趙樹坤

(西南政法大學(xué)人權(quán)教育與研究中心，重慶 400020)

法學(xué)研究·人權(quán)保障專題·

殘障者法律保護(hù)問題及研究走向

趙樹坤

(西南政法大學(xué)人權(quán)教育與研究中心，重慶 400020)

我國的殘障者立法從規(guī)范視角審視，存在立法語言明確性欠缺、邏輯矛盾、準(zhǔn)確性不足問題，規(guī)范的邏輯構(gòu)成上有假設(shè)條件和法律后果設(shè)計(jì)模糊等弊病;從主體視角審視，殘障法律保護(hù)遭遇執(zhí)法主體、責(zé)任主體、殘障當(dāng)事者不同情形的行動(dòng)困境。故而，殘障法律保護(hù)議題研究需要跨越單一的規(guī)范視角或行動(dòng)視角，關(guān)注規(guī)范體系與既有生活世界如何有效互動(dòng)。

殘障立法;語言;規(guī)范;行動(dòng)困境;互動(dòng)

黨的十八屆四中全會(huì)通過的《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》明確提出，依法保障公民權(quán)利，加快完善體現(xiàn)權(quán)利公平、機(jī)會(huì)公平、規(guī)則公平的法律制度，保障公民人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)、基本政治權(quán)利等各項(xiàng)權(quán)利不受侵犯，保障公民經(jīng)濟(jì)、文化、社會(huì)等各方面權(quán)利得到落實(shí)，實(shí)現(xiàn)公民權(quán)利保障法治化。殘障者法律保護(hù)是多維度的系統(tǒng)工程?！?978年以來，法制在國家建設(shè)中扮演的角色越來越突出，殘疾人權(quán)利保障上也逐步實(shí)現(xiàn)了國內(nèi)法與國際法、一般法與專門法、中央法與地方法、法律與政策互相配合互相支援的規(guī)范體系。”［1］盡管有了規(guī)范體系，但殘障者法律保護(hù)存在的問題依然很多。本文從規(guī)范與行動(dòng)視角切入，探討殘障者法律保護(hù)問題，并嘗試提出殘障保護(hù)議題研究的新路向。

一、“規(guī)范”視角下殘障立法的不足

(一)從立法語言看

我國是以成文法為主要法源的國家。人們普遍承認(rèn)這樣一個(gè)事實(shí):語言是法律的載體，“語言之外不存在法”［2］。既然語言是法律的載體，語義的準(zhǔn)確性和一致性、結(jié)構(gòu)的嚴(yán)謹(jǐn)性、內(nèi)容與形式的統(tǒng)一性，就成了創(chuàng)制法律時(shí)立法者所追求的目標(biāo)之一。一部法律文獻(xiàn)，倘若語言表達(dá)好，對于守法、執(zhí)法、司法以及法律監(jiān)督等都極具價(jià)值;反之，倘若語言粗糙、語法不全、含義不清，這樣的法律文本必然會(huì)導(dǎo)致人們解讀法律的困難，從而破壞法治的正常運(yùn)作。整體上看，目前屬于中央立法層次的保障殘障者的規(guī)范性法律文件有三部，即1994年頒布的《殘疾人教育條例》、2007年頒布的《殘疾人就業(yè)條例》以及2008年修訂后的《殘疾人保障法》。概括地看，法律語言上存在的問題主要有:

第一，法律語言明確性欠缺。以一個(gè)很有中國特色的語詞“有關(guān)部門”為例，《殘疾人保障法》共68條，“有關(guān)部門”一共出現(xiàn)了23次;而總共30條的《殘疾人就業(yè)條例》中，“有關(guān)部門”出現(xiàn)了7次;《殘疾人教育條例》共52條，“有關(guān)部門”出現(xiàn)了3次。與“有關(guān)部門”近似的表達(dá)還有“有關(guān)單位”“有關(guān)方面”“有關(guān)主管單位”等。在這些法律文件中，此類模糊表達(dá)出現(xiàn)的場合大多是涉及殘障者保障的政府義務(wù)履行和責(zé)任承擔(dān)上。例如《殘疾人就業(yè)條例》第19條，“國家鼓勵(lì)扶持殘疾人自主擇業(yè)、自主創(chuàng)業(yè)。對殘疾人從事個(gè)體經(jīng)營的，應(yīng)當(dāng)依法給予稅收優(yōu)惠，有關(guān)部門應(yīng)當(dāng)在經(jīng)營場地等方面給予照顧，并按照規(guī)定免收管理類、登記類和證照類的行政事業(yè)性收費(fèi)?！边@里“有關(guān)部門”屬于“法定義務(wù)主體”;而《殘疾人保障法》第66條，“違反本法規(guī)定，新建、改建和擴(kuò)建建筑物、道路、交通設(shè)施，不符合國家有關(guān)無障礙設(shè)施工程建設(shè)標(biāo)準(zhǔn)，或者對無障礙設(shè)施未進(jìn)行及時(shí)維修和保護(hù)造成后果的，由有關(guān)主管部門依法處理?！贝颂幍摹坝嘘P(guān)主管部門”屬于“法律責(zé)任歸責(zé)主體”。作為目前中國殘障者保障上的最重要中央立法，卻在殘障者權(quán)利實(shí)現(xiàn)的義務(wù)主體和歸責(zé)主體上不明確，意味著法律許下的可能是“空頭支票”，從而使權(quán)利實(shí)質(zhì)上難以在實(shí)踐中得到有效落實(shí)。顯而易見，法律語言缺乏明確性，實(shí)質(zhì)影響的是權(quán)利實(shí)效。

