武建敏

法治是一種讓無(wú)數(shù)中國(guó)人魂?duì)繅?mèng)繞的文化形態(tài)，但對(duì)多數(shù)人而言法治總有一個(gè)西方的標(biāo)準(zhǔn)?！?〕任何法治都具有理想性，即便是在西方法治依然是一個(gè)不斷追尋的歷史過(guò)程。Richard H．Fallon，Jr．，The Rule of Law as A Concept in Constitutional Discourse，97Colum．L．Rev．1．這一標(biāo)準(zhǔn)主要在近代西方的啟蒙時(shí)代開(kāi)其端，其間由于現(xiàn)實(shí)實(shí)踐活動(dòng)的催動(dòng)，西方人創(chuàng)造了一系列被稱(chēng)之為現(xiàn)代性?xún)r(jià)值的重要范疇，正是這些現(xiàn)代性?xún)r(jià)值構(gòu)成了西方法治的思想基石。然而，那畢竟是異域的文化價(jià)值，百年中國(guó)的法治追求卻始終無(wú)法在根本上將那些現(xiàn)代性?xún)r(jià)值轉(zhuǎn)化為自己的生活方式。當(dāng)我們深入到傳統(tǒng)之中發(fā)掘思想資源的時(shí)候，自然就會(huì)明了中國(guó)現(xiàn)代性法治探尋之艱難。無(wú)論是儒家還是法家，作為一種文化形態(tài)，它們已經(jīng)深刻地融入傳統(tǒng)的流動(dòng)之中，構(gòu)成了從歷史到今日依然控制著我們的思想文化資源。對(duì)當(dāng)代中國(guó)法治問(wèn)題的探討必須深入到傳統(tǒng)當(dāng)中，去挖掘那頗具智慧但有時(shí)卻讓人感到尷尬的思想資源法家的法治類(lèi)型無(wú)疑是需要我們認(rèn)真對(duì)待的一種傳統(tǒng)之流。

一、法治類(lèi)型的多元化：一種中國(guó)的立場(chǎng)

在現(xiàn)代中國(guó)對(duì)于法治問(wèn)題的研究中，人們已經(jīng)習(xí)慣了西方的法治理論范式，認(rèn)為只有西方近代啟蒙思想所開(kāi)創(chuàng)的法治理論及其法治實(shí)踐，才真正具有法治的價(jià)值，而將除此之外的所有的法律實(shí)踐活動(dòng)都看作非法治狀態(tài)。〔2〕我在這里所堅(jiān)持的是一種法治類(lèi)型學(xué)的理論，這是一種法治多元化的思維方式，其理論內(nèi)涵展示的是寬容的態(tài)度和立場(chǎng)。這是一種錯(cuò)誤的觀念，是用一種理論范式否定其他理論范式的學(xué)術(shù)霸權(quán)主義。若依據(jù)這樣的法治主張，就會(huì)產(chǎn)生一系列實(shí)踐上的問(wèn)題，給人們的思想和行為造成無(wú)數(shù)的 “遮蔽”，難以生成寬容的學(xué)術(shù)態(tài)度，自然也無(wú)法獲得理論上的創(chuàng)造。

認(rèn)為古代社會(huì)沒(méi)有法治是一種錯(cuò)誤的觀念，是一種流俗，而不是一種真理。真理雖然也具有主觀性，但真理既不可能是單純的主觀性，也不能是單純的客觀性，而是一種主客交融的合理性，在主觀的信念中表達(dá)了客觀的合理性。當(dāng)人們只是站在今天的立場(chǎng)對(duì)待古代社會(huì)的法治問(wèn)題的時(shí)候，那么其所體現(xiàn)出的主觀性就是一種片面性，它不會(huì)將人們的主觀世界打造為一個(gè)合理化的世界，而只能讓人們?cè)阱e(cuò)誤的認(rèn)識(shí)指導(dǎo)之下做一些有損傳統(tǒng)價(jià)值的分析。流俗作為一種在社會(huì)中傳播的東西，一旦在人們的觀念中轉(zhuǎn)化為習(xí)慣，其危害性是很大的。將法治僅僅看作今天才有的現(xiàn)象，雖然未必妨礙人們對(duì)于古代社會(huì)的研究，但卻讓人們看到了一個(gè)與采取別的視角對(duì)古代法律研究所可能呈現(xiàn)的面貌迥然有別的狀態(tài)。

錯(cuò)誤觀念的產(chǎn)生有著很多復(fù)雜的原因，也是學(xué)術(shù)研究中經(jīng)常會(huì)出現(xiàn)的一種現(xiàn)象。不知道具體是從什么時(shí)候開(kāi)始，當(dāng)代中國(guó)人在研究傳統(tǒng)社會(huì)的時(shí)候，首先在自己的頭腦中就先驗(yàn)地認(rèn)為傳統(tǒng)是一個(gè)過(guò)去存在的狀態(tài)，從現(xiàn)代的立場(chǎng)上是要整體否定的。因?yàn)槲覀儸F(xiàn)代社會(huì)所搞的制度和文化的特質(zhì)在傳統(tǒng)社會(huì)里都是不存在的，就認(rèn)為傳統(tǒng)和現(xiàn)代之間有一個(gè)決然有別的鴻溝，這個(gè)溝壑其實(shí)并不是傳統(tǒng)和現(xiàn)代之間的溝壑，而是人們內(nèi)心的溝壑。當(dāng)這種溝壑成為人心中的固定思維結(jié)構(gòu)的時(shí)候，就已經(jīng)形成了可怕的自以為是真理的信念。于是錯(cuò)誤觀念的產(chǎn)生就是一種必然。然而我們發(fā)現(xiàn)在西方人對(duì)于西方傳統(tǒng)的研究中，他們總是回歸到過(guò)去，回歸到古希臘，無(wú)論是思想還是制度，西方人并不對(duì)古希臘做一種完全性質(zhì)上的否定，而是去深入挖掘那些思想的現(xiàn)代價(jià)值。這應(yīng)該是中國(guó)現(xiàn)代研究者必須學(xué)習(xí)的。

在法治問(wèn)題上，不僅西方社會(huì)有法治，而且中國(guó)也有法治；不僅中國(guó)現(xiàn)代有法治，而且中國(guó)古代也有法治；不僅中國(guó)古代社會(huì)有法治，而且還有多元化的法治類(lèi)型，理論形態(tài)上儒家與法家都有自己的法治類(lèi)型理論，而在歷史的流動(dòng)中所生成的則是一種融合式的法治類(lèi)型，其間法家的法治類(lèi)型扮演了重要的角色。在特定社會(huì)中所存在的法治都是法治的一種類(lèi)型，而不是那個(gè)普遍性的法治，世界上并不存在一個(gè)普遍的法治類(lèi)型，就像世界上并不存在一批抽象的馬是一樣的道理，因?yàn)槿魏务R都必然要落實(shí)到白馬、黑馬抑或棕馬。這里就涉及到普遍和特殊的關(guān)系問(wèn)題，普遍是人類(lèi)思想的一種抽象，但任何普遍在現(xiàn)實(shí)中都必須有一個(gè)載體。法治是人們抽象的一個(gè)概念，它本身是普遍的，但法治的普遍并不能替代法治的特殊，在人類(lèi)歷史上實(shí)際存在的只能是法治的特殊，而不是法治的普遍。中國(guó)古代社會(huì)從這個(gè)意義上說(shuō)也是一種特殊類(lèi)型的法治，這種法治對(duì)于傳統(tǒng)社會(huì)而言是維系它的延續(xù)和發(fā)展的重要保障，如果傳統(tǒng)社會(huì)不是一個(gè)法治社會(huì)的話(huà)，那么中國(guó)傳統(tǒng)形態(tài)的歷史就不會(huì)在人類(lèi)歷史上存在那么多年。

