趙海燕

據(jù)統(tǒng)計(jì)，在我國(guó)發(fā)生的著作權(quán)糾紛案中涉及合作作品的糾紛大約占三分之一，這一定程度的反映了我國(guó)合作作品立法和研究的不足。在 《著作權(quán)法》第二次修改草案中雖然增加了兩條修改內(nèi)容，但依然不能令學(xué)界和司法實(shí)務(wù)部門滿意，究其原因是現(xiàn)有立法及草案對(duì)合作作品的界定、判斷標(biāo)準(zhǔn)和權(quán)屬等內(nèi)容的規(guī)定過(guò)于簡(jiǎn)單概括，致使學(xué)界解釋不一，實(shí)際操作難以把握，不能應(yīng)對(duì)各種合作作品的糾紛，本文針對(duì)這些問(wèn)題加以深入研究。

一、合作作品的判斷標(biāo)準(zhǔn)

《著作權(quán)法》第13條規(guī)定，兩人以上合作創(chuàng)作的作品，著作權(quán)由合作作者共同享有。沒有參加創(chuàng)作的人，不能成為合作作者。該條指出了合作作品的主體、客體和客觀方面，但對(duì)主觀方面沒有明示，由于法條過(guò)于簡(jiǎn)單，也無(wú)相應(yīng)的實(shí)施細(xì)則，對(duì)合作作品的要件認(rèn)識(shí)在實(shí)踐中產(chǎn)生了不同的解讀從而影響到案件的處理，結(jié)合國(guó)內(nèi)外規(guī)定以及學(xué)界的觀點(diǎn)，合作作品的判斷標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該明確以下幾點(diǎn)：

（一）主體

根據(jù) 《著作權(quán)法》第13條的規(guī)定，我國(guó)合作作品主體的范圍僅限于兩個(gè)或兩個(gè)以上的自然人。因?yàn)樵摋l第一句指出合作作品是兩人以上創(chuàng)作的，第二句規(guī)定，沒有參加創(chuàng)作的人，不能成為合作作者。而 《著作權(quán)法實(shí)施條例》對(duì) “創(chuàng)作”的解釋是直接產(chǎn)生文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)作品的智力活動(dòng)。因?yàn)橹挥凶匀蝗瞬拍軓氖轮橇?chuàng)作活動(dòng)。所以合作作品的主體是自然人。

但是學(xué)界一般對(duì)合作作品的主體解釋很寬泛，認(rèn)為這里的人可以是自然人，也可是法人或其他組織，即除了自然人之間的合作外，自然人與法人或組織之間，法人或組織之間也可合作。但是非自然人之間的合作無(wú)法完成 “創(chuàng)作”之舉卻不言自明。為此，有學(xué)者反對(duì)作者與創(chuàng)作之間有必然聯(lián)系，理由是法人作品、委托作品中的法人或委托人并沒有創(chuàng)作作品卻成為作者，而真正進(jìn)行創(chuàng)作活動(dòng)的自然人卻不是作者。這一觀點(diǎn)看似有理，實(shí)則已偷換了概念，把“作者”等同于 “著作權(quán)人”，其所稱的 “法人、委托人卻成了作者”，其實(shí)是 “法人、委托人卻成了著作權(quán)人”，無(wú)疑前一句錯(cuò)誤后一句正確，由于將二者等同，導(dǎo)致承認(rèn)后一句正確就必須承認(rèn)前一句也正確，而作者不同于著作權(quán)人。當(dāng)還原 “作者”概念的本意后作者與創(chuàng)作之間是必然聯(lián)系的邏輯完全正確。

我國(guó)著作權(quán)法中的作者究竟對(duì)應(yīng) “創(chuàng)作者”還是 “著作權(quán)人”，也即作者是否等同著作權(quán)人，如果不加區(qū)分難免出現(xiàn)混用或偷換概念。作者和著作權(quán)人是兩個(gè)不同的概念，作者是創(chuàng)作者，必然是自然人，一般為完整的著作權(quán)人，有時(shí)也可以被合法剝奪著作財(cái)產(chǎn)權(quán)，但不能剝奪其著作人身權(quán)。而著作權(quán)人可以是作者，也可是法人或組織，隨著資本的擴(kuò)張，投資者已從幕后走到臺(tái)前，很多情況下與作者平起平坐直接成為著作權(quán)人，但是由于主體的非生命性，致使其享有的著作權(quán)只能是財(cái)產(chǎn)權(quán)，不能享有著作人身權(quán)。由此可知著作權(quán)人包括自然人和法人組織兩部分，實(shí)際創(chuàng)作的自然人 （作者）是著作權(quán)人的一部分，二者有關(guān)系但不等同，當(dāng)自然人享有著作權(quán)時(shí)二者一致，但當(dāng)法人或組織是著作權(quán)人時(shí)二者是完全不同的概念。實(shí)際的重合與概念的區(qū)分是兩個(gè)不同的問(wèn)題。