第二，法律語言上的邏輯矛盾。法律語言是法律意識(shí)和文化的直接表現(xiàn)和載體。每一個(gè)法律文件作為整體，其中的所有內(nèi)容，包括原則、規(guī)則、概念等都應(yīng)該表達(dá)共同的法律價(jià)值追求，從而實(shí)現(xiàn)規(guī)范體系內(nèi)部的價(jià)值統(tǒng)一。然而，一方面，我國的殘障者“權(quán)利保障”的歷史并不長;另一方面，二戰(zhàn)以后殘障者國際法律保障發(fā)展迅猛。這意味著本土的殘障者保障資源不足，同時(shí)殘障者保障在國際交流、合作等方面機(jī)遇與壓力并存。2008年我國批準(zhǔn)了《殘疾人權(quán)利公約》，并成為包含殘障者非歧視、平等參與等內(nèi)容的《經(jīng)濟(jì)、社會(huì)和文化權(quán)利國際公約》等國際法文件的簽署國。在修訂《殘疾人保障法》的過程中，雖然對國際法層面的殘障者保障精神有大量吸收，但并沒有完全剔除舊的觀念、意識(shí)主宰下的語言表述痕跡。比如，《殘疾人保障法》第2條規(guī)定:“殘疾人是指在心理、生理、人體結(jié)構(gòu)上，某種組織、功能喪失或者不正常，全部或者部分喪失以正常方式從事某種活動(dòng)能力的人?！边@條關(guān)于“殘疾人”的定義，依然使用了“不正常”“正?！边@樣的詞匯。換言之，這種“殘疾人”定義依然是建立在“矯正”殘疾人回歸正常軌道的“醫(yī)療模式”①所謂醫(yī)學(xué)模式通常指將殘疾放置于疾病后果這一框架下來討論;所謂社會(huì)模式是起于英國的殘障研究范式，總體上反對將殘障歸結(jié)為個(gè)人疾病、損傷而導(dǎo)致功能缺損的脈絡(luò)，強(qiáng)調(diào)殘障非因個(gè)人而是社會(huì)外部結(jié)構(gòu)和壓力所致?；A(chǔ)上的。而該法的第3條則寫下了與《殘疾人權(quán)利公約》中同樣的表述——“禁止基于殘疾的歧視”，而《殘疾人權(quán)利公約》中的“歧視”顯然已經(jīng)是“社會(huì)模式”主導(dǎo)下的“歧視”概念。在這兩個(gè)條文中，出現(xiàn)兩種模式支持下的語言表述，在邏輯上并不能很好地相容。因?yàn)橹灰獙堈险咭暈椤安徽！保词故┘釉賴?yán)密、完整的保護(hù)，其背后隱含的依然是“矯正”思維，而“矯正”本身則可能是一種更為隱蔽的“基于殘疾的歧視”。

第三，法律語言上的準(zhǔn)確性不足。準(zhǔn)確表述是法律語言最本質(zhì)的特點(diǎn)，甚至可以說，準(zhǔn)確性是法律語言的生命線。如果語言缺乏準(zhǔn)確性，一方面損害法律的嚴(yán)肅性，更嚴(yán)重的是會(huì)帶來法律理解的歧義，妨礙法律的正確適用。隨著我國立法質(zhì)量日益得到重視，立法語言準(zhǔn)確性有了很大改觀，但還是不能說盡善盡美。以《殘疾人教育條例》第12條為例，“衛(wèi)生保健機(jī)構(gòu)、殘疾幼兒的學(xué)前教育機(jī)構(gòu)和家庭，應(yīng)當(dāng)注重對殘疾幼兒的早期發(fā)現(xiàn)、早期康復(fù)和早期教育”，這個(gè)法條末尾部分，意思是應(yīng)當(dāng)注重對殘疾幼兒的疾患狀況更早發(fā)現(xiàn)，更早介入及進(jìn)行康復(fù)治療，并注重對殘疾幼兒的早期教育。發(fā)現(xiàn)和康復(fù)的賓語是“疾患狀況“，教育的賓語是“殘疾幼兒”。該表述用三個(gè)謂語詞連接一個(gè)賓語“殘疾幼兒”，存在語法錯(cuò)誤。再如《殘疾人保障法》第15條，“國家保障殘疾人享有康復(fù)服務(wù)的權(quán)利。各級人民政府和有關(guān)部門應(yīng)當(dāng)采取措施，為殘疾人康復(fù)創(chuàng)造條件，建立和完善殘疾人康復(fù)服務(wù)體系，并分階段實(shí)施重點(diǎn)康復(fù)項(xiàng)目，幫助殘疾人恢復(fù)或者補(bǔ)償功能，增強(qiáng)其參與社會(huì)生活的能力?！边@句中“幫助殘疾人恢復(fù)或者補(bǔ)償功能”，“幫助恢復(fù)功能”容易理解，但“幫助殘疾人補(bǔ)償功能”令人費(fèi)解。如果此處的“補(bǔ)償”理解為“部分恢復(fù)”的意思，按照慣例及語法應(yīng)該表述為“幫助殘疾人彌補(bǔ)或恢復(fù)功能”可能更恰當(dāng)。