這種錯(cuò)誤的觀念在思維方式上是錯(cuò)誤的，但是很有市場(chǎng)。既然這種觀念有如此大的市場(chǎng)，那么我們?cè)诜此嫉倪^(guò)程中就難以避免要對(duì)這種觀念的反思進(jìn)行再反思，這個(gè)時(shí)候我們發(fā)現(xiàn)其實(shí)這種錯(cuò)誤的觀念也具有一定的合理性。這種合理性表現(xiàn)為它認(rèn)識(shí)到了今天的法治所應(yīng)該具有的與古代法治不同的特征。如果認(rèn)識(shí)不到這種差異，就很難在現(xiàn)代法治建設(shè)中促進(jìn)法治的發(fā)展，將一系列符合現(xiàn)代性?xún)r(jià)值的法律轉(zhuǎn)化為一種現(xiàn)實(shí)的行動(dòng)，而這種行動(dòng)的持續(xù)發(fā)展將造就偉大的現(xiàn)代性法治。我所擔(dān)心的并不是這種法治論所認(rèn)識(shí)到的現(xiàn)代法治的獨(dú)特性，而是在對(duì)這種獨(dú)特性進(jìn)行把握的時(shí)候忽略了對(duì)于傳統(tǒng)法治與西方法治的合理評(píng)價(jià)。這主要是個(gè)思維方式和觀念的問(wèn)題，如果這種觀念被持續(xù)化和固定化就必然會(huì)給實(shí)踐造成負(fù)面的影響。

作為一種反思，法治類(lèi)型理論主要是要否定現(xiàn)代法治論者的片面性，而希圖達(dá)到一種真正的具有歷史和現(xiàn)實(shí)價(jià)值的思維理念。法治類(lèi)型學(xué)的理論在這個(gè)意義上是一種理論和現(xiàn)實(shí)、歷史與邏輯、抽象與具體、普遍與特殊、理性與感性相統(tǒng)一的理論狀態(tài)，這種理論同時(shí)應(yīng)該是一種最高的實(shí)踐，以此為基礎(chǔ)必然能夠在現(xiàn)實(shí)的法治行動(dòng)中真正地將中國(guó)建設(shè)成為一個(gè)有中國(guó)特色的法治國(guó)家，而將中國(guó)建設(shè)成為有中國(guó)特色的法治國(guó)家的理論形態(tài)就是法治類(lèi)型理論。〔6〕當(dāng)然法治所包含的諸多元素在這篇簡(jiǎn)短的文章中難以企及，它應(yīng)該是整個(gè)的法治類(lèi)型學(xué)研究的重要內(nèi)容。諸多法治的重要元素在這里都是隱含的，但并未明確地進(jìn)行探討，比如作為法治所包含的規(guī)則、標(biāo)準(zhǔn)和原則的元素、法治的有效性元素、法治的穩(wěn)定性元素、法治的權(quán)威性元素以及法治的公平正義之程序性元素，都是法治所隱含的重要元素。（Richard H．Fallon，Jr．，The Rule of Law as A Concept in Constitutional Discourse，97Colum．L．Rev．1．）當(dāng)然這些都是形式性元素，也是本質(zhì)性的元素；而實(shí)質(zhì)性的元素則會(huì)隨著時(shí)代的變遷不斷發(fā)生變化，本文所涉及的法治類(lèi)型的變遷實(shí)際上主要是從法治的實(shí)質(zhì)性元素角度而言的，當(dāng)然實(shí)質(zhì)性元素在根本上不是與形式性元素分割的。

二法家法治類(lèi)型的特質(zhì)

法家是戰(zhàn)國(guó)時(shí)期興起的一個(gè)思想流派，它的產(chǎn)生與當(dāng)時(shí)的社會(huì)歷史條件有著內(nèi)在的關(guān)聯(lián)，同時(shí)也和國(guó)家治理的方略選擇有著內(nèi)在的呼應(yīng)。任何思想都是時(shí)代精神的一種體現(xiàn)，法家自然也是戰(zhàn)國(guó)時(shí)代思想精神的表達(dá)。戰(zhàn)國(guó)時(shí)代崇尚武功，各個(gè)諸侯國(guó)相互爭(zhēng)斗企圖實(shí)現(xiàn)華夏民族的統(tǒng)一，而希望達(dá)到統(tǒng)一的理想單純地依靠德治主義的方略實(shí)難奏效，亂中取勝必當(dāng)以法家為先，于是法治的思想理論便具有了歷史實(shí)踐的合理性。但是，在傳統(tǒng)中國(guó)，法家的法治理論僅僅是法治的一種理想類(lèi)型，在現(xiàn)實(shí)的歷史實(shí)踐中雖然也獲得了相當(dāng)程度的對(duì)象化，但在思想理論上畢竟無(wú)法與儒家相抗衡。法家的法治理論包含著一種深刻的歷史哲學(xué)思想，它以當(dāng)時(shí)的戰(zhàn)國(guó)時(shí)代為歷史條件，認(rèn)為戰(zhàn)國(guó)時(shí)代不能依靠禮治和德治獲得成功，〔7〕當(dāng)然，法家也不是就那么絕對(duì)地反對(duì)倫理道德，比如，“韓非那么不容情地指證人性的實(shí)質(zhì)以及人際關(guān)系的原則，并不是因?yàn)槠谕袒谷舜孓o讓之心，也并非肯認(rèn)自私之求的合理性，更不是欲以否定倫理的社會(huì)價(jià)值。事實(shí)上，韓非子與其前輩法家一樣主張序定倫理，其對(duì)于禮的重視是相當(dāng)明朗的。其定尊卑、貴賤、君臣、父子之倫，忠孝之德，大體同于儒家，只是棄其親親而已。韓非子亦并非不重道德，但他認(rèn)為，世人所重之德在私德而非公德，以名德自況而否定正德?！标惿俜逯骸吨袊?guó)倫理學(xué)史》，北京大學(xué)出版社1996年版，第114頁(yè)。而必須依靠法治。如果在戰(zhàn)國(guó)依然依靠先王的治理方略進(jìn)行統(tǒng)治，那么就只能是守株待兔的愚蠢之人。這是一種歷史發(fā)展論的重要思想，也是從歷史哲學(xué)為法治主張進(jìn)行辯護(hù)的重要體現(xiàn)?！?〕提到法治的概念，人們普遍地認(rèn)為中國(guó)古代社會(huì)是沒(méi)有法治的。這些人的思維完全被西方化的法治理念和現(xiàn)代性的法治觀念所束縛，認(rèn)為提到法治則必然只有現(xiàn)代社會(huì)方有法治，古代社會(huì)乃是專(zhuān)制社會(huì)，怎么可能有法治可言？這是對(duì)法治做了片面的理解之后所表現(xiàn)出的一個(gè)自然的特征，屬于思維方式的問(wèn)題。于是凡是這樣認(rèn)為的人都要炮制出兩個(gè)概念，即法治和法制，并且認(rèn)為在古代社會(huì)只有法制，而沒(méi)有法治。這是兩極對(duì)立的思維方式，不可能真切地對(duì)待歷史，也難以從歷史中汲取合理的思想影響。法家作為古代中國(guó)的法治理論的主張者，有著豐厚的法治思想，且不可戴著現(xiàn)代人的有色鏡片去考察古代社會(huì)的法治思想。武樹(shù)臣先生曾經(jīng)有一個(gè)質(zhì)問(wèn)：“法家的 ‘法治’原本如此，為何稱(chēng)不得 ‘法治’？”該質(zhì)問(wèn)發(fā)人深省。參見(jiàn)武樹(shù)臣：《法家法治思想的再評(píng)判》，載 《華東政法學(xué)院學(xué)報(bào)》1998年創(chuàng)刊號(hào)。

女?huà)z廟所在山峰向南500米，有座山叫“偏頭山”。據(jù)當(dāng)?shù)匕傩罩v，當(dāng)時(shí)女?huà)z在煉石之成后，奮力舉石補(bǔ)天，第一腳踏力過(guò)猛，此山踏歪偏向山南一側(cè)，故得名“偏頭山”，相傳山上曾留下女?huà)z的腳印。

法家的法治包含了一些內(nèi)在的特質(zhì)，這些特質(zhì)不僅在古代中國(guó)逐漸融入到了傳統(tǒng)之流當(dāng)中，而且對(duì)于現(xiàn)代中國(guó)的法治運(yùn)行也產(chǎn)生了深刻的影響。法家法治的一些特點(diǎn)學(xué)術(shù)界已經(jīng)做出了許多有益的探索，但在這里我力圖進(jìn)行一些反思性的闡釋?zhuān)蛟S對(duì)于認(rèn)真理解和詮釋法家法治能有些許幫助。