我國(guó)著作權(quán)立法遵循了這一差別。著作權(quán)法第11條第2款規(guī)定：“創(chuàng)作作品的公民是作者”，可推出作者是自然人。第3款規(guī)定 “由法人或其他組織主持，代表法人或者其他組織的意志創(chuàng)作，并由法人或其他組織承擔(dān)責(zé)任，法人或其他組織視為作者”。視為作者如同視為己出，至少說(shuō)明法人或其他組織不是作者的事實(shí)。該條第4款規(guī)定：“如無(wú)相反的證明，在作品上署名的公民、法人或者其他組織為作者”，此處沒有使用 “視為作者”的表達(dá)，可能是認(rèn)為我國(guó)將法人或其他組織作為作者的依據(jù)。但是由于有第2、3款的規(guī)定，所以比照理解，得出的結(jié)論仍然是作者與著作權(quán)人不同，法人或其他組織不是作者。因?yàn)榈?款中有兩類署名人，一類是公民，比照第2款，結(jié)論是公民為作者。另一類是法人或其他組織，比照第3款，結(jié)論是將其視為作者，至于第4款沒有用法人和其他組織視為作者的表達(dá)是因?yàn)樗c公民放在一起規(guī)定，公民有創(chuàng)作能力，不能視為作者。但結(jié)合第3款之意，我國(guó)立法本意是將法人和組織視為作者即其不是作者?？偠灾覈?guó)著作權(quán)法中作者的含義是創(chuàng)作作品的自然人。

對(duì)于現(xiàn)實(shí)中法人和組織之間以及自然人和法人組織之間的 “合作”作品實(shí)際是合資或委托創(chuàng)作的作品，因?yàn)閮蓚€(gè)非自然人的合作絕不可能是共同創(chuàng)作的合意，只能是共同或一方出資的合意。合意后事實(shí)上各自或共同都會(huì)再找職工或委托自然人進(jìn)行創(chuàng)作，因此其實(shí)質(zhì)與法人作品、職務(wù)作品以及委托作品一樣，都是自然人創(chuàng)作，法人或組織出資或組織，只有自然人之間才有真正的合作創(chuàng)作，所以非自然人之間的作品不應(yīng)歸入合作作品。

（二）主觀方面

著作權(quán)法第13條并沒有對(duì)合作作品的主觀方面明確規(guī)定，造成學(xué)界不同之解讀。一種觀點(diǎn)認(rèn)為合作作者之間必須有共創(chuàng)的合意，甚至只要有合意，沒有創(chuàng)作的事實(shí)都可以。曹新明教授認(rèn)為，合作作品創(chuàng)作者為兩人以上，而且創(chuàng)作者之間必須有合作協(xié)議……否則共創(chuàng)作品未必都是合作作品。例如，李文達(dá)與溥儀共創(chuàng)的作品就不是合作作品 （因?yàn)閮扇酥g沒有合作協(xié)議）；合作作品的特征之一是須為作品作出貢獻(xiàn)，而不必是創(chuàng)作?！?〕曹新明：《合作作品法律規(guī)定的完善》，載 《中國(guó)法學(xué)》2012年第3期。但另一種相反的觀點(diǎn)則認(rèn)為合作作品不必有合意，關(guān)鍵是創(chuàng)作事實(shí)。主觀意圖這一要件完全被共同創(chuàng)作的事實(shí)行為這一客觀要件所涵蓋，是否具有內(nèi)心意圖這一要件并無(wú)任何意義?！?〕翟云鵬：《論合作作品認(rèn)定》，載 《山東行政學(xué)院山東省經(jīng)濟(jì)管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》2007年第1期。

如果沒有合作作者的合意，合作作品就無(wú)法與個(gè)人單獨(dú)的作品相區(qū)別。兩個(gè)自然人要協(xié)調(diào)一致的創(chuàng)作同一個(gè)作品，很難想像他們可以不做任何溝通或沒有任何對(duì)合作作品的表態(tài)。除非主體不知情或已經(jīng)去世或者作者為無(wú)行為能力人或限制行為能力人，果真如此也就無(wú)合作作品之說(shuō)了，只能考慮為結(jié)合作品。

有學(xué)者認(rèn)為著作權(quán)是私權(quán)，可以就其歸屬采取協(xié)議約定，即合作作品只要合意不必須創(chuàng)作。如研究生在導(dǎo)師指導(dǎo)下，或普通學(xué)者在知名學(xué)者的幫助下，或下屬職員在其領(lǐng)導(dǎo)的安排下創(chuàng)作的作品，當(dāng)事人雙方自愿約定以合作作品形式發(fā)表或出版，應(yīng)當(dāng)是合理合法的?！?〕同前引 〔1〕。這種觀點(diǎn)只能說(shuō)明著作權(quán)一定情況下可以約定，但并不能說(shuō)可以約定合作作者。按照我國(guó)著作權(quán)法的規(guī)定，這種約定不合法。因?yàn)樗麄兗s定的內(nèi)容不是共同創(chuàng)作的合意，而是不必創(chuàng)作就可以假定創(chuàng)作的合意，這不僅違背合作作品的主觀要件，而且有弄虛作假之嫌，是學(xué)術(shù)不端的行為。雖然法律對(duì)其在相當(dāng)多的情況下無(wú)法干預(yù)，但不等于說(shuō)這種合意就是正當(dāng)?shù)?。法律具有倡?dǎo)和引導(dǎo)作用，并非倡導(dǎo)性的內(nèi)容都能實(shí)現(xiàn)，但不能因?yàn)閷?shí)現(xiàn)不了就放棄法律應(yīng)有的價(jià)值取向。此外，一旦雙方合意存在糾紛不能達(dá)成共識(shí)時(shí)，合作作品所規(guī)定的主觀要件依然是處理這種糾紛的依據(jù)之一。因此，劉春田教授的觀點(diǎn)是可取的，自己未創(chuàng)作卻以合作作者身份在他人作品上署名的行為或作者在自己作品上署以未創(chuàng)作者姓名的行為，均屬無(wú)效民事行為。〔4〕劉春田：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法》，中國(guó)人民出版社2003年版，第72頁(yè)。

