現(xiàn)其理論救贖的難得契機。

技術(shù)進步對傳統(tǒng)法律的沖擊和影響不是一朝一夕的，同樣，傳統(tǒng)法律的信息化變革也不可能一蹴而就。過去近20 年，筆者一直致力于網(wǎng)絡(luò)刑法的研究，深感網(wǎng)絡(luò)背景下刑事法律體系和刑法學(xué)研究的轉(zhuǎn)型之重大、之迫切，也深感整個法律體系和法學(xué)研究轉(zhuǎn)型之重大、之迫切。而這一重大轉(zhuǎn)型的關(guān)鍵路徑應(yīng)當(dāng)是法學(xué)研究理論反哺規(guī)范發(fā)掘、創(chuàng)制實踐，實踐推動理論的良性互動，尋覓網(wǎng)絡(luò)刑法乃至整個網(wǎng)絡(luò)法學(xué)的新境域。

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