（一）法家法治類(lèi)型的特質(zhì)之一：人性惡抑或功利主義

法家的法治主張與人性論內(nèi)在相連?！胺蚍踩酥椋?jiàn)利莫能勿就，見(jiàn)害莫能勿避。其商人通賈，倍道兼行，夜以續(xù)日，千里而不遠(yuǎn)者，利在前也。漁人之入海，海深萬(wàn)仞，就彼逆流，乘危百里，宿夜不出者，利在水也。故利之所在，雖千仞之山，無(wú)所不上；深源之下，無(wú)所不入焉。故善者勢(shì)利之在，而民自美安，不推而往，不引而來(lái)，不煩不擾，而民自富。如鳥(niǎo)之覆卵，無(wú)形無(wú)聲，而唯見(jiàn)其成?！薄?〕參見(jiàn) 《管子·禁藏》。這里把人性看作趨利避害，統(tǒng)治者掌握了這個(gè)理念也就自然地可以加以利用使得臣民皆服從君王。無(wú)論是商鞅還是韓非大體上都體現(xiàn)了 “人性惡”的基本主張。商鞅嘗言：“民之性，饑而求食，勞而求逸，苦則索樂(lè)，辱則求榮，此民之情也。民之求利，失禮之法；求名，失性之常。奚以論其然也？今夫盜賊上犯君之所禁，而下失臣民之禮，故名辱而身危；猶不上者，利也。其上世之世，衣不暖膚，食不滿(mǎn)腸，苦其志意，勞其四肢，傷其五臟，而益裕廣耳，非性之常也，而為之者，名也！故曰：名利之所湊，則民道之?！薄?0〕參見(jiàn) 《商君書(shū)·算地》。再看韓非對(duì)圣人的人性論評(píng)述：“禹之王天下也，身執(zhí)耒以為民先，股無(wú)，脛不生毛；雖臣虜之勞不苦于此矣。以是言之，夫古之讓天下者，是去監(jiān)門(mén)之養(yǎng)而離臣虜之勞也，故傳天下而不足多也。今之縣令，一日身死，子孫累世駕，故人重之。是以人之于讓也，輕辭古之天子，難去今之縣令者，薄厚之實(shí)異也。夫山居而谷汲者，臘而相遺以水；澤居苦水者，買(mǎi)庸而決竇。故饑歲之春，幼弟不；穰歲之秋，疏客必食。非疏骨肉愛(ài)過(guò)客也，多少之實(shí)異也。是以古之易財(cái)，非仁也，財(cái)多也；今之爭(zhēng)奪，非鄙也，財(cái)寡也。輕辭天子，非高也，勢(shì)薄也；重爭(zhēng)士橐，非下也，權(quán)重也。故圣人議多少、論薄厚為之政。故罰薄不為慈，誅嚴(yán)不為戾，稱(chēng)俗而行也。故事因于世，而備適于事。”〔11〕參見(jiàn) 《韓非子·五蠹》。

在很多法學(xué)學(xué)說(shuō)中，都有著關(guān)于人性論與法治關(guān)系問(wèn)題的研究。人們通常認(rèn)為，“人性善”就是導(dǎo)向 “禮治”和 “德治”，而 “人性惡”就必然導(dǎo)向 “法治”，在這種認(rèn)識(shí)中有一個(gè)前提設(shè)定，即道德是自律的，而法律是他律的，因?yàn)槿诵允巧频?，所以依靠道德就可以達(dá)到治理的狀態(tài)，而如果人性是惡的，那就不能依靠自律性的道德，而必須依靠他律性的法律進(jìn)行統(tǒng)治。大致這成為了一個(gè)基本的思維方式。其實(shí)嚴(yán)格意義上講，如果人性是惡的，那么依靠法律也是很難達(dá)到治理的。這大概是現(xiàn)代人的一種想當(dāng)然的看法，未必具有真理性。興盛于戰(zhàn)國(guó)的法家其實(shí)并不是這么認(rèn)為的，法家只是認(rèn)為因?yàn)槿诵灾杏汹吚芎Φ谋灸?，所以法律可以加以利用，在這個(gè)意義上人性論真正對(duì)應(yīng)的是法家的懲罰理論?！?2〕這就是商鞅所說(shuō)的 “人生有好惡，故民可治也”的道理，參見(jiàn) 《商君書(shū)·錯(cuò)法》。當(dāng)人們用一種價(jià)值判斷的思維模式去評(píng)價(jià)人性中的諸多事實(shí)的時(shí)候，總是喜歡為這些人性中的特質(zhì)貼上一個(gè)標(biāo)簽，于是人性惡也就成為這其間最為重要的標(biāo)簽。這個(gè)標(biāo)簽很容易絕對(duì)化，并且總是無(wú)法獲得中國(guó)人的認(rèn)可，因?yàn)殡m然法家擊中了人性的要害，但在千百年的文化傳承中我們并不愿意接受人性惡的判定。其實(shí)對(duì)人性進(jìn)行善與惡的二元?jiǎng)澐?，本身就是一種兩極對(duì)立的思維方式。法家所揭示的的確是人性中的重要特質(zhì)，但這種特質(zhì)似乎將其稱(chēng)之為功利主義更為恰當(dāng)，〔13〕法家的功利主義實(shí)際上也是一種道德，當(dāng)然是以利益考量為前提的道德，匱乏了 “仁義”的結(jié)構(gòu)內(nèi)涵。關(guān)于法家之道德的功利主義色彩，可參見(jiàn) ［美］本杰明·史華茲著：《古代中國(guó)的思想世界》，程鋼譯，劉東校，江蘇人民出版社2008年版，第445頁(yè)。這樣免去了兩極對(duì)立思維方式的學(xué)術(shù)困境和思想疑難，更能以平和的態(tài)度認(rèn)真對(duì)待法家的思想。

對(duì)功利之計(jì)量乃是人性的事實(shí)，在這一點(diǎn)上法家要比儒家更為實(shí)際。在一般的意義上去理解儒家的理想要比法家的理想遠(yuǎn)大得多，但法家的許多思想主張?jiān)谥袊?guó)的社會(huì)中反而比儒家的更為理想。法家的功利主義考量是很實(shí)際的，但在這一點(diǎn)上恰恰背離了中國(guó)社會(huì)的基本結(jié)構(gòu)，而儒家卻是與這個(gè)結(jié)構(gòu)相契合的，所以在某種意義上說(shuō)法家的功利主義恰恰是一種更為理想的策略。在法家那里，“賞善罰惡”是基于功利主義的一種正義形態(tài)，然而在中國(guó)的文化土壤中，“賞善罰惡”必然被等級(jí)化，于是 “賞善罰惡”也就失去了其原本的思想價(jià)值而成為一種理想的文化形態(tài)。其實(shí)儒家也是主張 “賞善罰惡”的，只是由于其 “情本體”的等差倫理以及等級(jí)化的倫理結(jié)構(gòu)無(wú)法促進(jìn)這一最基本的正義之實(shí)現(xiàn)。再加之以中國(guó)的社會(huì)結(jié)構(gòu)浸染著儒家化的習(xí)性，并且已經(jīng)深入人心與人們的行為方式之中，故此使得 “賞善罰惡”這種最基本的法治主張都不能順暢的實(shí)現(xiàn)。無(wú)論是基于功利主義的 “賞善罰惡”還是基于原本的道德理念的 “賞善罰惡”，其基本的思想意向都是很明確的，然后一旦遭遇與其相沖突的傳統(tǒng)，這種正義就顯得比較脆弱。當(dāng)然，倘若真地能夠以法家的 “厲行法治”去推動(dòng)社會(huì)方方面面的運(yùn)行，則 “賞善罰惡”的實(shí)現(xiàn)也是沒(méi)有問(wèn)題的，但在儒家文化的支配下必然會(huì)給 “惡”容留一定的地盤(pán)。