在作者合意中還有一個(gè)爭(zhēng)議問(wèn)題，即合意的時(shí)間是合作創(chuàng)作前、創(chuàng)作中還是創(chuàng)作后，對(duì)事前事中的合意一般沒有分歧，但對(duì)各自創(chuàng)作完成后各方同意將作品合為同一作品的情形則觀點(diǎn)不一，有學(xué)者認(rèn)為根據(jù)著作權(quán)自動(dòng)產(chǎn)生原則和著作人身權(quán)不得轉(zhuǎn)讓的特性，合意不能在合作創(chuàng)作完成之后。然而，事后合意并不違反著作權(quán)自動(dòng)產(chǎn)生原則。作者分別創(chuàng)作作品后發(fā)現(xiàn)兩個(gè)作品風(fēng)格相似、內(nèi)容統(tǒng)一，大有相見恨晚之意，明示將其合二為一，然后對(duì)新作品共同主張著作權(quán)，由于對(duì)可分割作品作者可以單獨(dú)享有著作權(quán)，所以，在雙方事后合意自動(dòng)產(chǎn)生合作作品著作權(quán)后并不影響他們對(duì)各自作品自創(chuàng)作后自動(dòng)產(chǎn)生的著作權(quán)。由此看，事后合作并未損害著作權(quán)自動(dòng)產(chǎn)生原則。此外，這種合意也不違背著作人身權(quán)不得轉(zhuǎn)讓的原則。原作品的著作權(quán)人仍獨(dú)立享有署名權(quán)、發(fā)表權(quán)、修改權(quán)、保護(hù)作品完整權(quán)，其著作人身權(quán)并無(wú)轉(zhuǎn)讓。持此觀點(diǎn)，可能認(rèn)為兩個(gè)獨(dú)立作品合并就是兩個(gè)作者互相轉(zhuǎn)讓著作人身權(quán)，這無(wú)疑混淆了單獨(dú)作品與合作作品。可分割的合作作品是產(chǎn)生于獨(dú)立作品之上的新作品，與獨(dú)立作品雖有關(guān)系但并不等同。兩個(gè)單獨(dú)作品的合并沒有涉及單獨(dú)作品人身權(quán)的轉(zhuǎn)讓，而共同在合作作品上署名、修改是新作品著作權(quán)的具體體現(xiàn)，并非作者著作人身權(quán)的轉(zhuǎn)讓。事后合意屬于著作權(quán)的私權(quán)，雙方都有創(chuàng)作事實(shí)，有合作意圖，不存在欺騙行為，所以合法合規(guī)。不過(guò)事后合意不同于事前和事中的合意，必須明示而不能僅默認(rèn)。如果默認(rèn)發(fā)生在事前和事中，由于有共同的創(chuàng)作活動(dòng)，聽其言，觀其行，行的落實(shí)使默示顯現(xiàn)化，但默認(rèn)發(fā)生在事后，因?yàn)閯?chuàng)作活動(dòng)已經(jīng)完成，兩個(gè)作品能否合成新作品，是否需要追加創(chuàng)作或進(jìn)行微調(diào)等，必須有明確表示，否則難以判斷創(chuàng)作者的主觀態(tài)度，甚至導(dǎo)致侵權(quán)。

值得注意的一點(diǎn)是有學(xué)者認(rèn)為我國(guó)所規(guī)定的兩類合作作品其構(gòu)成要件不同，不可分割的作品存在合意，而可以分割的作品在創(chuàng)作各自的作品時(shí)往往沒有共同創(chuàng)作的意圖，故建議將可分割的作品和不可分割的作品分別歸入結(jié)合作品和合作作品。顯然該觀點(diǎn)對(duì)合意一詞作了狹隘理解，把事后合意排除在合意之外。事后合意的作品不是兩個(gè)作品簡(jiǎn)單的拼湊，其中肯定有交流和對(duì)合作作品的安排，哪怕是微調(diào)總是有的，因?yàn)楫吘苟际腔钊嗽趧?dòng)態(tài)中交流，這不同于今人與古人作品的結(jié)合，作古的作者不可能對(duì)原作品做出任何改動(dòng)，更不可能對(duì)結(jié)合作品提出任何意見，所以有的結(jié)合作品缺乏合意。而合作作品是動(dòng)態(tài)的，無(wú)論是不可分割還是可分割的合作作品，它們都有共同的創(chuàng)作意圖，如對(duì)合作作品創(chuàng)作之前合創(chuàng)合意的追認(rèn)，又如為當(dāng)前或以后合作作品的修改、再創(chuàng)的合意等。認(rèn)為可分割作品沒有共同創(chuàng)作意圖不符合事實(shí)。