總之，語言上的問題，看似微小，卻可能在實(shí)踐中帶來無窮的麻煩。鍛造法律語言是提升法律質(zhì)量，實(shí)現(xiàn)立法目標(biāo)的首要環(huán)節(jié)，也是長期艱巨的任務(wù)。

(二)從法律規(guī)則的邏輯構(gòu)成看

法律規(guī)則的構(gòu)成要素，是指一個(gè)法律規(guī)則作為整體，由哪些必須具備的內(nèi)在條件構(gòu)成，以及這些構(gòu)成條件之間是何種邏輯關(guān)系。國內(nèi)主流的理論認(rèn)為，法律規(guī)則是以法律權(quán)利和法律義務(wù)為主要內(nèi)容，由國家強(qiáng)制力保障實(shí)施的具有嚴(yán)密的邏輯結(jié)構(gòu)的社會(huì)規(guī)范。法律規(guī)則必備的構(gòu)成要素包括假定條件、行為模式和法律后果。以此為分析標(biāo)準(zhǔn)，可以發(fā)現(xiàn)，保障殘障者的法律規(guī)則邏輯構(gòu)成存在下列問題:

第一，假設(shè)條件部分設(shè)計(jì)模糊。所謂假設(shè)條件是經(jīng)過對事實(shí)狀態(tài)中相關(guān)條件和情況的歸納與抽象并將其規(guī)定在法律規(guī)則中的部分，該部分是具體適用某一法律規(guī)則的前提條件，其主要功能是用來表明在發(fā)生何種情形或具備哪些條件時(shí)，相關(guān)的事件和行為才由此規(guī)則進(jìn)行調(diào)整。以《殘疾人教育條例》第50條為例，該條規(guī)定了拒絕招收按照國家有關(guān)規(guī)定應(yīng)當(dāng)招收的殘疾人入學(xué)的，由有關(guān)部門對直接責(zé)任人員給予行政處分。假設(shè)條件是發(fā)生了拒絕招收殘障者入學(xué)的行為，且該拒絕行為沒有相應(yīng)的法律規(guī)定作為依據(jù)。適用這個(gè)規(guī)則的關(guān)鍵就是確定到底有哪些相關(guān)規(guī)定明確了應(yīng)該招收殘障者入學(xué)。就此，首先應(yīng)該想到的相關(guān)法律是《義務(wù)教育法》。該法于2006年修訂，其效力位階高于《殘疾人教育條例》?！读x務(wù)教育法》第57條規(guī)定，“學(xué)校有下列情形之一的，由縣級人民政府教育行政部門責(zé)令限期改正;情節(jié)嚴(yán)重的，對直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員依法給予處分:(1)拒絕接收具有接受普通教育能力的殘疾適齡兒童、少年隨班就讀的……”故根據(jù)該法條，拒絕“具有接受普通教育能力”的殘疾兒童、少年，屬于前述條文的假設(shè)條件之內(nèi)容。但是，如何評定“是否具有接受普通教育能力”呢?如果評定、認(rèn)定能力的程序、標(biāo)準(zhǔn)缺失，該法條的假設(shè)條件部分自然還是處于模糊狀態(tài)。實(shí)踐中，拒收殘疾兒童、少年進(jìn)入普通學(xué)校的各種理由，很大程度上就是因?yàn)闆]有衡量殘障兒童接受普通教育能力的標(biāo)準(zhǔn)。再如，《殘疾人教育條例》第18條規(guī)定，“對經(jīng)濟(jì)困難的殘疾學(xué)生，應(yīng)當(dāng)酌情減免雜費(fèi)和其他費(fèi)用。”本條假設(shè)條件中的“經(jīng)濟(jì)困難”，同樣是模糊規(guī)定，沒有明確何種標(biāo)準(zhǔn)下的殘疾兒童、少年屬于“經(jīng)濟(jì)困難”，則該條款在實(shí)踐中很難適用。