（二）法家法治類(lèi)型的特質(zhì)之二：專(zhuān)制主義抑或權(quán)力主義

在中國(guó)傳統(tǒng)文化中到底是否存在專(zhuān)制主義的問(wèn)題頗費(fèi)思量，就中國(guó)古代社會(huì)之運(yùn)行的主導(dǎo)方面講，中國(guó)古代并不存在絕對(duì)的專(zhuān)制主義的制度，因此所謂的 “封建專(zhuān)制”是一個(gè)值得商榷的概念，又或者僅僅是一個(gè)標(biāo)簽而已。而當(dāng)我們從理論形態(tài)上對(duì)傳統(tǒng)中國(guó)文化是否具有專(zhuān)制主義進(jìn)行評(píng)判的時(shí)候，則可以說(shuō)儒家并不主張專(zhuān)制，從根本上說(shuō)儒家講求的君權(quán)是相對(duì)的，并且君權(quán)是要受到限制的。中國(guó)古代社會(huì)中的 “德”實(shí)際上就是對(duì)君權(quán)的最大限制，如果我們將儒家的治理方略從主導(dǎo)方面概括為 “德治主義”的話(huà)，那么這個(gè) “德治主義”就具有限制君權(quán)的功能，因此可以說(shuō)儒家在理論上是不存在專(zhuān)制主義的思想主張的。至于對(duì)法家的判定，則顯得有些困難，〔14〕倘若我們看看齊法家的一些主張就會(huì)發(fā)現(xiàn)，他們很強(qiáng)調(diào)君主對(duì)法律的遵守，正所謂 “明君知民之必以上為心也，故置法以自治，立儀以自正也?！保ā豆茏印しǚā罚┒瑫r(shí)其所主張的諫議機(jī)構(gòu)的設(shè)立或可看做是對(duì)君權(quán)的一種限制，“齊桓公問(wèn)管子曰：吾念有而勿失，得而勿忘，為之有道乎？對(duì)曰：勿創(chuàng)勿作，時(shí)至而隨。毋以私好惡害公正，察民所惡，以自為戒。黃帝立明臺(tái)之議者，上觀于賢也；堯有衢室之問(wèn)者，下聽(tīng)于人也；舜有告善之旌，而主不蔽也；禹立諫鼓于朝，而備訊唉；湯有總街之庭，以觀人誹也；武王有靈臺(tái)之復(fù)，而賢者進(jìn)也。此古圣帝明王所以有而勿失，得而勿忘者也。桓公曰：吾欲效而為之，其名云何？對(duì)曰：名曰嘖室之議。曰：法簡(jiǎn)而易行，刑審而不犯，事約而易從，求寡而易足。人有非上之所過(guò)，謂之正士，內(nèi)于嘖室之議。有司執(zhí)事者咸以厥事奉職，而不忘為。此嘖室之事也，請(qǐng)以東郭牙為之。此人能以正事?tīng)?zhēng)于君前者也?；腹唬荷?。”（《管子·桓公問(wèn)》）可見(jiàn)，法家也有不同的聲音。但從總體上看法家是主張君主的絕對(duì)權(quán)力論的，也就是說(shuō)君主在實(shí)際上是終極的立法者和最終的裁判者?！皣?guó)之所以治者三：一日法，二日信，三日權(quán)。法者，君臣之所共操也；信者，君臣之所共立也；權(quán)者，君之所獨(dú)制也，人主失守則危。君臣釋法任私必亂。故立法明分，而不以私害法，則治。權(quán)制獨(dú)斷于君則威。民信其賞，則事功成；信其刑，則奸無(wú)端。惟明主愛(ài)權(quán)重信，而不以私害法。故上多惠言而不克其賞，則下不用；數(shù)加嚴(yán)令而不致其刑，則民傲死。凡賞者，文也；刑者，武也。文武者，法之約也。故明主任法。明主不蔽之謂明，不欺之謂察。故賞厚而信，刑重而必；不失疏遠(yuǎn)，不違親近，故臣不蔽主，而下不欺上。世之為治者，多釋法而任私議，此國(guó)之所以亂也。先王縣權(quán)衡，立尺寸，而至今法之，其分明也。夫釋權(quán)衡而斷輕重，廢尺寸而意長(zhǎng)短，雖察，商賈不用，為其不必也。故法者，國(guó)之權(quán)衡也。夫倍法度而任私議，皆不知類(lèi)者也。不以法論知、能、賢、不肖者，惟堯；而世不盡為堯。是故先王知自議譽(yù)私之不可任也，故立法明分，中程者賞之，毀公者誅之。賞誅之法，不失其議，故民不爭(zhēng)。不以爵祿便近親，則勞臣不怨；不以刑罰隱疏遠(yuǎn)，則下親上?！薄?5〕參見(jiàn) 《商君書(shū)·修權(quán)》。無(wú)論是法、信，還是權(quán)，其所隱含的都是君主的權(quán)力的運(yùn)用問(wèn)題。

在法家的思想代表中，慎到是非常重視權(quán)勢(shì)的，當(dāng)然這權(quán)勢(shì)就是君主的權(quán)勢(shì)?！傲⑻熳诱撸皇怪T侯疑焉；立諸侯者；不使大夫疑焉；立正妻者，不使嬖妾疑焉；立嫡子者，不使庶孽疑焉。疑則動(dòng)，兩則爭(zhēng)，雜則相傷，害在有與，不在獨(dú)也。故臣有兩位者，國(guó)必亂；臣兩位而國(guó)不亂者，君在也，恃君而不亂矣，失君必亂。子有兩位者，家必亂，子兩位而家不亂者，父在也。恃父而不亂矣，失父必亂。臣疑其君，無(wú)不危之國(guó)；孽疑其宗，無(wú)不危之家?！薄?6〕參見(jiàn) 《慎子·德立》但慎到也認(rèn)為君主并不是萬(wàn)能的，“治亂、存亡、榮辱之施，非一人之力也”，〔17〕參見(jiàn) 《慎子·知忠》并進(jìn)而主張對(duì)君王也要進(jìn)行一定的限制，正所謂 “非立天下以為天子”和 “非立國(guó)以為君”。〔18〕參見(jiàn) 《慎子·威德》商鞅在太子犯法之后，懲罰了太子的師傅，并未對(duì)太子進(jìn)行懲罰。但似乎從這些都不能必然地得出法家所主張的乃是專(zhuān)制主義，需要明確的是專(zhuān)制主義充滿(mǎn)著任意性，在一個(gè)專(zhuān)制主義的理論設(shè)計(jì)中不可能有法的顯赫地位，而法家的思想代表無(wú)疑都非常重視法在治理事業(yè)中的卓越價(jià)值。

因此法家真正崇拜的實(shí)際上乃是一種權(quán)力主義，“君子操權(quán)一正以立術(shù)，立官貴爵以稱(chēng)之，論榮舉功以任之，則是上下之稱(chēng)平。上下之稱(chēng)平，則臣得盡其力，而主得專(zhuān)其柄?！薄?9〕參見(jiàn) 《商君書(shū)·算地》商鞅深切地體會(huì)到權(quán)力在 “厲行法治”中的重要作用，故此突出權(quán)力的重要價(jià)值自然就在情理之中。我們?cè)谶@里需要認(rèn)真檢討的是，不要對(duì)法家任意地做一個(gè)專(zhuān)制主義的判定，從而一棍子打倒，使其不得翻身。無(wú)論如何，法家的思想不僅是中國(guó)古代社會(huì)的文化淵源之一，而且也構(gòu)成了中華法系發(fā)展變遷的重要前提，在歷史的流變過(guò)程中，法家的權(quán)力主義的主張不斷獲得強(qiáng)化，甚至被以各種形式加以歪曲，影響了人們對(duì)法家寶貴思想財(cái)富的深入挖掘。

（三）法家法治類(lèi)型的特質(zhì)之三：重刑主義的道德關(guān)懷

在治理國(guó)家的方略中，儒家主張的是德化主義的思想進(jìn)路，力圖通過(guò)教化使全民皆善，自然也就不會(huì)去觸及法律了，國(guó)家的治理也就自在情理之中了。因此，儒家在總體上主張 “輕刑”，然而教化真的能夠發(fā)揮 “去刑”的功能嗎？在法家的思想家那里，教化是不可能做到避免犯罪的，因?yàn)榉缸锏母床⒉辉谟诮袒膮T乏，而在于人性中 “趨利避害”的本能，本能的東西即便可以通過(guò)教化得到一定程度的克服，但也絕對(duì)不可能在根本上加以杜絕。于是，重刑主義就成為了法家的普遍主張?！?0〕其實(shí)在儒學(xué)的原初經(jīng)典以及頗具后世儒者之風(fēng)的西周指出的統(tǒng)治者那里，嚴(yán)厲的懲罰乃至武力并不是被拋棄的思想之維，只是到了孔子那個(gè)時(shí)代才收到了冷落?！昂苊黠@，周代早期統(tǒng)治者們毫不猶豫地用嚴(yán)厲的刑法制裁來(lái)支持其 ‘神圣的儀式’。如果統(tǒng)治者的德性體現(xiàn)于他們施行道德影響的能力中，那么也同樣要體現(xiàn)在他們施行正義懲罰的能力中。不過(guò)，后來(lái)的儒家對(duì)于此類(lèi)武力的態(tài)度卻發(fā)生了急劇轉(zhuǎn)變。我們發(fā)現(xiàn)，盡管訴諸武力和刑法只是法家的一個(gè)方面，但卻是這樣的一個(gè)方面：能夠援引很古老的傳統(tǒng)，坦率地接受武力在社會(huì)秩序中的作用；即使在經(jīng)典文本中，也能窺見(jiàn)這一古老傳統(tǒng)的蹤跡?！蓖耙z13﹞，第440頁(yè)。當(dāng)然，我們需要對(duì)法家的重刑主義做另一種分析。