（三）客體

合作作品的客體是指合作雙方合意和共創(chuàng)行為指向的同一個(gè)作品，對(duì)此學(xué)界并無(wú)分歧，但對(duì)同一作品是否具有可分性卻有不同觀點(diǎn)，一種觀點(diǎn)認(rèn)為合作作品不可分割使用，如美國(guó)版權(quán)法規(guī)定要構(gòu)成合作作品，合作作者必須意圖將他們的貢獻(xiàn)合并到一個(gè)統(tǒng)一的整體中成為不可分割或相互依賴的組成部分。德國(guó)著作權(quán)法第8條規(guī)定，合作作品是二人以上共同完成之著作。以上規(guī)定的同一作品非常純粹，合作作者的權(quán)利義務(wù)共同指向該作品，它屬于共同創(chuàng)作者且不可分割。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為合作作品不僅包括不可分割的作品，而且包括可以分割的作品，法國(guó)、我國(guó)都屬于此類。此時(shí)，同一作品可再分，合作作者除了對(duì)合作作品主張權(quán)利外，還可對(duì)分割的部分單獨(dú)主張權(quán)利，這樣合作作品在兩個(gè)層面上重復(fù)獲得了著作權(quán)。作為合作作品的組成部分時(shí)，被全體合作者共同享有了著作權(quán)，作為單獨(dú)作品時(shí)被合作作者之一又享有了著作權(quán)。但是這樣同一信息被過(guò)度保護(hù)，所以，一些國(guó)家的合作作品不包括可分割的合作作品有一定道理。

（四）客觀方面

合作作品的客觀方面指合作者的合作創(chuàng)作行為及其結(jié)果。具體而言合作者均為合作作品付出了創(chuàng)造性的勞動(dòng)，作出了實(shí)質(zhì)性的貢獻(xiàn)，達(dá)到了著作權(quán)法要求的作品標(biāo)準(zhǔn)。僅為他人創(chuàng)作進(jìn)行組織工作、提供咨詢意見、物質(zhì)條件或進(jìn)行其他輔助性工作，均不視為創(chuàng)作，不能成為合作作者。但有人認(rèn)為各方有貢獻(xiàn)即可，不一定是實(shí)質(zhì)性貢獻(xiàn)?，F(xiàn)實(shí)中雙方約定沒有參加實(shí)際創(chuàng)作或不構(gòu)成實(shí)質(zhì)性創(chuàng)作的一方，只要對(duì)作品作出了有益貢獻(xiàn)，或物質(zhì)幫助、或聲譽(yù)借用、或感情投資等，各方均可共同署名成為合作作者的情況比比皆是，法律對(duì)此既然無(wú)法阻止，那么就應(yīng)該認(rèn)可。換言之，不能法乎其上，何不法乎其下，還能落個(gè)人情。這種觀點(diǎn)不符合合作創(chuàng)作的客觀要求，即使法律無(wú)法追究也不能明確支持。否則，不僅造成創(chuàng)作、合作、作者以及著作權(quán)人等概念的顛覆，而且會(huì)助長(zhǎng)學(xué)術(shù)造假的不端行為。不過(guò)什么是實(shí)質(zhì)性的貢獻(xiàn)在具體確認(rèn)過(guò)程中還需要細(xì)化，實(shí)質(zhì)性貢獻(xiàn)應(yīng)該是對(duì)作品的表現(xiàn)形式作出的貢獻(xiàn)，發(fā)生在作品形式的表達(dá)過(guò)程中，而不是任何過(guò)程，如收集資料、修改意見、傳播等過(guò)程中。此外對(duì)于思想貢獻(xiàn)者應(yīng)仔細(xì)甄別，一般而言，實(shí)質(zhì)性的創(chuàng)作行為是對(duì)作品的形式表達(dá)作出貢獻(xiàn)的行為，僅僅提供抽象性的思想者并不能成為合作作者。然而，在思想的提供者對(duì)作品的創(chuàng)作進(jìn)行了具體的指導(dǎo)以至于思想和指導(dǎo)的提供對(duì)合作作品的創(chuàng)作作出了實(shí)質(zhì)性貢獻(xiàn)的時(shí)候，其也可以成為合作作者。

二、與合作作品相關(guān)的概念

在探討合作作品時(shí)，經(jīng)常同時(shí)出現(xiàn)結(jié)合作品、共同作品、組合作品等概念，明確他們各自的含義及相互關(guān)系有助于理解和認(rèn)識(shí)合作作品。這些概念中結(jié)合作品也可稱為組合作品，而共同作品也即合作作品，前者為屬概念，后者是種概念，包含在前者之中。

所謂 “結(jié)合”本意是人或事物之間發(fā)生密切聯(lián)系。結(jié)合作品自然是作品之間發(fā)生密切聯(lián)系。作品之間聯(lián)系又是通過(guò)主體的行為完成。主體的聯(lián)系方式各異：一是作品創(chuàng)作者之間主動(dòng)合意合創(chuàng)發(fā)生聯(lián)系，形成的作品為共同作品或叫合作作品。二是作者各自完成作品，但并無(wú)雙方聯(lián)系的合意，由一方作者將各自的作品強(qiáng)合起來(lái)，由于無(wú)合創(chuàng)和合意，只是作品的組合，屬于結(jié)合作品的一種，如給古詩(shī)詞填曲，這種結(jié)合作品的前提是被強(qiáng)合的作品已進(jìn)入公共領(lǐng)域，其財(cái)產(chǎn)權(quán)不受法律保護(hù)，而強(qiáng)合者的作品正在受保護(hù)；三是第三人將兩個(gè)以上作者的作品整合起來(lái)，并在編排上付出一定的創(chuàng)作性勞動(dòng)，如匯編作品，其前提是不得侵犯各原作者的著作權(quán)。結(jié)合作品的共同特點(diǎn)是結(jié)合者都參加了作品的創(chuàng)作，但是創(chuàng)作過(guò)程和結(jié)合時(shí)的意思表達(dá)有差別。