第二，法律后果部分模糊或缺失。法律后果是表明人們遵守法律規(guī)則會(huì)得到法律怎樣的保護(hù)，違反法律的要求時(shí)又要承擔(dān)怎樣的法律責(zé)任等內(nèi)容。法律后果是法律規(guī)則的必備要素，如果缺失，法律對人們行為的指引和要求便無從落實(shí)，進(jìn)而影響法律調(diào)整社會(huì)相關(guān)功能的實(shí)現(xiàn)。在一定意義上可以說，如果沒有對法律后果的規(guī)定，沒有國家強(qiáng)制力保障法律后果有效落實(shí)，該規(guī)則將形同虛設(shè)，不配被稱為法律規(guī)則?！稓埣踩吮Ｕ戏ā返?2條規(guī)定，“違反本法規(guī)定，通過大眾傳播媒介或者其他方式貶低損害殘疾人人格的，由文化、廣播電影電視、新聞出版或者其他有關(guān)主管部門依據(jù)各自的職權(quán)責(zé)令改正，并依法給予行政處罰?！痹诒緱l中，法律后果包含兩種:一是責(zé)令改正;二是行政處罰。存在的問題是:首先，歸責(zé)主體不明，“有關(guān)主管部門”指示不清(前文提及過);其次，“責(zé)令改正”沒有保障機(jī)制，換言之，責(zé)令后不改該怎么辦沒有指示;最后，行政處罰太籠統(tǒng)。比較我國臺(tái)灣地區(qū)的《身心障礙者權(quán)益保護(hù)法》的相似法條，該法第74條規(guī)定:“傳播媒體報(bào)道身心障礙者或疑似身心障礙者，不得使用歧視性之稱呼或描述，并不得有與事實(shí)不符或誤導(dǎo)閱聽人對身心障礙者產(chǎn)生歧視或偏見之報(bào)道。身心障礙者涉及相關(guān)法律事件，未經(jīng)法院判決確定其發(fā)生原因可歸屬于當(dāng)事人之疾病或其身心障礙狀況，傳播媒體不得將事件發(fā)生原因歸屬于當(dāng)事人之疾病或其身心障礙狀況?！倍?6條第2款規(guī)定:“違反第七十四條規(guī)定，由目的事業(yè)主管機(jī)關(guān)處新臺(tái)幣十萬元以上五十萬元以下罰金?！蓖瑫r(shí)，該法第2條對目的事業(yè)主管機(jī)關(guān)作出了詳細(xì)的分類，其中通訊傳播主管機(jī)關(guān)主管身心障礙者無障礙咨詢和通訊技術(shù)及系統(tǒng)、網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)、通訊傳播傳輸內(nèi)同無歧視等相關(guān)事宜之規(guī)劃、推動(dòng)及監(jiān)督等事項(xiàng)。綜合這三條的內(nèi)容，對違法侵害身心障礙者行為的法律后果及法律歸責(zé)主體就一目了然了。

二、從“主體”視角看殘障者法律保護(hù)實(shí)踐

(一)執(zhí)法主體的行動(dòng)困境

《殘疾人權(quán)利公約》第33條要求各締約國在國內(nèi)建立主管機(jī)構(gòu)和監(jiān)督機(jī)構(gòu)，但我國現(xiàn)行的《殘疾人保障法》對此沒有作出規(guī)定。根據(jù)《殘疾人保障法》第5條規(guī)定，殘障者法律執(zhí)行主體主要反映為下面幾個(gè)層面:首先，國務(wù)院制定中國殘疾人事業(yè)發(fā)展綱要;其次，縣級以上地方人民政府根據(jù)中國殘疾人事業(yè)發(fā)展綱要，制定本行政區(qū)域的殘疾人事業(yè)發(fā)展規(guī)劃和年度計(jì)劃;縣級以上人民政府應(yīng)當(dāng)將殘疾人事業(yè)納入國民經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展規(guī)劃，加強(qiáng)領(lǐng)導(dǎo)，綜合協(xié)調(diào)，并將殘疾人事業(yè)經(jīng)費(fèi)列入財(cái)政預(yù)算，建立穩(wěn)定的經(jīng)費(fèi)保障機(jī)制;同時(shí)，縣級以上人民政府負(fù)責(zé)殘疾人工作的機(jī)構(gòu)，負(fù)責(zé)組織、協(xié)調(diào)、指導(dǎo)、督促有關(guān)部門做好殘疾人事業(yè)的工作。目前的實(shí)踐中，由國務(wù)院殘疾人工作委員會(huì)負(fù)責(zé)研究和制定殘疾人工作計(jì)劃和相關(guān)規(guī)定，并通過中國殘疾人聯(lián)合會(huì)予以實(shí)施。如此，在我國討論殘障者法律保障實(shí)施問題，必須關(guān)注殘聯(lián)。