重刑則首在 “去奸”、“去刑”，“夫利天下之民者，莫大于治；而治莫康于立君 ；立君之道，莫廣于勝法；勝法之務(wù)，莫急于去奸；去奸之本，莫深于嚴(yán)刑。故王者以賞禁，以刑勸；求過(guò)不求善，藉刑以去刑?！薄?1〕參見(jiàn) 《商君書(shū)·開(kāi)塞》。法家的這一論述是很深刻的，真正的 “刑”必然蘊(yùn)含著原初的正義，實(shí)際上 “以刑去刑”就是用正義的運(yùn)行機(jī)制去克服刑罰自身所具有的 “惡”的特質(zhì)，商鞅可謂深得辯證法之妙，乃正是一個(gè)深刻的判斷。

重刑亦在 “揚(yáng)善”，“治國(guó)刑多而賞少，亂國(guó)賞多而刑少。故王者刑九而賞一，削國(guó)賞九而刑一。夫過(guò)有厚薄，則刑有輕重；善有大小，則賞有多少。此二者，世之常用也。刑加于罪所終，則奸不去，賞施于民所義，則過(guò)不止。刑不能去奸，而賞不能止過(guò)者 ，必亂。故王者刑用于將過(guò)，則大邪不生；賞施于告奸，則細(xì)過(guò)不失。治民能使大邪不生，細(xì)過(guò)不失，則國(guó)治，國(guó)治必強(qiáng)。一國(guó)行之，境內(nèi)獨(dú)治；二國(guó)行之，兵則少寢；天下行之 ，至德復(fù)立。此吾以效刑之反于德，而義合于暴也?！薄?2〕同前引﹝21﹞。這或許就是 “德生于刑”的道理所在。如果說(shuō) “以刑去刑”乃是辯證法的一個(gè)方面，則 “德生于刑”恰恰是辯證法之能動(dòng)性的體現(xiàn)。一種懲罰可能包含了一種道德直觀，在對(duì)惡人的懲治中道德直觀表達(dá)得淋漓盡致。在最為嚴(yán)厲的懲罰當(dāng)中恰恰蘊(yùn)含了一種道德關(guān)懷，〔23〕西方的法律實(shí)證主義與法家的思想頗有類(lèi)似，但西方實(shí)證主義多采取法律與道德相分離的立場(chǎng)和態(tài)度，但法家在總體上并不拒斥道德。其實(shí)即便像法家這樣與實(shí)證主義法學(xué)最為類(lèi)似的中國(guó)思想體系，也不像一般的實(shí)證主義那樣否定法律與道德的關(guān)聯(lián)性。其實(shí)無(wú)論從內(nèi)在還是從外在的角度去分析，也無(wú)論是從形式性還是實(shí)質(zhì)性去論證法與道德的關(guān)系，法與道德在根本上都是不可能分離的。（參見(jiàn)Leslie Green，Positivism and The Inseparability of Law and Morals，83N．Y．U．L．Rev．1035．）而美國(guó)法哲學(xué)大師德沃金作為自然法哲學(xué)家也是一位反對(duì)法律實(shí)證主義的堅(jiān)定思想家。（關(guān)于德沃金反對(duì)法律實(shí)證主義的敘述，可參見(jiàn)Frederick Schauer：The limited domain of the Law，90Va．L．Rev．1909）而實(shí)際上在中國(guó)以儒學(xué)為傳統(tǒng)主導(dǎo)的語(yǔ)境中，按道理說(shuō)應(yīng)該是沒(méi)有 “法家”或法律實(shí)證主義的市場(chǎng)，但在實(shí)際上兩者卻很有市場(chǎng)。這或許是一個(gè)悖論，一種歷史的存在并不是理論設(shè)計(jì)的自然結(jié)果，其間的形成規(guī)律應(yīng)該說(shuō)是非常復(fù)雜的。道德不是停留于口頭的說(shuō)教，更不是人情化的妥協(xié)，在法律世界中它必然與正義相連，只有在正義中才能哺育道德的情操。

當(dāng)代中國(guó)的法治追求愈益溫情化，仿佛契合了世界輕刑化之潮流，然而中國(guó)社會(huì)的法治發(fā)展必須以中國(guó)自身的傳統(tǒng)為基礎(chǔ)，在異域文化中并不存在的規(guī)律，則在我們自己的文化傳統(tǒng)中切不可忽視，更何況異域文化中法律之重也并非不得而見(jiàn)。法家之重刑，且其 “以刑去刑”和“以刑養(yǎng)善”都是十分寶貴的文化傳統(tǒng)，其所富含的辯證智慧，正是我們今日法治建設(shè)所應(yīng)當(dāng)吸收的重要資源。

三、法家法治類(lèi)型之評(píng)述

關(guān)于法家法治類(lèi)型的評(píng)述，不能繞開(kāi)中國(guó)現(xiàn)代哲學(xué)家賀麟的評(píng)判，他的評(píng)述至今依然讓人收獲良多。賀先生不抱任何狹隘的觀念，而將中國(guó)古代社會(huì)的法治也視為法治的不同類(lèi)型，〔24〕主要指的是申韓式法治、諸葛式法治和民主型法治。這種歷史主義的態(tài)度包含了正確對(duì)待法治的合理性因素。他把法家的法治看作法治的一種類(lèi)型，現(xiàn)將其相關(guān)部分摘錄如下：

申韓式的法治，亦即基于功利的法治。此一類(lèi)型的法治的特點(diǎn)為厲行鐵的紀(jì)律，堅(jiān)強(qiáng)組織，奪取政權(quán)，擴(kuò)充領(lǐng)土，急近功，貪速利，以人民為實(shí)現(xiàn)功利政策的工具；以法律為貫徹武力征服或強(qiáng)權(quán)統(tǒng)治的手段；以獎(jiǎng)賞為引誘人圖功的甘餌；以刑罰為壓迫人就范的利器?！坝泄﹄m疏賤必賞，有過(guò)雖近愛(ài)必誅”，就是 “人君制臣之二炳”（見(jiàn) 《韓非子》）。此類(lèi)型的法治的長(zhǎng)處，在于賞罰信實(shí)，紀(jì)律嚴(yán)明，把握著任何法律所不可缺少的要素。其根本弱點(diǎn)在于只知以武力、強(qiáng)權(quán)、功利為目的，以縱橫權(quán)術(shù)為手段，來(lái)實(shí)行強(qiáng)制的法律。不本于人情，不基于理性，不根于道德、禮樂(lè)、文化、學(xué)術(shù)之正常。如商鞅之徙木立信等武斷的事，均同時(shí)犯了不近人情、不合理性、不重道德的弊病。徒持威迫利誘以作執(zhí)行法令的嚴(yán)酷手段。此種法治有時(shí)雖可收富強(qiáng)的速效，但上養(yǎng)成專(zhuān)制的霸主，中養(yǎng)成殘忍的酷吏，下養(yǎng)成敢怒不敢言的順民，或激起揭竿而起的革命?！?5〕賀麟著：《文化與人生》，商務(wù)印書(shū)館1988年版，第46—47頁(yè)。法家缺乏真正的道德價(jià)值的支撐，自然也就難以獲得一種制約論的思想觀念，功利主義實(shí)乃法家之要旨。