對(duì)于結(jié)合、合作、共同作品之間的關(guān)系理論界有不同解釋，一般根據(jù)合作作品的兩種界定來(lái)推導(dǎo)，當(dāng)認(rèn)為合作作品包括不可分割和可以分割使用兩類作品 （前者叫共同作品，后者叫結(jié)合作品）時(shí)，合作作品就包括共同作品和結(jié)合作品，合作作品是屬概念，結(jié)合作品是種概念；當(dāng)認(rèn)為合作作品是不可分割作品時(shí)，合作作品就等同于共同作品。前一分類使合作作品成了屬概念，結(jié)合作品成了種概念，這不符合結(jié)合和合作的本意，合作是指為了共同目的一起工作或共同完成某項(xiàng)任務(wù)。它是人或事物發(fā)生聯(lián)系的 （結(jié)合）雙方都較為積極的一種方式，但不是結(jié)合的全部。結(jié)合還有其他的方式，如一方積極，他方被動(dòng)的強(qiáng)合、整合等方式。顯然從概念上分析結(jié)合應(yīng)該是屬概念，合作是種概念。另外，合作作品和共同作品是同義詞，因?yàn)閺暮献鞯母拍羁梢缘贸銎浒弦夂凸矂?chuàng)兩個(gè)要素，“為共同的目的”這是合意，“一起工作或共同完成某項(xiàng)任務(wù)”這是共創(chuàng)，故合作作品與共同作品完全吻合。

三、合作作品的權(quán)屬和行使

（一）一般規(guī)定

由于各國(guó)對(duì)合作作品的分類界定不同，導(dǎo)致對(duì)合作作品及權(quán)屬和行使規(guī)定相對(duì)比較復(fù)雜，有的國(guó)家認(rèn)為合作作品不可分割，作品不能單獨(dú)使用因而作品歸合作作者共同享有，如美國(guó)、德國(guó)；有的國(guó)家則認(rèn)為合作作品分為 “可以分割使用的合作作品”與 “不可分割使用的合作作品”，作品的歸屬分兩種情況確定。不可分割作品的處理各國(guó)大致一樣，而可分割的作品作者除了對(duì)合作作品享有共同的權(quán)利外，對(duì)可分割的部分各自還享有單獨(dú)的著作權(quán)，如法國(guó)、我國(guó)等著作權(quán)法的規(guī)定就屬此類。

我國(guó)著作權(quán)法及其修改稿 （第二稿）有關(guān)合作作品的主體規(guī)定主要有 （劃線部分有改動(dòng)）：（1）合作作品由合作者共同享有。沒有參加創(chuàng)作的人，不能成為合作作者。（2）合作作品可以分割使用的，作者對(duì)各自創(chuàng)作的部分單獨(dú)享有著作權(quán)，但行使著作權(quán)時(shí)不得侵犯合作作品的整體的著作權(quán) （修改稿為：正常使用）。（3）合作作品不可分割使用的，其著作權(quán)由各合作者共同享有，通過(guò)協(xié)商一致行使；不能協(xié)商一致，又無(wú)正當(dāng)理由的，任何一方不得阻止他方行使除轉(zhuǎn)讓以外的其他權(quán)利 （修改稿為：使用或者許可使用），但是所得收益應(yīng)當(dāng)合理分配給所有合作作者。（4）他人侵犯著作權(quán)的，任何合作作者可以以自己的名義提起訴訟，但其所獲得的賠償應(yīng)當(dāng)合理分配給所有合作者。

修改稿與現(xiàn)行法相比內(nèi)容差別不大，從合作作品界定來(lái)看沿用了以前的概念，依然過(guò)于簡(jiǎn)單，對(duì)一些爭(zhēng)議和疑慮問(wèn)題沒有正面回應(yīng)，這不利于統(tǒng)一認(rèn)識(shí)和實(shí)踐操作。法規(guī)應(yīng)該明確主體的自然人屬性，排除自然人與法人或組織、法人或組織之間的 “合作”，將其歸入法人作品和委托作品中。在主觀方面應(yīng)明確合作各方必須有合意，但合意的形式和時(shí)間可以靈活，尤其對(duì)事后合謀不能排除；客體方面可維持現(xiàn)狀，但在客體的可分性方面應(yīng)加強(qiáng)研究，因?yàn)檫@涉及到對(duì)部分合作作品內(nèi)容的重復(fù)保護(hù)問(wèn)題；在客觀方面則必須遵守合作方均參加創(chuàng)作活動(dòng)并達(dá)到作品標(biāo)準(zhǔn)的基本要求，禁止虛假合作行為。

從合作作者行使權(quán)利角度看，修改稿比現(xiàn)行法更有利于作者，如對(duì)可以分割的作品原來(lái)要求使用著作權(quán)時(shí)不得侵犯合作作品的整體著作權(quán)，修改稿改為不得妨礙合作作品的正常使用，言下之意只要井水不犯河水，至于可分割作品怎么使用，是否影響到合作作品的銷路等在所不問(wèn)，即各憑實(shí)力，合作作品使用不能依靠犧牲可分割作品的利益來(lái)保障。對(duì)不可分割作品的使用雖然現(xiàn)行法與修改稿在表述上有差別但意思一致?，F(xiàn)行法規(guī)定合作作者之一只要不轉(zhuǎn)讓作品，其他行使權(quán)均不受限制。修改稿的規(guī)定是任何一方不得阻止他方使用或者許可使用。換言之，任何一方不得阻止他方使用或者許可使用，除此外 （包括轉(zhuǎn)讓）另當(dāng)別論。