根據(jù)《殘疾人保障法》第8條規(guī)定，中國殘疾人聯(lián)合會(huì)是由中國各類殘疾人代表和殘疾人工作者組成的全國性殘疾人事業(yè)團(tuán)體。換言之，直接參與、實(shí)施、執(zhí)行殘疾人保障法律實(shí)施的中國殘疾人聯(lián)合會(huì)及其地方組織，是不具有行政強(qiáng)制執(zhí)行力的人民團(tuán)體，盡管其代表殘疾人共同利益，可以開展各類業(yè)務(wù)活動(dòng)，直接為殘疾人服務(wù)。實(shí)踐中的這種執(zhí)行架構(gòu)，其弊端表現(xiàn)為:一方面，殘聯(lián)及其地方組織作為實(shí)質(zhì)執(zhí)法主體，直接、廣泛、全面參與殘障者保障事業(yè)，卻沒有國家強(qiáng)制力做后盾。例如，《殘疾人保障法》第59條第1款規(guī)定，“殘疾人的合法權(quán)益受到侵害的，可以向殘疾人組織投訴，殘疾人組織應(yīng)當(dāng)維護(hù)殘疾人的合法權(quán)益，有權(quán)要求有關(guān)部門或者單位查處。有關(guān)部門或者單位應(yīng)當(dāng)依法查處，并予以答復(fù)”。很明顯，此處殘聯(lián)組織“有權(quán)”要求有關(guān)部門或者單位查處，是指“有權(quán)利”而非“有權(quán)力”。倘若有關(guān)部門或單位在此時(shí)不作為，殘聯(lián)組織實(shí)質(zhì)上是無能為力的。另一方面，殘聯(lián)作為實(shí)質(zhì)執(zhí)法主體，一旦其本身侵害了殘障者權(quán)利(這種情況實(shí)際上是無法避免的)，因?yàn)閷ζ淙鄙賹Υ龂夜珯?quán)那樣嚴(yán)密的監(jiān)督體系，反而容易出現(xiàn)救濟(jì)空缺。例如，2010年遼寧省朝陽市龍城區(qū)人民檢察院反瀆職侵權(quán)局在辦案中接到舉報(bào):在換發(fā)第二代《中華人民共和國殘疾人證》過程中，龍城區(qū)殘聯(lián)的工作人員，伙同殘聯(lián)指定的殘疾等級鑒定醫(yī)院的醫(yī)生，為無殘疾的人辦理假殘疾人證，為有殘疾的人提高殘疾等級以提高低保待遇，并從中收取好處費(fèi)，不給好處費(fèi)的則故意降低部分殘疾人的傷殘等級或拒絕給予傷殘鑒定。但因該案中涉案人員都不屬于國家工作人員，所以就很難將該舉報(bào)線索納入到瀆職犯罪查處程序中。倘若該案件根據(jù)法律關(guān)系主體性質(zhì)地位平等而納入民事訴訟程序，案件真相查明就要依照“誰主張誰舉證”原則。顯然，此時(shí)殘聯(lián)組織人員包括鑒定醫(yī)生作為管理者或者專業(yè)人士，殘障者作為被管理者，在實(shí)然的舉證責(zé)任承擔(dān)上存在力量對比失衡之處。也就是說，被侵害不予發(fā)證或降低等級的殘障者也許很難打贏與殘聯(lián)工作人員及醫(yī)生的官司。

(二)責(zé)任主體的行動(dòng)困境

殘障權(quán)利保障的責(zé)任主體多元，此處主要?dú)w為兩類:公法人與私法人。以《殘疾人保障法》第33條規(guī)定為例，該條主要涉及殘障人士平等就業(yè)權(quán)保護(hù)責(zé)任分配，具體內(nèi)容是:“國家實(shí)行按比例安排殘疾人就業(yè)制度。國家機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體、企業(yè)事業(yè)單位、民辦非企業(yè)單位應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定的比例安排殘疾人就業(yè)，并為其選擇適當(dāng)?shù)墓しN和崗位。達(dá)不到規(guī)定比例的，按照國家有關(guān)規(guī)定履行保障殘疾人就業(yè)義務(wù)。國家鼓勵(lì)用人單位超過規(guī)定比例安排殘疾人就業(yè)?！钡?6條規(guī)定:“國家對安排殘疾人就業(yè)達(dá)到、超過規(guī)定比例或者集中安排殘疾人就業(yè)的用人單位和從事個(gè)體經(jīng)營的殘疾人，依法給予稅收優(yōu)惠，并在生產(chǎn)、經(jīng)營、技術(shù)、資金、物資、場地等方面給予扶持。國家對從事個(gè)體經(jīng)營的殘疾人，免除行政事業(yè)性收費(fèi)?！睆牧⒎ㄒ鈭D看，這兩個(gè)條款堅(jiān)持無論是國家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位等公法人，還是社會(huì)團(tuán)體、企業(yè)、民辦非企業(yè)單位等私法人，都應(yīng)該承擔(dān)法定雇傭殘障者的義務(wù)，共同擔(dān)負(fù)保障殘障者平等就業(yè)權(quán)的責(zé)任。同時(shí)，對積極履行義務(wù)的主體，國家給予鼓勵(lì)、獎(jiǎng)勵(lì)。然而，實(shí)踐中的情形卻差強(qiáng)人意。