賀麟先生認(rèn)為法家的法治類(lèi)型的優(yōu)點(diǎn)在于賞罰的合理配置并且嚴(yán)格法律。這個(gè)評(píng)價(jià)是十分中肯的，你要搞法治就必須做到誠(chéng)信，按照法律的規(guī)定，應(yīng)該獎(jiǎng)賞的就獎(jiǎng)賞，應(yīng)該懲罰的就一定要懲罰。這樣法律才能逐漸內(nèi)化為人們的心理結(jié)構(gòu)，逐步獲得良好的法治效果。破壞法治的重要因素往往是不能很好的堅(jiān)持賞罰分明的原則，該賞的時(shí)候不賞，該罰的時(shí)候不罰。中國(guó)幾千年缺乏法治觀念不能說(shuō)和賞罰不統(tǒng)一、沒(méi)有嚴(yán)格按照法律辦事有關(guān)。你能夠看到很多人違法犯罪了，但卻得到了法律的寬恕。不嚴(yán)格按照法律辦事是中國(guó)的一個(gè)傳統(tǒng)，說(shuō)明了法家的這個(gè)思想沒(méi)有得到良好的發(fā)展。當(dāng)然這里的原因很多，也許最為根本的原因在于法家說(shuō)的嚴(yán)格法律不符合中國(guó)社會(huì)的結(jié)構(gòu)。你看看中國(guó)的老百姓一般都反對(duì)徇私枉法，說(shuō)起的時(shí)候簡(jiǎn)直是深?lèi)和唇^，但如果自己或者自己的親人也沾上徇私枉法的 “光”了，則一般就不會(huì)大罵徇私枉法了。中國(guó)人是以自我為中心的，缺乏普遍的整體性道德關(guān)懷和治理期待。但是一個(gè)真正的法治社會(huì)是不能匱乏嚴(yán)格法律的精神的，所以法家講得很好，我們應(yīng)該發(fā)揚(yáng)光大。當(dāng)然，嚴(yán)格法律也容易出現(xiàn)問(wèn)題，比如法律教條主義，正是因?yàn)閲?yán)格法律所具有這樣的可能性問(wèn)題，所以才不符合中國(guó)古典社會(huì)的情理化要求。但是不嚴(yán)格法律而任情理，則往往不是通常人所能做到，所以法治的落腳點(diǎn)在于人治的道理也就十分明顯了?！?6〕賀麟先生對(duì)于法治和人治的問(wèn)題有個(gè)相當(dāng)深刻的觀點(diǎn)，他認(rèn)為：“法治的本質(zhì)，不惟與人治 （立法者、執(zhí)法者）不沖突，而且必以人治為先決條件。法治的定義，即包含人治在內(nèi)。離開(kāi)人力的治理，則法律無(wú)法推動(dòng)，所謂 ‘徒法不足以自行’，故世人誤認(rèn)人治與法治為根本對(duì)立，以為法家重法治，儒家重人治，實(shí)為不知法治的真性質(zhì)的說(shuō)法?！爆F(xiàn)今距離賀麟先生提出這種主張已愈70余年，但人們好像還是從對(duì)立的角度看待兩者之間的關(guān)系，這是沒(méi)有辯證思維的表現(xiàn)，是典型的兩極對(duì)立思維方式在作怪。（同前引﹝25﹞，第46頁(yè)。）賀麟先生是把人治看作法治的前提，而我在這里則用了落腳點(diǎn)的說(shuō)法，其實(shí)質(zhì)則是一致的。因?yàn)槲矣X(jué)得我們今天搞法治有困難，根本的癥結(jié)在人，所以今天法治建設(shè)之成功必然落實(shí)在人的不斷提升之基礎(chǔ)上。于是就有了法治的落腳點(diǎn)在人治的說(shuō)法了。

賀麟先生對(duì)于法家法治的不足談得較多，首先賀麟先生認(rèn)為法家法治強(qiáng)調(diào)了武力、強(qiáng)權(quán)、功利、縱橫之術(shù)，但卻忽略了情理、道德、禮樂(lè)文化。說(shuō)法家法治不合乎情理，的確很是有道理，因?yàn)榉业倪@個(gè)主張是從嚴(yán)格法律中自然引伸的。這也是法家的法治的困惑所在，因?yàn)橹袊?guó)社會(huì)是熟人社會(huì)結(jié)構(gòu)和人情社會(huì)結(jié)構(gòu)，嚴(yán)格的法律主張自然不能契合社會(huì)的要求。當(dāng)一個(gè)民族的文化結(jié)構(gòu)都已經(jīng)情理化的時(shí)候，嚴(yán)格的法律主張是很難成為這個(gè)民族的法治精神和理念的。所以在這個(gè)意義上講，法家的法治理論充滿(mǎn)了理想性，而儒家的法律思想?yún)s倒擊中了中國(guó)社會(huì)文化心理結(jié)構(gòu)的要害。法家雖然并不崇尚儒家所推行的道德，但卻并不是完全忽略道德?！绊n非子是主張刑德并用的，這是法的兩個(gè)方面功能。他關(guān)于禁惡的主張，提示了威刑的作用。但他還崇尚因人之所欲而加以利用的養(yǎng)德，即以賞利促民向善。這與他關(guān)于富國(guó)強(qiáng)兵的實(shí)利主義精神相聯(lián)結(jié)。在他看來(lái)，盡管耕種田力勞苦，但百姓為之，可以富裕；戰(zhàn)事危險(xiǎn)，而百姓為之，可以封功受爵。在他看來(lái)，耕作與軍功是不證自明的富國(guó)強(qiáng)兵之道。因此，他認(rèn)為，用力耕作與爭(zhēng)獻(xiàn)軍功就是有德的行為，因?yàn)樗现螄?guó)之道，理應(yīng)受到獎(jiǎng)賞?！薄?7〕同前引 〔7〕，第115－116頁(yè)。法家之道德雖然具有進(jìn)取指向，但終究難以避免實(shí)利主義的基本傾向。由此看來(lái)，法家所推崇的道德是一種新型的道德，與儒家所講的有著很大的差距。法家的道德應(yīng)該被看作是一種進(jìn)取型的道德，比如韓非子所確立的道德即為一種自力更生之德，為一種鼓勵(lì)進(jìn)取之德。然而，新道德固然可貴，但卻與宗法制的傳統(tǒng)、禮義社會(huì)之道德不能很好地融合，這就使得法家終究難以與中國(guó)之情理社會(huì)相契合。

賀麟先生認(rèn)為，法家法治會(huì)造就 “專(zhuān)制的霸主”、官僚階層的 “酷吏化”、百姓 “敢怒不敢言”，甚至?xí)j釀社會(huì)革命。法家流派的一些思想家雖然也期望好的君王，但是由于法自君出，而君往往又在法之外，所以法家的法治理論實(shí)際上是一種沒(méi)有 “限制”理念的理論?！?8〕在一定意義上說(shuō)反倒是儒家的理論包含了權(quán)力限制的思想理念，不過(guò)儒家對(duì)于君王的限制不是通過(guò)法律機(jī)制，而是運(yùn)用帝王當(dāng)有的道德對(duì)最高統(tǒng)治者進(jìn)行限制。君王有君王之德，以君王之德規(guī)范自己的行為，就可以達(dá)至明君之境界。在這個(gè)意義上說(shuō)，儒家并不是專(zhuān)制的理論，中國(guó)專(zhuān)制制度的形成原因不能到一種理論中去尋找根據(jù)，那樣既夸大了理論的作用，也和歷史的實(shí)際不相符合。一旦君王的權(quán)力失去了限制，那么霸主的出現(xiàn)就很自然了。至于官僚階層的 “酷吏化”，自然是由于 “徹底”地貫徹法家理念，缺乏了情理的依托所導(dǎo)致的結(jié)果。法家講究懲罰，而懲罰又傾向于重刑，在對(duì)于懲罰的反復(fù)強(qiáng)調(diào)中，酷吏的風(fēng)格也就養(yǎng)就了。酷吏在歷史實(shí)踐中成為法家文化的實(shí)踐者，人們想到酷吏就會(huì)想到法家的法治思想，好像酷吏與法家具有內(nèi)在的緊密關(guān)系。應(yīng)該說(shuō)，酷吏執(zhí)法嚴(yán)厲，不避貴胄，的確是難得的。但酷吏往往以維護(hù)君主利益和中央集權(quán)為己任，為達(dá)到此目的，各種殘忍的手段便在其政治法律實(shí)踐中倍加運(yùn)用了?？崂魰?huì)代表朝廷去鎮(zhèn)壓老百姓的 “反抗行為”，會(huì)去殲滅 “地主豪強(qiáng)勢(shì)力”，會(huì)幫助君王 “鏟除奸黨叛逆”，他們以威猛的方法，酷烈的手段，成為了維護(hù)君主政體的幫兇?！?9〕參見(jiàn)武樹(shù)臣：《循吏、酷吏與漢代法律文化》，載 《中外法學(xué)》1993年第5期。法家不講限權(quán)，這自然是一種具有 “專(zhuān)制”色彩的取向，與儒家治道之道德限權(quán)不可同日而語(yǔ)。賀麟的說(shuō)法自然是有道理的，中國(guó)古代社會(huì)的法律實(shí)踐的確造就了一大批酷法吏。由于政治的殘忍，法律的酷烈，懲罰的嚴(yán)厲，中國(guó)百姓往往 “敢怒不敢言”，這就培育了中國(guó)特有的 “順民”，但即便這些順民到了實(shí)在無(wú)法忍受的時(shí)候，也會(huì)揭竿而起，鬧出一場(chǎng)革命。這的確是中國(guó)歷史的常態(tài)，當(dāng)然這并不是法家的理論造就的，但法家的思想的確會(huì)包含這樣的邏輯，如果一味遵循法家的主張卻不講情理，不親道德，不親百姓，則社會(huì)革命必然成為改朝換代的契機(jī)。其實(shí)現(xiàn)實(shí)的政治往往將法家的思想主張給絕對(duì)化了，歷史運(yùn)行中出現(xiàn)的諸多問(wèn)題自然也不能完全歸咎于法家，盡管那些現(xiàn)象看上去好像與法家有著這樣或那樣的關(guān)系，須知只有在兩個(gè)事物之間存在著內(nèi)在的、必然的聯(lián)系，才可以將一個(gè)事物的出現(xiàn)歸之于之前的另一個(gè)事物，否則就不存在任何必然性的問(wèn)題。