從維權(quán)方面講增加了合作作者可以單獨(dú)行使訴訟請(qǐng)求權(quán)。這方面有學(xué)者主張確立著作權(quán)行使的代表權(quán)制，代表全體合作作者主張合作作品的整體利益。雖然這是一個(gè)既經(jīng)濟(jì)又可行的措施，但也不是所有的合作作品都需要推舉代表人，如合作作者數(shù)量少時(shí)就無(wú)須代表。修改稿允許合作作者以自己名義的起訴，給作者維權(quán)帶來(lái)更大的自由度，這和代表制有異曲同工之用，因?yàn)闊o(wú)論單獨(dú)起訴還是代表起訴其所獲得的賠償都是由合作作者分享的，不同的是代表制是大家推舉，單獨(dú)起訴是毛遂自薦，結(jié)果都是主張合作作品的權(quán)利?？傮w看，修改稿中合作作者對(duì)作品的使用權(quán)利有所擴(kuò)大。

（二）特殊規(guī)定

根據(jù) 《最高人民法院關(guān)于審理著作權(quán)糾紛民事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》，下列情形不按合作作品對(duì)待：（1）由他人執(zhí)筆，本人審閱定稿并以本人名義發(fā)表的報(bào)告、講話等作品，著作權(quán)歸報(bào)告人或者講話人享有。著作權(quán)人可以支付執(zhí)筆人適當(dāng)?shù)膱?bào)酬。（2）當(dāng)事人合意以特定人物經(jīng)歷為題材完成的自傳體作品，當(dāng)事人對(duì)著作權(quán)權(quán)屬有約定的，依其約定；沒有約定的，著作權(quán)歸該特定人物享有，執(zhí)筆人或整理人對(duì)作品完成付出勞動(dòng)的，著作權(quán)人可以向其支付適當(dāng)?shù)膱?bào)酬。

第一種情形實(shí)際是對(duì)領(lǐng)導(dǎo)作品歸屬的規(guī)定。對(duì)領(lǐng)導(dǎo)作品不宜歸執(zhí)筆人，不按合作作品處理是合理的，但該類作品歸審閱定稿人 （領(lǐng)導(dǎo)）卻不妥當(dāng)。將其如法律法規(guī)一般排除在作品客體范圍之外更為合理。

領(lǐng)導(dǎo)作品通常指由秘書或他人執(zhí)筆，領(lǐng)導(dǎo)本人審閱定稿并以領(lǐng)導(dǎo)人名義發(fā)表的報(bào)告、講話等作品。這類作品是領(lǐng)導(dǎo)代表單位或組織為開展工作的需要而由執(zhí)筆人創(chuàng)作，但是基于作品內(nèi)容是根據(jù)工作需要按照領(lǐng)導(dǎo)人的意見而非執(zhí)筆人的構(gòu)思撰寫，執(zhí)筆人的創(chuàng)造受到很大限制，作品所產(chǎn)生的利益和后果都不由執(zhí)筆人承受，所以這類作品通常以領(lǐng)導(dǎo)人名義發(fā)表。領(lǐng)導(dǎo)作品和特殊職務(wù)作品有相似之處，都不完全是按照自然人的意思創(chuàng)作，體現(xiàn)的是領(lǐng)導(dǎo)或單位的意志。只不過(guò)領(lǐng)導(dǎo)作品是一個(gè)自然人替另一個(gè)自然人創(chuàng)作；而特殊職務(wù)作品是自然人替單位創(chuàng)作。二者都是自然人替別人 （包括擬制人）創(chuàng)作，本質(zhì)上并沒有差別，但法律處理卻大相徑庭，特殊職務(wù)作品的署名是創(chuàng)作人而領(lǐng)導(dǎo)作品的署名卻是非創(chuàng)作的領(lǐng)導(dǎo)人。按照著作權(quán)法的基本原理，只有創(chuàng)作作品的自然人才是作者。雖然領(lǐng)導(dǎo)可能要求執(zhí)筆人按照其意思創(chuàng)作，但這種意圖并不受著作權(quán)法的保護(hù)，因此領(lǐng)導(dǎo)人并非領(lǐng)導(dǎo)作品的合作作者，但按司法解釋領(lǐng)導(dǎo)作品卻歸屬領(lǐng)導(dǎo)，這就出現(xiàn)了兩種不合理的結(jié)果。