一是直接違反義務(wù)，逃避責(zé)任。根據(jù)民間公益反歧視機(jī)構(gòu)鄭州億人平與北京益仁平中心從2010年9月到2011年12月所做社會(huì)調(diào)查的結(jié)論顯示:行政機(jī)關(guān)招錄殘障人士最高比例僅0.39％，最低0.02％，遠(yuǎn)未達(dá)到法定比例。近90％的行政機(jī)關(guān)和事業(yè)單位把其招錄殘障人士的數(shù)量和所占的比例當(dāng)作“秘密”來對待［3］。2011年11月20日，中國政法大學(xué)憲政研究所發(fā)布了《2011年國家公務(wù)員招考中的就業(yè)歧視狀況調(diào)查報(bào)告》，報(bào)告顯示，調(diào)查的2011年國家公務(wù)員近萬個(gè)崗位，全部存在健康歧視(包括基于殘疾的歧視)。政府、事業(yè)單位等公務(wù)部門是掌握公共資源的主體，是保障障礙者權(quán)利的法律法規(guī)制定者和實(shí)施者，如果“知法不尊”“執(zhí)法不嚴(yán)”，其危害是雙重性的。雖然我國法律沒有就公法人和私法人的法律責(zé)任進(jìn)行詳細(xì)的區(qū)分，但因?yàn)楣ㄈ送軌蛐惺构矙?quán)力，從法治的視角看，其應(yīng)該負(fù)有更充分的履職動(dòng)力，并對之進(jìn)行更嚴(yán)格的監(jiān)管。

二是間接逃避義務(wù)。企業(yè)等私法人作為“理性人”，為了逃避雇傭殘障者義務(wù)，又不受損失(沒有足額安置殘障者的企業(yè)，必須繳納殘保金)，實(shí)踐衍生出租用、買賣殘疾證，“虛假雇傭”等替代性行動(dòng)。根據(jù)《法制日報(bào)》報(bào)道，很多企業(yè)沒有足額安置殘障者，也不愿意繳納殘保金，遇檢查審核，就臨時(shí)“租用”或買賣殘疾證。這導(dǎo)致私下買賣殘疾證的地下市場應(yīng)運(yùn)而生，一張殘疾證在網(wǎng)上可叫賣數(shù)千元。國家為應(yīng)對這些花招作了不少努力，如殘聯(lián)將殘保金征收托管給地稅部門，使得殘保金的審核越來越嚴(yán)格，買賣殘疾證越來越無法蒙混過關(guān)?？墒牵鸬氖恰凹俟陀谩爆F(xiàn)象。一些企業(yè)為了躲避繳納殘障者就業(yè)保障金，節(jié)省開支，采取“假用工”的方式來招收殘障者。相比買證，假雇用花費(fèi)要多些，但比繳納保障金還是省多了。有的企業(yè)在這些“措施”的掩蓋下，還可能被認(rèn)定為履行了法定義務(wù)，從而獲得稅收減免等國家政策優(yōu)惠。而簽了雇傭合同的殘障人士，并不到企業(yè)上班，只是“掛靠”企業(yè)。這種表面上“兩全其美”的狀況，實(shí)質(zhì)上一面是企業(yè)單純追逐“利益最大化”，罔顧社會(huì)、法律責(zé)任，另一面是殘障者的就業(yè)權(quán)被實(shí)質(zhì)剝奪，參與、融入社會(huì)渠道被人為堵塞，社會(huì)排斥以一種更隱蔽的方式進(jìn)行。

(三)作為當(dāng)事人的殘障者行動(dòng)困境

障礙者的行動(dòng)困境一般認(rèn)為源自兩個(gè)因素，一是個(gè)體自身的“殘損”，二是社會(huì)“障礙”。如果說這兩個(gè)因素都是可視的、外在的，則還存在一種隱密的、潛在的因素，困擾著殘障者的權(quán)利實(shí)現(xiàn)，即自我身份的否定。

在中國，障礙者權(quán)利話語模式遠(yuǎn)沒有建立起來?！皻埣病笔莻€(gè)體不幸的觀點(diǎn)還有深厚的社會(huì)基礎(chǔ)。盡管近年來學(xué)界極力在傳播“社會(huì)模式”下的新“殘障”觀，即障礙者是生命多樣性的一種反映，而非被治療、矯正的群體;社會(huì)障礙是阻卻殘障者全面享有權(quán)利的禍根，破除這些障礙才是權(quán)利實(shí)現(xiàn)的根本途徑，等等。然而，在社會(huì)大眾層面，這種新的思想啟蒙才剛起步，聲音還非常弱。如此，障礙者的自我身份認(rèn)同還存在極大障礙。一般而言，自我認(rèn)同與社會(huì)定位與身體認(rèn)同有很大的關(guān)系。“身心障礙者卻因?yàn)樯眢w先天的缺陷、后天的殘缺、心智的障礙、視覺的喪失等因素，展現(xiàn)了不同于‘健常人’的身體符號，于是在許多人謬誤的概念里，殘酷地將社會(huì)區(qū)分成兩種不同的身體符號，正常/異常、美麗/丑陋、扭曲、變形等，并自然地在社會(huì)角色上判斷，將這群人的異常視為怪異、有威脅性、不愿與之接近。”［4］292這種普遍的社會(huì)歧視性定位，構(gòu)成了障礙者自我認(rèn)同的巨大壓力，換之以否認(rèn)、掩蓋自己殘障身份的認(rèn)識(shí)和行為。例如，著名媒體人魯豫在采訪張海迪時(shí)寫到:“關(guān)于張海迪，我聽到過這樣兩種聲音，有的人說，像她這樣一個(gè)聰明的有才氣的女子，卻要承受身體上這么大的痛苦，老天實(shí)在是太不公平了。也有人說，張海迪什么都有了，有名氣，有地位，出了那么多書，還要求什么呢。但海迪跟我說，她愿意放棄所有這一切，只希望能有一個(gè)健康的，正常的身體?！边B張海迪這樣屬于殘障者群體中的成功人士，仍認(rèn)為自己的身體“不正?！薄安唤】怠?，更何況那些普通的障礙者了。