法家的法治類(lèi)型在賀麟先生看來(lái)就具有上述的優(yōu)缺點(diǎn)，但給人感覺(jué)好像賀麟先生對(duì)法家的法治類(lèi)型否定性態(tài)度大于肯定性態(tài)度。同時(shí)賀麟先生認(rèn)為，法家的法治類(lèi)型是法治發(fā)展的低級(jí)階段，尚需向前進(jìn)化發(fā)展?！坝缮觏n式的基于功利的法治，進(jìn)展為諸葛式的基于道德的法治，再由道德的法治進(jìn)展為基于學(xué)術(shù)的民主式的法治，乃法治之發(fā)展必然的階段，理則上不容許顛倒?！薄?0〕同前引﹝25﹞，第49頁(yè)。賀先生擅長(zhǎng)黑格爾哲學(xué)，自然也不能不受黑格爾思想的影響，因此在法治類(lèi)型變遷上也體現(xiàn)了辯證法之 “發(fā)展”的理念。但若的確探究歷史，諸葛式的法治類(lèi)型實(shí)際上早就已經(jīng)蘊(yùn)含在先秦的儒家思想之中了，這恐怕不好說(shuō)是從功利的法治發(fā)展到道德的法治，當(dāng)然道德的法治的確是在漢代以后成為氣候，并成為中國(guó)古典社會(huì)政治法律運(yùn)行的重要機(jī)制的。

法家的法治未必就是低級(jí)的法治類(lèi)型，其所包含的諸多合理性因素不僅在歷史上具有重要的價(jià)值，并且在現(xiàn)代中國(guó)依然值得認(rèn)真對(duì)待。比如法家 “去等級(jí)化”的 “壹刑”思想，或許直到今天我們也未能做到，但毫無(wú)疑問(wèn)這應(yīng)當(dāng)是任何法治所當(dāng)具備的平等主義的美德。“所謂壹刑者，刑無(wú)等級(jí)。自卿相將軍以至大夫庶人，有不從王令 ，犯國(guó)禁，亂上制者，罪死不赦。有功于前，有敗于后，不為損刑。有善于前，有過(guò)于后，不為虧法。忠臣孝子有過(guò)，必以其數(shù)斷。守法守職之吏，有不行王法者，罪死不赦，刑及三族。同官之人，知而訐之上者，自免于罪。無(wú)貴賤，尸襲其官長(zhǎng)之官爵田祿。”〔31〕參見(jiàn) 《商君書(shū)·賞刑》盡管法家的思想還是為君王的特權(quán)留有余地，但畢竟較人情化的儒家更加符合法治的本性。由于儒家的 “情本體”結(jié)構(gòu)的無(wú)限擴(kuò)展以及在現(xiàn)實(shí)中的濫用，致使中國(guó)法治時(shí)至今日依然 “為情所困”，構(gòu)成我們現(xiàn)在需要花費(fèi)大力氣解決的問(wèn)題。人情固然有人情的道理，但人情若是 “私情化”而背離了合理性的要求，那么最終必然會(huì)失去人情的支持。法家的合理性正是人情的缺失之所在，認(rèn)真對(duì)待法家的合理性資源是當(dāng)代中國(guó)法治追求者理應(yīng)面對(duì)的問(wèn)題。

四、當(dāng)代中國(guó)法治運(yùn)行中的法家元素

法家不僅有著豐富的文本世界，而且也擁有一個(gè)由歷史的流動(dòng)所構(gòu)成的真實(shí)世界。在這個(gè)真實(shí)的世界中，我們能夠看到法家對(duì)現(xiàn)代中國(guó)的法學(xué)知識(shí)和法治運(yùn)行諸多方面的深刻影響，而無(wú)論是法律知識(shí)還是法治運(yùn)行中的法家因素的存在蓋在于人們的頭腦中依舊充滿(mǎn)了法家的思想烙印。比如人們對(duì)于法的認(rèn)知在現(xiàn)代社會(huì)依然存在著一種政治學(xué)的維度，而這種維度正是法家的維度。法家的法治理論一方面是政治學(xué)意義上的法理學(xué)，另一方面又與西方的分析實(shí)證主義法學(xué)具有一定的暗合，而早期的實(shí)證主義法學(xué)政治學(xué)色彩明顯。法家主張法自君出，法律始終與權(quán)力、君王、國(guó)家密切地關(guān)聯(lián)在一起，這是政治學(xué)意義上的法治理論，這種法治理論主張的是依靠強(qiáng)大的權(quán)力系統(tǒng)制定法律、推動(dòng)法律的實(shí)施?！?2〕我們能夠看到，現(xiàn)代中國(guó)的法治包括整個(gè)的法學(xué)理論都與法家的這種思想具有一定的關(guān)聯(lián)性，法律由國(guó)家制定并在實(shí)踐中嚴(yán)格按照法律辦事，這是我們的法治期待。其實(shí)同時(shí)，中國(guó)當(dāng)代法理學(xué)所呈現(xiàn)的實(shí)證主義化的傾向也與法家有著內(nèi)在的關(guān)聯(lián)。有時(shí)候我們自認(rèn)為接受了所謂現(xiàn)代的思想理念，但回過(guò)頭卻發(fā)現(xiàn)在自己的歷史中早就具有了類(lèi)似的思想。如果傳統(tǒng)中沒(méi)有類(lèi)似的思想理念，則現(xiàn)代人之所謂接受恐怕是很難實(shí)現(xiàn)的。法治的實(shí)現(xiàn)也是依靠強(qiáng)大的權(quán)力系統(tǒng)以及由其制定的法律體系，并在法律運(yùn)行中嚴(yán)格按照法律解決現(xiàn)實(shí)問(wèn)題。同時(shí)，法家的法治理論也是實(shí)證化的，法家的思想家很少去關(guān)懷和追尋法律背后的價(jià)值尺度，也不去特別強(qiáng)調(diào)隱含在法律世界中的道德因素。其實(shí)，當(dāng)一個(gè)民族的道德面臨危機(jī)的時(shí)候，法治也是不可能實(shí)現(xiàn)的。無(wú)論法家的法治理論與現(xiàn)代人所信奉的法治理念有著怎樣的差別，它也是一種重要的法治類(lèi)型，這種法治類(lèi)型所具有的特殊性根植于戰(zhàn)國(guó)時(shí)代的中國(guó)歷史現(xiàn)實(shí)，對(duì)中國(guó)古典社會(huì)產(chǎn)生了深刻的影響。我們能夠看到，在歷史上法律的運(yùn)行機(jī)制以及人們關(guān)于法律的觀念中，有很多因素都與法家有關(guān)，比如中國(guó)人一想到法律就會(huì)想到包拯的三口鍘刀，就會(huì)想到監(jiān)獄、衙門(mén)，這與法家使得法律酷烈化有著一定的關(guān)系。法家的法治理論雖然沒(méi)有作為主流的意識(shí)形態(tài)被歷代統(tǒng)治者所承繼，但法家的思想理論卻與儒家一起促成了中國(guó)傳統(tǒng)政治法律運(yùn)行的機(jī)制和特征。