一種結(jié)果是領(lǐng)導(dǎo)人沒有參加具體創(chuàng)作卻可以署名成為作者而享有著作權(quán)。虛假署名將對(duì)公眾構(gòu)成欺騙。但是領(lǐng)導(dǎo)人在政府報(bào)告、外交發(fā)言、集會(huì)講話等場(chǎng)合必不可少要使用文字稿，他們?nèi)绽砣f(wàn)機(jī)，再要騰出精力撰寫工作報(bào)告和講話稿既不現(xiàn)實(shí)也不符合效率原則。所以，通常由秘書或?qū)Ｈ素?fù)責(zé)職撰寫文稿之后署名領(lǐng)導(dǎo)人。如我國(guó)近年來(lái)高層外訪為了讓各國(guó)媒體了解我國(guó)的對(duì)外政策和回應(yīng)各國(guó)關(guān)心的具體問(wèn)題，國(guó)家領(lǐng)導(dǎo)人在外媒上發(fā)表署名文章，這種文章的形成并非簡(jiǎn)單的個(gè)人寫作流程，而是由一個(gè)個(gè)環(huán)節(jié)銜接而成。先由專門的班底起草，領(lǐng)導(dǎo)人根據(jù)情況或多或少提出自己的想法和意見。同時(shí)根據(jù)題目?jī)?nèi)容，邀請(qǐng)有關(guān)專業(yè)部門共同參與。〔5〕《哪些中國(guó)領(lǐng)導(dǎo)人曾在海外發(fā)表署名文章》，載 《長(zhǎng)江日?qǐng)?bào)》2014年3月27日。可見，這些署名的領(lǐng)導(dǎo)人并非作者，這類作品就出現(xiàn)了一個(gè)悖論即當(dāng)署名領(lǐng)導(dǎo)人符合了工作需要時(shí)卻不符合著作權(quán)法的要求。

另一種結(jié)果是執(zhí)筆人根據(jù)領(lǐng)導(dǎo)的要求將其思想表達(dá)出來(lái)完成了作品，執(zhí)筆人符合作者的要求，但是卻不能署名成為作者。有人認(rèn)為可能執(zhí)筆人在一開始就由于各種原因放棄了署名的權(quán)利。但是，這種放棄并不表明作品之中沒有體現(xiàn)他們的情感、精神和人格等要素，也并不表明他們能夠放棄自己的精神權(quán)利，按我國(guó)著作權(quán)法的規(guī)定，精神權(quán)利不可轉(zhuǎn)讓和剝奪，執(zhí)筆人放棄署名仍屬于 “署名權(quán)”的范圍。因?yàn)榫托惺故鹈麢?quán)而言，作者可以署名也可不署名；可以署真名也可署假名。由此有學(xué)者認(rèn)為即使作者放棄署名，他們?cè)谶m當(dāng)?shù)臅r(shí)候仍然可以主張自己是某某作品的作者或者共同作者，并且應(yīng)獲得法律的承認(rèn)?！?〕李明德：《著作權(quán)主體略論》，載 《法商研究》2012年第4期。該觀點(diǎn)是正確的，領(lǐng)導(dǎo)作品的執(zhí)筆人是作者，可以單獨(dú)或以合作作者身份主張著作權(quán)，如果是合作那么這種合作不是和領(lǐng)導(dǎo)的合作，只能是執(zhí)筆人之間的合作。領(lǐng)導(dǎo)作品其實(shí)是由多個(gè)擁有專門知識(shí)的自然人合作創(chuàng)作，領(lǐng)導(dǎo)人可能貢獻(xiàn)了部分思想，然而思想、意志等不屬于作品保護(hù)的范圍。所以，執(zhí)筆人即使放棄了署名權(quán)，也改變不了其作者的事實(shí)，更不能因此署名領(lǐng)導(dǎo)人將著作權(quán)歸領(lǐng)導(dǎo)。當(dāng)然，如果領(lǐng)導(dǎo)人親自執(zhí)筆撰寫發(fā)言稿則應(yīng)該署名領(lǐng)導(dǎo)人，但此時(shí)已不屬于領(lǐng)導(dǎo)作品而是領(lǐng)導(dǎo)人作品。

對(duì)領(lǐng)導(dǎo)作品的歸屬可考慮兩種處理方式：一是按著作權(quán)理論歸屬執(zhí)筆人，再由執(zhí)筆人按法定要求轉(zhuǎn)讓給領(lǐng)導(dǎo)；二是不應(yīng)納入著作權(quán)法的保護(hù)范圍。第一種作法由法律強(qiáng)制一個(gè) （一些）自然人將其著作人身權(quán)轉(zhuǎn)讓給另一個(gè)自然人，僅僅因?yàn)槭茏屓耸穷I(lǐng)導(dǎo)，這樣不僅會(huì)破壞著作權(quán)原始權(quán)利為作者的理論，還可能導(dǎo)致人們認(rèn)為領(lǐng)導(dǎo)可以利用職權(quán)以法律的名義無(wú)償剝奪他人的智力勞動(dòng)成果，使法律成為維護(hù)領(lǐng)導(dǎo)霸權(quán)和特權(quán)的工具，法規(guī)的負(fù)面影響增大。相比較第二種處理比較合理，因?yàn)椋谝?，官方的?bào)告、講話也是為了宣傳傳播國(guó)家的政策和主張，目的是讓更多的人知曉國(guó)家的政策，這類作品類似法律法規(guī)，可以比照著作權(quán)法中對(duì) “法律法規(guī)”的處理，將其排除在客體之外；第二，領(lǐng)導(dǎo)作品中領(lǐng)導(dǎo)只是官方意見的傳達(dá)者并非創(chuàng)作者，直接以作者身份示眾有違事實(shí)和法律；第三，執(zhí)筆人雖然撰寫但也未必認(rèn)可其內(nèi)容，況且不能為作品負(fù)責(zé)，也可能不愿意署名，法律應(yīng)尊重個(gè)人意愿。綜上所述，對(duì)這類作品可作為特例不納入作品的保護(hù)范圍。這樣就可以解決前述問(wèn)題，既不讓公眾感覺領(lǐng)導(dǎo)欺世盜名的占有了他人的智力成果也不勉強(qiáng)執(zhí)筆人暴露姓名和為作品負(fù)責(zé)。