自我認(rèn)同以及社會(huì)角色之間的定位深刻影響著人們在社會(huì)中的生存和發(fā)展。在現(xiàn)實(shí)中很常見的是殘障者的自我身份否定，這種現(xiàn)象是現(xiàn)實(shí)社會(huì)對殘障歧視的一重證明，但它同樣也削弱甚至取消了殘障者主體意識(shí)的覺醒。殘障者往往消極地接受他們/她們屬于“不正常的”社會(huì)塑造，消極地接受現(xiàn)狀，甚至自我矮化。例如，一位具有博士學(xué)歷的殘障女性就表達(dá)了這樣的觀點(diǎn):“有時(shí)候我就想，這個(gè)社會(huì)本質(zhì)就是優(yōu)勝劣汰，我身體不好本身就已淪入被淘汰的行列。如果我是在動(dòng)物界，像我這種的就該是那些食肉動(dòng)物的口中食了。”前文提及的被企業(yè)“假雇傭”時(shí)，障礙者往往自我認(rèn)定因?yàn)樽陨硎恰皻垞p”“無能力”的，故“假雇傭”是自然的、正常的，對之安之若素而鮮有憤怒。

障礙者的自我認(rèn)同與社會(huì)建構(gòu)共同形成了障礙者是一群“可憐的”“依賴的”“需要照顧的”的刻板形象。如此，對障礙者權(quán)利的保護(hù)被替代為對障礙者的保護(hù)。前者的價(jià)值建基于障礙者本身是獨(dú)立的法律權(quán)利主體，與其他社會(huì)成員享有同等的法律資格和保護(hù)。后者則僅以對于障礙者的生活需求，通過經(jīng)濟(jì)安全保障、福利服務(wù)、醫(yī)療衛(wèi)生、教育、住宅，以及交通等更多方面的支持為重點(diǎn)，忽視或漠視障礙者主體地位。“各方面的支持，固然可以使障礙者獲得良好的生活照顧，但是更重要的是，作為社會(huì)的一員，透過工作所獲得的自主與獨(dú)立的成就及自我實(shí)現(xiàn)，對個(gè)人的意義更為重大?！保?］192

三、在規(guī)范與事實(shí)之間

前文著力從靜態(tài)規(guī)范與實(shí)踐事實(shí)兩個(gè)維度，展示殘障權(quán)利保障面臨的困難。前者傾向于把法律看作是一個(gè)邏輯嚴(yán)謹(jǐn)?shù)囊?guī)范體系，希望法律是一個(gè)內(nèi)在沒有矛盾而又盡其可能在特定范圍內(nèi)普遍適用的規(guī)范體系。因此，它關(guān)心的是法律的規(guī)范性，著力從科學(xué)的角度將法律變成標(biāo)準(zhǔn)化的范本，清晰明確，語言精準(zhǔn)，邏輯嚴(yán)密，劃分合法與非法，進(jìn)而鼓勵(lì)合法、懲罰非法。后者則是從法律實(shí)踐出發(fā)，“人、事、時(shí)、地、物”等實(shí)際的社會(huì)性因素，無時(shí)無刻不以社會(huì)事實(shí)和文化的名義，與每一個(gè)法律條文犬牙交錯(cuò)，相互影響。換言之，我們僅能從邏輯上將問題分割成規(guī)范的視角和事實(shí)的視角，但真實(shí)的情況則是沒有脫離社會(huì)事實(shí)的抽象規(guī)范，也沒有不在規(guī)范影響和塑造下的“社會(huì)事實(shí)”。如此，殘障權(quán)利保障的研究就需要跨越單一的規(guī)范視角或事實(shí)視角，而關(guān)注規(guī)范體系與既有生活世界如何互動(dòng)的問題。這當(dāng)中至少包括:

第一，在長期的社會(huì)轉(zhuǎn)型過程中，障礙者保護(hù)應(yīng)該貫穿怎樣一個(gè)完整且邏輯一致的理念?