在當(dāng)代中國(guó)法治運(yùn)行中，有兩個(gè)非常重要的特質(zhì)與法家有重要的關(guān)聯(lián)，一是法治運(yùn)行中的權(quán)力主義，二是法治運(yùn)行中的法條主義。這兩個(gè)因素本身無(wú)所謂好壞，其關(guān)鍵依賴(lài)于具體的情境，在一個(gè)公正無(wú)私的環(huán)境中 “權(quán)力”會(huì)促進(jìn)正義的實(shí)現(xiàn)，而在一個(gè)人情淹沒(méi)良知的語(yǔ)境中則“權(quán)力”無(wú)疑會(huì)破壞法治的精神；在被教條主義充斥的環(huán)境中，法條主義將無(wú)法為法律確立良好的合理性前提，而在一個(gè)良好的道德語(yǔ)境中法條主義的弊端也會(huì)得到良好的糾正。因此，法治的運(yùn)行總有一個(gè)情境的問(wèn)題，情境主義的思維是思考現(xiàn)實(shí)法律之運(yùn)行的一個(gè)重要維度。

在現(xiàn)代法治運(yùn)行中，“權(quán)力”占據(jù)著重要的地位，“權(quán)力”也控制著法治運(yùn)行的許多環(huán)節(jié)。如果權(quán)力的突出地位不傷害法律的尊嚴(yán)，一切都能夠做到如同法家所講的 “壹刑”的話(huà)，那權(quán)力可以說(shuō)發(fā)揮了積極的作用。但其實(shí)在原初的法家那里，對(duì) “權(quán)力”過(guò)度依賴(lài)本身就已經(jīng)隱藏了許多危害，“權(quán)者，君之所獨(dú)制也”，這個(gè) “獨(dú)制”卻是大大的危害。法家雖然反對(duì)堯舜禹般的賢人之治，但其實(shí)法家也特別需要堯舜禹般的賢人掌握這個(gè)權(quán)力，然后這個(gè)權(quán)力才能夠真正促進(jìn)法家理想的實(shí)現(xiàn)。然而，事實(shí)上的君王大多數(shù)都不是圣賢，被 “獨(dú)制”的權(quán)力也就易于為禍，尤其是當(dāng)權(quán)力可以超越法律的時(shí)候，則權(quán)力主義就沒(méi)有任何優(yōu)越性可言了。當(dāng)代中國(guó)的法治運(yùn)行，權(quán)力化思維是非常突出的，這或許與法家的權(quán)力主義主張有著重要的聯(lián)系。

權(quán)力化思維之最大表現(xiàn)恐怕還是在于行政化思維，總覺(jué)得在法治運(yùn)行中還是服從上級(jí)比較好，至于法律的合理性問(wèn)題也是由上級(jí)說(shuō)了算。比如在法院的機(jī)制中，最高法院的司法解釋和批復(fù)實(shí)際上就是權(quán)力化思維和行政化思維的產(chǎn)物。法律是一項(xiàng)論證的事業(yè)，法治更是一項(xiàng)論證的事業(yè)。如果法治運(yùn)行的各個(gè)主體不能以法律及其所包含的合理性?xún)r(jià)值為依托，那就不可能有一個(gè)良好的法治狀態(tài)。法家特別講究如何運(yùn)用權(quán)力的藝術(shù)，在傳統(tǒng)的流動(dòng)中久而久之人們養(yǎng)就了權(quán)力化思維，這種已經(jīng)內(nèi)化的思維方式時(shí)刻都準(zhǔn)備發(fā)揮其或優(yōu)或劣的功能。在權(quán)力不能依靠良知限制的情況下，就必須依靠一種良好的運(yùn)行機(jī)制保證權(quán)力能夠 “為人民服務(wù)”。

法條主義是當(dāng)代中國(guó)法治運(yùn)行中的一個(gè)不容忽略的問(wèn)題，法條主義與我們的諸多體制都有著密切的關(guān)系，法條主義也與參與法治運(yùn)行的主體不愿意承擔(dān)法治責(zé)任有關(guān)，還與政治學(xué)意義上的法學(xué)思維方式有關(guān)，這其中恐怕還與作為流動(dòng)的文化傳統(tǒng)的法家思想有著密切的關(guān)聯(lián)?！妒酚洝ぬ饭孕颉分袑?duì)于法家的認(rèn)識(shí)是這樣的：“法家不別親疏，不殊貴賤，一斷于法”；“法家嚴(yán)而少恩，然其正君臣上下之分，不可改也?！狈宜鲝埖姆罱y(tǒng)一，一切都有法律裁斷，從維護(hù)法律的統(tǒng)一性角度看的確具備良好的合理性。然而法家解釋法律的基礎(chǔ)依然是法家的理論，而不是現(xiàn)實(shí)流動(dòng)著的價(jià)值世界。正是這個(gè)價(jià)值世界的匱乏，使得法家的思想旨趣傾向于法律本身，而不去關(guān)注法律所依存的價(jià)值世界，而這個(gè)價(jià)值世界恰恰是法律合理性的根基之所在，并且也是解釋法律的合理性前提。法條主義是一種缺乏現(xiàn)實(shí)責(zé)任感的主張，法家的理想主義正是與現(xiàn)實(shí)世界脫軌的表現(xiàn)，法條主義與法家之理想主義在思維方式上是一致的。

法條主義唯法律至上的合理性值得認(rèn)真對(duì)待，法家的理想主義更讓人尊重。然而現(xiàn)實(shí)的世界正是我們存在于其中的世界，也正是我們要改造的世界，同時(shí)也蘊(yùn)含了一切事物合理性的源泉。在中國(guó)歷史上，法家巧妙地實(shí)現(xiàn)了在現(xiàn)實(shí)的政治法律運(yùn)行中與儒家攜手并進(jìn)；在當(dāng)今法治運(yùn)行中，法條主義應(yīng)當(dāng)與價(jià)值合理性的世界融合為一體，真正的實(shí)現(xiàn)法治運(yùn)行中形式與實(shí)質(zhì)、現(xiàn)實(shí)與理想、傳統(tǒng)與現(xiàn)實(shí)的有機(jī)統(tǒng)一，真正促進(jìn)有中國(guó)特色的法治類(lèi)型的實(shí)現(xiàn)?！?3〕法條主義之盛行在當(dāng)前的中國(guó)不能說(shuō)不劇烈，我常以為在西方這是一種科學(xué)和理性急劇膨脹的結(jié)果，在中國(guó)則是個(gè)體不愿意承擔(dān)責(zé)任的突出表現(xiàn)。因此西方的法律實(shí)證主義所包含的法條主義尚且有一種科學(xué)理性的精神，而中國(guó)之當(dāng)下的法條主義則完全是與權(quán)力主義和不負(fù)責(zé)任的態(tài)度緊密相連的。在一定意義上講，以科學(xué)理性為基礎(chǔ)的法條主義 （此處無(wú)貶義）或許是一個(gè)民族法治發(fā)展的一個(gè)必要階段，即令是美國(guó)這樣的國(guó)家也都經(jīng)歷了一個(gè)類(lèi)似的時(shí)代。這種特質(zhì)實(shí)際上是一種抽象主義或者說(shuō)概念主義或者說(shuō)普遍主義的思想進(jìn)路。（Willian M．Wiecek：The Lost World of Classical Legal Thought：Law and Ideology in America 1886－1937，Oxford University Press 1998，p4．）也許此種思想發(fā)展歷程有利于法之確定性理念的形成，但若在缺乏信仰的民族或許要另當(dāng)別論，這是值得探討的問(wèn)題。

在具體的法治運(yùn)行中的任何一種現(xiàn)象都不是由歷史上的或者異域的某一個(gè)單一的因素所塑造的，而必然是多種元素綜合作用的結(jié)果。在對(duì)傳統(tǒng)進(jìn)行認(rèn)知的時(shí)候，當(dāng)下的現(xiàn)實(shí)世界總是一個(gè)必不可少的認(rèn)知背景，因?yàn)橹挥性趥鹘y(tǒng)與現(xiàn)實(shí)的對(duì)接中我們才可能合理地把握歷史與現(xiàn)實(shí)。對(duì)于法家法治類(lèi)型的認(rèn)知也無(wú)法離開(kāi)我們當(dāng)下的背景，正是這個(gè)背景決定了我們對(duì)法家的認(rèn)知程度。法家作為傳統(tǒng)在今天的法治運(yùn)行中是一種實(shí)際的存在，這需要在今天的法治生活中不斷地體悟和反思，匱乏對(duì)傳統(tǒng)的反省就難以多方位地理解法治發(fā)展的不同維度。認(rèn)識(shí)傳統(tǒng)的過(guò)程就是一個(gè)不斷體驗(yàn)的過(guò)程，擁有自身體驗(yàn)的知識(shí)往往是真正有用的。