第二種情形是對(duì)以特定人物經(jīng)歷為題材完成的自傳體作品的規(guī)定，該規(guī)定體現(xiàn)了張佩霖先生等所主張的 “價(jià)值決定論”思想。即應(yīng)根據(jù)作品的價(jià)值來(lái)判定誰(shuí)是真正的作者。誰(shuí)提供了作品的價(jià)值，誰(shuí)就是作者。但是以特定人物經(jīng)歷為題材完成的自傳體作品，其創(chuàng)作完成情況比較復(fù)雜，有的是由特定人口述，執(zhí)筆人記錄；有的是特定人只提供簡(jiǎn)單資料、線索，執(zhí)筆人完成創(chuàng)作；有的是特定人口述或?qū)嶋H創(chuàng)作，執(zhí)筆人也實(shí)際創(chuàng)作。對(duì)于不同的情形，作品的歸屬應(yīng)有差別。第一種情況，著作權(quán)應(yīng)該歸特定人享有，后兩種情況，執(zhí)筆人實(shí)際參加了創(chuàng)作，應(yīng)該享有著作權(quán)。如果一概而論，只要沒有約定就歸特定人享有著作權(quán)不僅違背著作權(quán)法關(guān)于自然人作者的基本規(guī)定，而且過(guò)度保護(hù)特定人的利益，忽略實(shí)際創(chuàng)作者的利益。遺憾的是司法解釋關(guān)于特定人經(jīng)歷的作品規(guī)定，只要雙方?jīng)]有約定作品的著作權(quán)就歸特定人，該解釋給實(shí)踐帶來(lái)了很大困惑。

溥儀在東北撫順戰(zhàn)犯所服刑時(shí)，由其口述，其弟溥杰執(zhí)筆完成題為 《我的前半生》的悔過(guò)材料。在此基礎(chǔ)上，公安部及部屬的群眾出版社領(lǐng)導(dǎo)派李文達(dá)對(duì)材料整理修改。期間李文達(dá)到東北實(shí)地調(diào)查，取得了豐富生動(dòng)的資料并整理補(bǔ)充。提出該書二稿的修改大綱，如增加兩章，壓縮、增加部分章節(jié)等，修改變動(dòng)的文字達(dá)29萬(wàn)字之多。對(duì)修改意見，溥儀沒有反對(duì)。此后，李文達(dá)執(zhí)筆，溥儀繼續(xù)回憶口述，提供資料，對(duì)稿件審閱修改，最終完成作品，署名為愛新覺羅．溥儀。此書多次出版印刷及拍攝新片，酬金為溥儀遺孀和李文達(dá)各一半。溥儀遺孀對(duì)此有異議，認(rèn)為溥儀與李文達(dá)不是合作關(guān)系，李文達(dá)是組織派來(lái)幫助修改此書，并非共同創(chuàng)作。從案情分析，溥儀與李文達(dá)在該作品的創(chuàng)作中主觀上有合謀 （事中），客觀上有合作，而且雙方對(duì)作品的表達(dá)形式都有實(shí)質(zhì)性的貢獻(xiàn)，完全符合合作作品的條件。對(duì)此，國(guó)家版權(quán)局做出過(guò)相應(yīng)的結(jié)論，1985年11月，國(guó)家版權(quán)局以 （85）權(quán)字第6號(hào)文就 《我的前半生》版權(quán)歸屬問(wèn)題答復(fù)公安部，“《我的前半生》一書是溥儀和李文達(dá)合作創(chuàng)作，他們之間的關(guān)系不是作者與編輯的關(guān)系，而是合作作者的關(guān)系。當(dāng)時(shí)出版此書時(shí)，李文達(dá)是一位不署名的合作作者。因此，此書的版權(quán)應(yīng)歸溥儀和李文達(dá)共有”。溥儀遺孀李淑賢對(duì)國(guó)家版權(quán)局的處理有異議，遂發(fā)生訴訟。一審法院北京中級(jí)人民法院和上訴法院北京高級(jí)人民法院審理結(jié)果是溥儀是 《我的前半生》一書的唯一作者和著作權(quán)人，該書的形式及內(nèi)容均與溥儀個(gè)人身份聯(lián)系在一起，它反映了溥儀思想改造的過(guò)程和成果，體現(xiàn)了溥儀的個(gè)人意志，李文達(dá)曾幫助修改，雖付出辛勤的勞動(dòng)，但他不是合作作者?！?〕劉筠筠、熊英：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法熱點(diǎn)難點(diǎn)問(wèn)題研究》，法律出版社2008年版，第210－212頁(yè)。該判決就是此司法解釋的生動(dòng)適用，由于雙方?jīng)]有書面協(xié)議所以就歸屬特定經(jīng)歷人，把特定人的經(jīng)歷與特定人經(jīng)歷的作品混淆了，全然不顧合作作品的基本判定條件，使一個(gè)真實(shí)的合作作者受到不公正的對(duì)待，也違背了上位法的立法初衷，所以該司法解釋應(yīng)盡快修改，這對(duì)于類似作品的處理有現(xiàn)實(shí)意義。