古代君主制下的慈恩理念自當(dāng)棄舍，但這并非意味著在社會(huì)層面，這種理念主導(dǎo)下的行為已消失殆盡，實(shí)際情況卻是形式越來越隱蔽，增加了辨識(shí)與抵制的難度。現(xiàn)代法治話語主宰下的社會(huì)建構(gòu)，所秉持的權(quán)利理念也并非先天、全然正當(dāng)。在“權(quán)利模式”主導(dǎo)下，一方面殘障群體的主體性得到肯認(rèn)和張揚(yáng)，但另一方面“張口權(quán)利、閉口權(quán)利的公共話語容易迎合一個(gè)問題所具有的經(jīng)濟(jì)的、眼前的和個(gè)體的維度，但同時(shí)卻常常忽視了其所具有的道德的、社會(huì)的內(nèi)涵”［5］。事實(shí)上，障礙者權(quán)利是否能夠得到保障，并不僅僅取決于法律是否規(guī)定、制度是否健全、公民是否具有充分的權(quán)利意識(shí)，以及法律職業(yè)階層能否秉持“為權(quán)利而斗爭”“為正義而司法”的信念和勇氣，而更應(yīng)取決于國家和社會(huì)是否具有支撐實(shí)現(xiàn)這類權(quán)利的充足資源。當(dāng)然，并不是說當(dāng)國家和社會(huì)不具有或匱乏支撐權(quán)利的資源，就應(yīng)該放棄障礙者權(quán)利保護(hù)理念，而是要提出警示。

第二，在自覺設(shè)計(jì)的法律規(guī)范體系與生活世界自發(fā)的秩序之間，如何有效協(xié)調(diào)?

法律社會(huì)學(xué)創(chuàng)始人之一，奧地利的埃里希曾指出，法律并不是國家的專利，它還蘊(yùn)含在社會(huì)團(tuán)體和社會(huì)習(xí)俗當(dāng)中，因?yàn)樵谏鐣?huì)團(tuán)體的生活里，以及社會(huì)中人的行動(dòng)里，存在著自然形成的、活生生的法律(living law)，來規(guī)范他們的行為舉止。換言之，如果國家制定出來的法律規(guī)范，不能在社群實(shí)際生活中找到它們的根源，不能建基于風(fēng)俗、習(xí)慣等基礎(chǔ)上，則必然會(huì)遭遇效力與實(shí)效割裂的結(jié)局。在這種立場下反思?xì)堈蠙?quán)利保障，立法社會(huì)學(xué)和司法社會(huì)學(xué)的路徑是可取的。所謂立法社會(huì)學(xué)，即研究殘障法律保護(hù)必須考察一部法律究竟是如何被草擬出來，是立法機(jī)關(guān)、行政單位草擬的，還是民間社會(huì)團(tuán)體與殘障群體草擬的?倘若是多元主體，究竟誰在其中有多少、多大程度的實(shí)際影響?殘障者在立法程序中是否是在場的?是否作為了意志主體(尤其在涉及智力障礙、精神障礙、殘障兒童立法中)?這樣的思考視角可能會(huì)將完善規(guī)范體系的任務(wù)導(dǎo)向更為科學(xué)的立法程序設(shè)計(jì)上，而非死守空洞的實(shí)體法的權(quán)利宣示。畢竟，“如果將法律理解為社會(huì)生活的形式，那么作為‘形式的法律’的程序法，則是這種形式的形式，它如同桅桿頂尖，對船身最輕微的運(yùn)動(dòng)也會(huì)作出強(qiáng)烈的擺動(dòng)?！保?］所謂司法社會(huì)學(xué)，即殘障法律運(yùn)行過程中，通過法律解釋、推理、論證等方法，涵容生活世界自發(fā)秩序下的多元法律思想與內(nèi)容。這當(dāng)中隱含了需要職業(yè)法律人階層的成長與不斷成熟以及法律方法論研究與實(shí)踐的更新與發(fā)展要求。

［1］趙樹坤.中國特定群體人權(quán)保護(hù)理論與實(shí)踐［M］.北京:法律出版社，2012:162.

［2］［德］伯恩·魏德士.法理學(xué)［M］.丁小春，吳越，譯.北京:法律出版社，2003:78.

［3］劉小楠，謝斌.公共部門帶頭招錄殘障人士的實(shí)證研究及政策建議［G］//殘障權(quán)利研究(第1卷).北京:社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社，2014:33－34.

［4］王國羽，等.障礙研究——理論與政策應(yīng)用［M］.臺(tái)北:巨流圖書公司，2012.

［5］［美］瑪麗·安·格倫頓.權(quán)利話語——窮途末路的政治言辭［M］.周威，譯.北京:北京大學(xué)出版社，2006:226.

［6］［德］拉德布魯赫.法學(xué)導(dǎo)論［M］.北京:中國大百科全書出版社，1997:120.

〔責(zé)任編輯:王宏宇 馬 琳〕

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2015－04－15

西南政法大學(xué)人權(quán)教育與研究中心課題“國際法視野下的殘疾人人權(quán)保障研究”;重慶市社會(huì)科學(xué)規(guī)劃(培育)項(xiàng)目“兒童免于性侵法律保護(hù)研究”(2013PYFXll)

趙樹坤(1974－)，女，黑龍江五常人，教授，碩士研究生導(dǎo)師，法學(xué)博士，人權(quán)教育與研究中心研究員，重慶市梁平縣人民法院院長助理，從事法理學(xué)和人權(quán)法研究。